Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бобровой Е.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобуобщества с ограниченной ответственностью «Стройпромсервис» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 мая 2018 года по делу №А19-23390/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Стройпромсервис» (ОГРН <***> ИНН <***>) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска (ОГРН <***> ИНН <***>) о признании незаконным решения от 30.06.2017 № 20-06/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части: 1) Пункта 3.1. Резолютивной части Решения, в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 536 869 руб., 2) Пункта 3.1. Резолютивной части Решения, в части доначисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 792 277,12 руб., 3) Пункта 3.1. Резолютивной части Решения, в части доначисления штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в общей сумме 34 020 рублей, 4) Пункт 3.2 резолютивной части Решения в части предложения уплатить суммы налогов, пени и штрафов, указанных в пункте 3.1 Решения в оспариваемом размере 7 363 166,12 руб., о признании незаконным Требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) № 82847 по состоянию на 27.10.2017, в части взыскания: - налога на добавленную стоимость в размере - 5 536 869 руб., (пункт 1 Требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 82847 по состоянию на 27.10.2017), - пени по налогу на добавленную стоимость в размере - 1 792 277,12 руб., (пункт 2 Требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 82847 по состоянию на 27.10.2017), - штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в размере - 30 020 рубля (пункт 3 Требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 82847 по состоянию на 27.10.2017),

(суд первой инстанции – Зволейко О.Л.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явились, извещены,

от налогового органа: ФИО1, представитель по доверенности 10.01.2018, ФИО2, представитель по доверенности от 12.01.2018, ФИО3, представитель по доверенности от 12.01.2018,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Стройпромсервис» (далее по тексту - ООО «СПС», налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска (далее по тексту решения – налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 30.06.2017 № 20-06/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части: 1) Пункта 3.1. Резолютивной части Решения, в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 5 536 869 руб.; Пункта 3.1. Резолютивной части Решения, в части доначисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 792 277,12 руб.; Пункта 3.1. Резолютивной части Решения, в части доначисления штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в общей сумме 34 020 рублей.; 4)Пункт 3.2 резолютивной части Решения в части предложения уплатить суммы налогов, пени и штрафов, указанных в пункте 3.1 Решения в оспариваемом размере 7 363 166,12 руб.; о признании незаконным Требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) № 82847 по состоянию на 27.10.2017, в части взыскания: налога на добавленную стоимость в размере - 5 536 869 руб., (пункт 1 Требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 82847 по состоянию на 27.10.2017), пени по налогу на добавленную стоимость в размере - 1 792 277,12 руб., (пункт 2 Требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 82847 по состоянию на 27.10.2017), штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость в размере - 30 020 рубля (пункт 3 Требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа № 82847 по состоянию на 27.10.2017).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 23 мая 2018 года по делу №А19-23390/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции указал, что материалы дела (материалы проверки и решение, счета-фактуры, счета, справки о стоимости выполненных работ, акты, протоколы допросов свидетелей и др.) свидетельствуют о том, что у контрагентов ООО «СПС» отсутствует численность работников, отсутствуют в собственности недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства, платежи по банковскому счету на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду имущества, коммунальные услуги, электроэнергию и т.д.). Кроме того, из материалов дела следует транзитный характер схемы движения денежных средств на расчетных счетах контрагентов путем перечисления физическим и юридическим лицам с целью обналичивания денежных средств, недобросовестность действий ООО «СПС», направленных на создание формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС. Таким образом, налогоплательщиком представлены документы не соответствующие действующему законодательству, не подтверждающие право на получение налоговых вычетов по НДС.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой проситотменить решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 мая 2018 года по делу №А19-23390/2017. Принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что инспекцией и судом первой инстанции не дана оценка доводам налогоплательщика, не установлены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

В материалы дела поступил письменный отзыв, в котором инспекция с выводами суда первой инстанции согласна, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 17.08.2018.

Заявитель, представителя в судебное заседание не направил, извещен надлежащим образом.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам отзыва на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела на основании решения заместителя начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому округу г. Иркутска № 20-17/10 от 16.11.2016 в отношении ООО «СТРОЙПРОМСЕРВИС» проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки № 20-06/4 от 10.04.2017. Решением № 20-06/5 от 30.06.2017 ООО «СТРОЙПРОМСЕРВИС» привлечено, в том числе к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату (неполную уплату) НДС в размере 34 020 руб. Обществу доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 5 536 869 руб., а также начислены пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 792 277, 12 руб.

Не согласившись с решением инспекции в оспариваемой части, налогоплательщик обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области № 26-13/022686@ от 11.10.2017 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

На основании оспариваемого решения, налоговым органом выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов №82847 по состоянию на 27.10.2017 в адрес налогоплательщика, что явилось основанием для обращения в суд налогоплательщика с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Иркутской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на них, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

ООО «СТРОЙПРОМСЕРВИС» (далее также – ООО «СПС») в соответствии со статьями 143 Налогового кодекса Российской Федерации является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Статья 171 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет налогоплательщику право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в том числе, суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

Порядок применения налоговых вычетов регламентирован статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров, работ, услуг.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов (абзац 2 пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации). Статья 169 Налогового кодекса Российской Федерации дает понятие счета-фактуры.

Это документ, служащий основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Обязательными реквизитами счетов-фактур является наименование и ИНН продавца, его адрес, подписи руководителей и главных бухгалтеров организаций – продавцов или иных уполномоченных в установленном законом порядке лиц.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи, а также пункта 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 №34н, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц.

Требования к оформлению первичных документов, на основании которых подтверждаются расходы по налогу на прибыль, а также к оформлению счетов-фактур, служащих основанием для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, относятся не только к формальному заполнению всех необходимых реквизитов, но и к самой достоверности сведений, указанных в первичных документах и счетах-фактурах.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее по тексту - Постановление № 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Вместе с тем, Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении № 53 устанавливает принцип достоверности документов не столько в отношении реквизитов документа, а применительно к содержанию документов, имела ли место в действительности хозяйственная операция, указанная в документе. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности (пункты 3 и 4 Постановления №53) .

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

В пунктах 5, 10 Постановления №53 указано, что обстоятельствами, свидетельствующими о необоснованности получения обществом налоговой выгоды являются отсутствие подтверждения соответствующими документами реальности хозяйственных операций, совершенных между обществом и его контрагентами; отсутствие у контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств; совершение налогоплательщиком без должной осмотрительности и осторожности хозяйственных операций с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

В соответствии с пунктом 6 постановления №53 необходимо иметь в виду, что указанные в данном пункте обстоятельства (создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций) сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 Постановления №53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Согласно оспариваемому решению основанием для доначисления налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) послужили мероприятия налогового контроля в отношении контрагентов налогоплательщика, в соответствии с которыми инспекция пришла к выводу о нереальности сделок по операциям приобретения ООО «СПС» у ООО «СМУ 38» и ООО «Сибирьторгстрой».

Как следует из материалов дела, и правильно установлено судом первой инстанции генеральными заказчиками в проверяемый период, с которыми ООО «СПС» (подрядчик) были заключены договоры, являлись ООО «Новострой», МУП «Водоканал» г. Иркутска, ООО «ТМ Байкал», ЗАО «Кран-Строй», ООО «Магма», ООО «УниверСтрой». В указанных договорах указано, что ООО «СПС» выполняет работы своими силами.

Однако, во исполнение договоров с указанными заказчиками, ООО «СПС» (подрядчик) заключены договоры субподряда с ООО «СМУ-38» и ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ».

При этом, генеральные подрядчики подтверждают, что выполнение работ по договорам исполнялось самим заявителем - ООО «СПС», об субподрядных организациях заказчикам не известно. Согласие на привлечение субподрядных организаций не давалось, в договоре предусмотрено условие и необходимость получения согласия на указанные действия.

Вместе с тем, Обществом в налоговый орган представлены следующие документы, подтверждающие несение расходов по контрагенту ООО «СМУ 38», а именно: договоры от 08.04.2013 № 4, от 10.06.2013 № 5, от 11.06.2013 № 15, от 01.07.2013 № 12, от 01.07.2013 № 18, от 03.07.2013 № 16с, от 17.07.2013 № 19, от 20.08.2013 № 21, от 26.08.2013 № 14-С, от 01.10.2013 № 19, от 16.12.2013 № 20 с приложениями, акты о приемке выполненных работ; справки о стоимости выполненных работ и затрат; книга покупок; регистры бухгалтерского учета; счета-фактуры.

Согласно указанным договорам ООО «СПС» поручает, а субподрядчик ООО «СМУ 38» обязуется выполнить работы:

- по устройству сетей водопровода, по строительству внутриплощадочных сетей теплоснабжения на объекте водопровода, работы по выносу тепловой сети из зоны застройки на объекте «Административно-деловой и торговый центр с подземными автостоянками в <...>» (заказчик работ ООО «Новострой»); - по устройству сетей водопровода и канализации, обратную засыпке ПГС при строительстве сетей водопровода и канализации в м/р Ершовский г. Иркутска, по выносу сети бытовой канализации на объекте «Микрорайон жилой застройки со встроено- пристроенными нежилыми помещениями, парковками, подземными автостоянками по ул. Лермонтова и Улан-Баторская в Свердловском округе г. Иркутска», по строительству сетей водопровода к существующим жилым домам в поселке Искра Правобережного округа г. Иркутск (заказчик работ МУП «Водоканал» г. Иркутска); - по капитальному ремонту сетей водоснабжения внутриплощадочных (участок № 2 пожарного водопровода) по адресу: <...> (заказчик работ ООО «ТМ Байкал»);

- по строительству тепловой сети на объекте «Административно-гостиничный комплекс в Октябрьском районе г. Иркутска» (заказчик работ ЗАО «Кран-Строй»); - по строительству кольцевого водопровода по ул. Сосновая, мкр. Первомайский, г. Иркутск (заказчик работ ООО «Магма»).

В ходе проверке налоговым органом установлено, что представленные обществом документы подписаны руководителем ООО «СМУ 38» ФИО4.

Согласно материалам дела, руководителем и учредителем ООО «СМУ 38» является ФИО4, которому неоднократно направлялись повестки о вызове на допрос в качестве свидетеля (от 09.06.2015 № 15-18/2518, от 11.08.2016 № 05-11/015913), однако ФИО4 в инспекцию не явился.

В ходе проверки, в отношении ООО «СМУ 38», налоговым органом установлено, что общество состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области с 06.02.2013, снято с учета 21.04.2015, в связи с ликвидацией по решению учредителя; последняя отчетность представлена за 3 месяца 2015 года; сведения об имуществе, транспортных средствах в инспекции отсутствуют; основной вид деятельности - производство общестроительных работ.

По информации, имеющейся в инспекции, ФИО4 одновременно являлся руководителем и учредителем в 3-х организациях: ООО «СМУ 38», ООО «СМУ 32», ООО «Базовый Элемент». Сведения о доходах по форме 2-НДФЛ на ФИО4 за 2013-2014 годы представлены ООО «СМУ 38», ООО Охранное агентство «Скорпион», за 2015 год - ООО Охранное агентство «Скорпион». Среднесписочная численность работников ООО «СМУ 38» в 2013 году составила 19 человек, в 2014 году 18 человек.

Справки о доходах по форме 2-НДФЛ за 2013 представлены на 60 человек, за 2014 – на 47 человек.

При этом по расчетному счету организации перечисление заработной платы в адрес указанных лиц не производилось.

Как следует из материалов дела, налоговым органом с целью установления реального производителя работ проведены допросы лиц, на которых ООО «СМУ 38» представляло справки по форме 2-НДФЛ.

Из протоколов допросов свидетелей следует, что основная часть лиц отрицает свое отношение к деятельности указанного общества, с руководителем организации ФИО4 свидетели не знакомы (ФИО5 (протокол допроса свидетеля № 20-26/2 от 16.01.2017), ФИО6 (протокол допроса № 20-26/4 от 17.01.2017), ФИО7 (протокол допроса № 20-26/9 от 27.01.2017), ФИО8 (протокол допроса № 20-26/11 от 03.02.2017), ФИО9 (протокол допроса № 138 от 21.12.2016), ФИО10 (протокол допроса № 143 от 28.12.2016), ФИО11 (протокол допроса № 3969 от 30.12.2016), ФИО12 (протокол допроса № 2205 от 23.01.2017), ФИО13 (протокол допроса от 24.12.2015 № 3114), ФИО14 (протокол допроса от 24.12.2015 №3115), ФИО15 (протокол допроса от 28.12.2015 № 3119), ФИО16 (протокол допроса от 24.12.2015 № 3111), ФИО17 (протокол допроса от 23.12.2015 № 3110), ФИО18 (протокол допроса от 21.06.2016 № 3531), ФИО19 (протокол допроса от 01.07.2015 № 3163), Тир А.В. (протокол допроса от 29.03.2017 б/н).

Свидетели ФИО20 (протокол допроса от 25.01.2017 № 20-26/8), ФИО21 (протокол допроса от 13.01.2017 № 20-26/1), ФИО22 (протокол допроса от 23.12.2015 № 3109), ФИО23 (протокол допроса от 25.12.2015 № 3118), подтвердили работу в ООО «СМУ 38», ФИО24 (протокол допроса от 26.05.2016 №3523) затруднился ответить о работе в ООО «СМУ 38», при этом на все вопросы в отношении данной организации свидетели отвечают: «не помню, не знаю, или затрудняюсь ответить».

То есть, ни один из свидетелей, подтвердивших работу в ООО «СМУ 38», не смог пояснить, где выполнялись работы (объект или место расположения объекта).

В связи с этим довод общества о том, что свидетели ФИО20, ФИО21, ФИО24, ФИО22 подтверждают факт трудовых отношений, что, по мнению общества, свидетельствует непосредственно об осуществлении ООО «СМУ 38» финансово-хозяйственной деятельности, обоснованно отклонен судом первой инстанции, как не свидетельствующий о выполнении работ именно на спорных объектах, тем более, что объем заявленных работ не мог быть выполнен тремя работниками.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что доказательств выполнения работ на спорных объектах, указанными лицами, не представлено. Таким образом, ООО «СМУ 38» не могло осуществлять работы по договорам заключенным с ООО «СПС», поскольку у контрагента отсутствовали трудовые ресурсы.

Вместе с тем, согласно актам о приемке выполненных работ, предъявленным субподрядчиком ООО «СМУ 38» подрядчику ООО «СПС», все земляные работы на объектах (разработка грунта, погрузка на автомобили, перевозка во временный отвал, засыпка траншей, уплотнение грунта) и работы по бестраншейной прокладке на объектах выполнялись механизированным способом (экскаваторы, бульдозеры, краны, автомобили-самосвалы).

При этом, у ООО «СМУ 38», транспортных средств, а именно: тракторов, дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, ни в собственности, ни арендованных, не зарегистрировано и не значится. Кроме этого, перечислений с расчетного счета за аренду оборудования, техники ООО «СМУ 38» не производилось.

В подтверждение того, что ООО «СМУ 38» располагал необходимой техникой для выполнения земляных работ, заявителем представлен договор, заключенный ООО «СМУ 38» с ИП ФИО25 (далее – предприниматель), согласно которому предприниматель предоставляет механизмы с экипажем для выполнения работ по заявкам заказчика (компрессоры – 3 шт., автомобиль самосвал, автомобиль миксер, автокран, мини экскаватор, бульдозер).

Апелляционный суд поддерживает оценку, данную судом первой инстанции этому доказательству, указавшему, что из представленных налоговым органом сведений в отношении ИП ФИО25, у предпринимателя в собственности находились иные автотранспортные средства, отличные от указанных в представленном договоре, кроме того в 2013 году все транспортные средства сняты предпринимателем с учета. Других транспортных средств в наличии у предпринимателя не имеется. При исследовании расчетного счета предпринимателя, перечислений денежных средств от ООО «СМУ 38» не производилось. В связи, с чем данный договор не может, принимается в качестве доказательств о наличии техники у ООО «СМУ 38».

Таким образом, из собранных налоговым органом доказательств усматривается, что ООО «СМУ 38» не могло осуществлять производство работ, в связи с отсутствием трудовых ресурсов, имущества, транспортных средств. Кроме этого, перечислений с расчетного счета за наем рабочей силы, аренду оборудования, техники не производилось.

Вместе с тем, ООО «СПС» имело в собственности: автомобили - 4 ед., погрузчик -1 ед., экскаватор Хюндай - 1ед., крановая установка - 1 ед., станция насосная, сварочные аппараты, машина направленного бурения, сварочное оборудование, сварочные агрегаты и др., так же согласно штатному расписанию от 31.12.2012 года ООО «СПС» утвержден штат в количестве 23 человека, в т.ч. экскаваторщик 1 ед., сварщики 3ед., подсобные рабочие 8 ед., механик-водитель 2 ед., мастер по перекладке наружных сетей водопровода и ТС 1 ед., инженер по снабжению 1ед., инженер 1 ед., главный механик 1 ед., водитель 2 ед. и др.; согласно штатному расписанию от 30.06.2015 года организацией утвержден штат в количестве 34 человека, в т.ч. экскаваторщик 1 ед., сварщики 3ед., слесарь АВР 6 ед., подсобные рабочие 4 ед., механик-водитель 1 ед., машинист экскаваторщик 1 ед., машинист погрузчика 1 ед., мастер по перекладке наружных сетей водопровода и ТС 1 ед., инженер по снабжению 1ед., инженер по ТБ 1 ед., инженер-экономист по проектно- сметным делам 1 ед., главный механик 1 ед., водитель 8 ед. и др.;

Таким образом, ООО «СПС» обладало необходимым количеством квалифицированных сотрудников и материально-технической базой, необходимой для выполнения работ на вышеуказанных объектах и реально могло осуществлять работу по заключенным договорам подряда своими силами или иным подрядчиком.

Как следует из материалов дела, при проведении выездной налоговой проверки инспекцией в отношении контрагента (ООО «СМУ 38») налогоплательщика установлены факты отсутствия организации по юридическому адресу. Так, собственник помещения, расположенного по адресу: <...>, ФИО26 не подтвердил выдачу гарантийного письма и заключение договора аренды с ООО «СМУ 38» на офисное помещение. Собственник помещения, расположенного по адресу: <...>, ООО «Благоденствие-Инвест» представил договор аренды, заключенный с ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ», от 01.01.2015 № 8-ГС-15, акт приема-передачи нежилого помещения, свидетельство о государственной регистрации права собственности, счета-фактуры за 2015 год, регистры бухгалтерского учета, при этом информацию о фактическом нахождении данной организации по данному адресу не предоставило. По данным, имеющимся в инспекции, по адресу: <...>, зарегистрировано 108 организаций.

В связи с тем, что факт нахождения ООО «СМУ-38» по адресу государственной регистрации общества не подтвержден, налоговым органом сделан вывод о том, что в документах, представленных заявителем на проверку по ООО «СМУ 38» (договорах, счетах-фактурах, актах выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ и затрат), указан недостоверный адрес.

В соответствии с подпунктами 2, 3 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счетах-фактурах, выставленных при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Статьей 54 Гражданского кодекса Российской Федерации место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, которая осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа – иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах.

В случае изменения юридического адреса, необходимо внести соответствующие изменения в учредительные документы. Это следует из статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации: изменения учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, - с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях. Для этого необходимо подать соответствующие документы в налоговый орган по месту нахождения юридического лица, то есть согласно существующему юридическому адресу.

Согласно материалам дела, исполнительный орган ООО «СМУ-38» по месту регистрации в проверяемый период не находился, при этом изменения в Единый государственный реестр юридических лиц не вносились, таким образом, в счетах-фактурах, представленных налогоплательщиком по взаимоотношениям с ООО «СМУ-38», указан адрес, по которому контрагент в проверяемом периоде не находился.

В соответствии с позицией, указанной в Постановлениях ФАС ВСО от 26.10.2010 №А33-1041/2010, от 24.08.2010 №А19-29237/09 (Определением ВАС РФ от 23.12.2010 №ВАС-16852/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), от 14.07.2009 №А33-16567/08, от 11.11.2008 №А19-4274/08-43, от 10.02.2009 №А33-10083/07, отсутствие контрагента юридического лица по месту его государственной регистрации свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных отношений.

Таким образом, установленные проверкой факты в отношении ООО «СМУ-38» и анализ представленных налогоплательщиком счетов-фактур свидетельствуют о нарушении п. 5 ст. 169 НК РФ, в связи с указанием в счетах-фактурах недостоверного адреса контрагента, поскольку имеется подтвержденный факт не нахождения ООО «СМУ 38» по юридическому адресу.

Кроме того, налоговым органом установлено, что недостоверные сведения содержатся и в других документах ООО «СМУ 38».

Так, саморегулируемой организацией Некоммерческим партнерством «MQCO «Ассоциация ОборонСтрой» (ИНН <***>) предоставлен пакет документов, который был подан ООО «СМУ 38» в ассоциацию для получения свидетельства о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а именно: заявление ООО «СМУ 38» о приеме в члены СРО, сведения о квалификации руководителей и специалистов ООО «СМУ 38», о наличии зданий, помещений, оборудования и инвентаря.

Однако заявленные специалисты (указанные на 15 стр. оспариваемого решения), допрошенные в качестве свидетелей в рамках проведеной выездной налоговой проверки, не подтверждают факт трудоустройства и выполнения работ от ООО «СМУ 38».

Так же, по данным отдела технического надзора и регистрации автомототранспортных средств ГИБДД МУ МВД России, службы государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники по Иркутской области, автомототранспортные средства в собственности ООО «СМУ 38» не значатся и ранее не значились, тракторов, дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним, не зарегистрировано.

В соответствии с ч. 3 ст. 55.16 Градостроительного кодекса РФ не допускается освобождение члена саморегулируемой организации от обязанности внесения взноса в компенсационный фонд возмещения вреда, в том числе за счет его требований к саморегулируемой организации, а также освобождение члена саморегулируемой организации, подавшего заявление о намерении принимать участие в заключении договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров, от обязанности внесения взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в случае, если саморегулируемой организацией принято решение о формировании такого компенсационного фонда.

ООО «СМУ 38» взносов в компенсационный фонд возмещения вреда не вносилось.

В соответствии с вышеизложенным, обоснован вывод суда первой инстанции о том, что ООО «СМУ 38» не имеет права выполнять работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства; не имеет права принимать участие в заключении договоров подряда на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства.

Таким образом, налогоплательщиком представлены документы не соответствующие действующему законодательству, не подтверждающие право на получение налоговых вычетов по НДС.

Как следует из материалов дела, при анализе выписки движения денежных средств по расчетному счету ООО «СМУ 38» установлено, что за период времени с 19.02.2013 по 29.04.2015 (дата закрытия) по расчетному счету проведены транзитные денежные потоки объемом 785 701 697 рублей. При значительных оборотах, проходящих по расчетному счету, налоги (налог на прибыль, НДС) уплачивались в бюджет в минимальных размерах. Денежные средства поступают от различных покупателей и назначением платежа: услуги субподряда, уборка тракта, оборудование выгонов, асфальтобетонная смесь, кабель, светильники, ламинат, ПГС, пиломатериал, устройство спортивного покрытия, электротовары, столярные изделия, двери, СМР, паркет, грунт и др.

Оплата за работы, выполненные ООО «СМУ 38», производилась ООО «Стройпромсервис» перечислением денежных средств на расчетный счет открытым в ПАО «Дальневосточный банк» филиал в г. Иркутске.

Списание поступивших денежных средств производится транзитом на счета ряда юридических лиц, но наиболее крупные суммы перечисляются: ООО ТК «Регион» ИНН <***>, ООО «Тайм» ИНН <***>, ООО «Строй-Маркет» ИНН <***>, ООО «Импульс» ИНН <***>, ООО «Ирком» ИНН <***>, ООО «Элкомплект» ИНН <***> с назначение платежа за стройматериалы, за товар.

Указанные организации, а именно: ООО ТК «Регион», ООО «Тайм», ООО «Строй-Маркет», ООО «Импульс» включены в ФИР «Риски» (признаки организаций - «однодневок»: неоднократная смена места нахождения, частая перерегистрация в налоговых органах («мигрирующий» налогоплательщик), не представление отчетности, непредставление сведений о доходах по форме 2-НДФЛ, «массовый» адрес регистрации, «массовый» участник (учредитель, руководитель) организации).

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией проведен допрос руководителя ООО «СПС» ФИО27 (протокол допроса от 06.06.2017 № 20-26/45), из показаний которого следует, что договоры заключались в офисе общества, свидетель указал фамилии специалистов ООО «СМУ 38», с которыми контактировал - ФИО30 и ФИО28, однако справки по форме 2-НДФЛ ООО «СМУ 38» на них не представляло. Корреспонденция с повестками на проведение допроса, направленная указанным лицам, вернулись по истечению срока хранения.

ООО «СПС» на рассмотрение материалов проверки предоставило копии документов, по утверждению общества, полученных от директора ООО «СМУ 38» ФИО4, в ответ на письмо ООО «СПС» от 10.05.2017 № 019. В сопроводительном письме ФИО4 сообщает, что ООО «СМУ 38» ведение бизнеса осуществляло по месту жительства руководителя, для выполнения работ привлекало прорабов и рабочих по гражданско-правовым договорам, технику и оборудование арендовало у физических и юридических лиц. Поскольку фирма была ликвидирована, в связи, с чем большая часть документов утилизирована. Также представлены копии общих журналов работ № 5, 7 (несколько страниц), актов освидетельствования скрытых работ, подписанные со стороны ООО «СМУ 38» ФИО28, договоров гражданско-правового характера, заключенные с ФИО29, ФИО30, ФИО28, ФИО31 на выполнение работ (услуг).

Между тем, факт получения письма ФИО4, направленное ООО «СПС» от 10.05.2017 № 019 с номером почтового идентификатора 66402911019380, не подтверждается. Согласно сведениям с официального сайта «Почта России» указанное отправление адресатом не получено и отправлено обратно отправителю – ООО «СПС».

Однако, ООО «СПС» заявило о том, что письмо было вручено лично сестре ФИО4, при этом налогоплательщиком данный факт документально не подтвержден, как и то, что указанные документы переданы ООО «СПС» лично ФИО4

Кроме того, при исследовании представленных актов, при рассмотрении возражений, установлено, что акты о приемке выполненных работ контрагентами оформлены позднее, чем акты, подписанные заказчиками (например, работы по выносу сети водопровода с площадки строительства ООО «СПС» для заказчика ООО «Новострой» (договор подряда от 01.04.2013) выполнило 07.05.2013 (акт о приемке выполненных работ № 1), тогда как субподрядчик ООО «СМУ 38» выполнил аналогичные работы для ООО «СПС» 31.05.2013 (акт о приемке выполненных работ № 1); работы по строительству кольцевого водопровода по ул. Сосновая общество для заказчика ООО «Магма» выполнило 19.12.2013, субподрядчик ООО «СМУ 38» выполнил аналогичные работы для ООО «СПС» 27.12.2013; работы по устройству внеплощадочной сети дождевой канализации ООО «СПС» сдало заказчику ООО «УниверСтрой» 29.06.2015, при этом субподрядчик выполнил аналогичные работы для ООО «СПС» 30.06.2015.

Судом первой инстанции представленные Обществом документы оценены критически, поскольку факт невозможности исполнения договоров субподряда ООО «СМУ 38» подтвержден материалами дела, кроме того указанные документы не были представлены во время проведения налоговой проверки по требованию инспекции. ФИО4 в налоговый орган не явился для дачи объяснений, в связи с чем, происхождение указанных документов ставиться под сомнение. Доказательств обратного не представлено.

Суду первой инстанции заявитель указал, что Постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 02.04.2018, доказываются обстоятельства, которые изложены ООО «СПС» в своем заявлении в суд. Данный довод не принят судом. Суд первой инстанции, отклоняя данный довод, обоснованно указал, что в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 02.04.2018 сделаны аналогичные выводы с выводами налогового органа, изложенных в оспариваемом решении о нереальности хозяйственных операций между ООО «СПС» и что ООО «СМУ 38».

Следственное управление указывает в постановлении, что ООО «СМУ 38» и ООО «Сибирьторгстрой» не имели достаточных ресурсов для заявленных работ. Опрошенные работники ООО «СМУ 38», либо отрицали причастность к трудоустройству в организации, либо выполняли работы на иных объектах, не связанных с деятельностью ООО «СПС». Кроме того, установлено, что движение денежных средств по расчетным счетам ООО «СМУ 38» и ООО «Сибирьторгстрой» носит транзитный характер.

В тоже время в постановлении установлено, что ООО «СПС» имело собственные ресурсы для выполнения работ, включая рабочих и строительную технику, работы фактически выполнены, однако, в ходе выездной и до следственной проверок не представилось возможным установить, кто фактически выполнил работы. С целью установления фактических лиц, выполнявших работы, проводились оперативно- розыскные мероприятия, по результатам которых, установить работников, выполнявших работы, не представилось возможным, то есть в ходе проверки нашел подтверждение вывод налогового органа о фиктивности финансово-хозяйственных отношений между ООО «СМУ 38» и ООО «Сибирьторгстрой».

В постановлении имеется ссылка на протокол допроса Белухи А.М., который подробно описывает схему создания ООО «СМУ 38», и непричастность ФИО4 к организации ООО «СМУ 38».

Кроме того, ФИО4 подтверждает показания Белухи А.М. в представленном Следственным управлением объяснении от 26.03.2018.

Подписание ФИО4 документов от ООО «СМУ 38», не виляет на выводы суда о непричастности ФИО4 к финансово-хозяйственной деятельности ООО «СМУ 38», поскольку все документы, как указывает ФИО4 подписывал сам, при этом поясняет, что зарегистрировал организацию ООО «СМУ 38» за вознаграждение, документы на подпись привозились ему ФИО32 Организацией ООО «СМУ 38» ФИО4 фактически не руководил, денежными средствами не распоряжался, сведениями о хозяйственной деятельности общества не располагает.

Налогоплательщик, ссылаясь на ст. 90 НК РФ, указывает на то, что ФИО4 не предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. Однако протокол допроса в качестве свидетеля в отношении ФИО4 не составлялся. Следственным управлением на стадии предварительного следствия в соответствии со ст. 144 УПК РФ, получены объяснения от ФИО4 В данном, случае перед началом опроса ФИО4 разъяснены права в соответствии со ст. 51 Конституции Российской Федерации.

Подписка об уголовной ответственности в данном случае не требуется. У суда нет оснований не доверять обстоятельствам, изложенным в постановлении, а так же объяснении ФИО4 Кроме того, пояснения согласуются с материалами дела и в совокупности подтверждают выводы налогового органа в оспариваемом решении.

Изложенные обстоятельства в постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении руководителя ООО «СПС», в целом подтверждают факты, указанные в оспариваемом решении.

Отсутствие умысла в действиях ООО «СПС» по ст. 199 УК РФ и выполнение подрядных работ налогоплательщиком на спорных объектах, не опровергает факт непричастности к выполнению указанных работ силами контрагентов ООО «СМУ 38» и ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ».

Кроме того, факт выполнения работ силами ООО «СПС» подтверждают генеральные заказчики (ООО «Новострой», МУП «Водоканал» г. Иркутска, ООО «ТМ Байкал», ЗАО «Кран-Строй», ООО «Магма», ООО «УниверСтрой»), которые в пояснениях указывают, что спорные работы выполнены ООО «СПС», субподрядчики не были согласованы. Генеральными заказчиками представлены документы, подтверждающие факт исполнения договоров ООО «СПС» (договоры, акты пополненных работ, произведенная оплата).

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, согласно которому осуществление работ ООО «СПС», не дает право налогоплательщику получать вычеты по НДС по заявленным контрагентами и не уплачивать соответствующие налоги.

Установленные по материалам дела обстоятельства указывают на формальный характер сделок и то, что данная организация изначально была создана не для осуществления финансово-хозяйственной деятельности и получения прибыли, а с целью неправомерного снижения налоговой нагрузки, ухода от налогообложения, получение необоснованной налоговой выгоды.

Относительно контрагента ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» по материалам дела установлено следующее.

По контрагенту ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» налогоплательщиком представлены копии договоров от 01.06.2015 № 21, от 12.05.2015 № 14, от 02.06.2015 №18 с приложениями, акты о приемке выполненных работ; справки о стоимости выполненных работ и затрат; книга покупок; регистры бухгалтерского учета; счета-фактуры.

Из договоров, заключенных ООО «СПС» с субподрядчиком ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ», следует, что последний обязуется в установленный договором срок выполнить работы по переустройству сетей канализации на объекте «Реконструкция автомобильной дороги Иркутск-Листвянка на участке км 8 - км 12 в Иркутском районе Иркутской области», по строительству внеплощадочных сетей дождевой канализации на объекте «Микрорайон жилой застройки со встроено-пристроенными нежилыми помещениями, парковками, подземными автостоянками по ул. Лермонтова и Улан- Баторская» в Свердловском округе г. Иркутска, по строительству сетей водопровода от ул. Ушаковская до ул. Братской (заказчик работ ООО «УниверСтрой»).

Из представленных договоров, счетов-фактур, локальных сметных расчетов, справок о стоимости выполненных работ и затрат, актов о приемке выполненных работ следует, что документы подписаны руководителями ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» ФИО33.

ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» с 25.12.2014 состоит на налоговом учете в ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска; юридическим адресом организации является: <...>. Руководителем и учредителем ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» является ФИО33; основной вид деятельности - строительство жилых и нежилых домов; последняя отчетность представлена за 2 квартал 2016 года; сведения об имуществе, транспортных средствах и работниках в инспекции отсутствуют. Подписантом налоговой и бухгалтерской отчетности, представленной ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» в инспекцию, является ФИО34

Согласно материалам дела, из свидетельских показаний ФИО33 (протоколы допроса от 02.03.2017, от 25.08.2016 № 14/321) следует, что он с 2013 года является фактическим руководителем и учредителем ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ», зарегистрировал организацию по собственной инициативе. Пояснил, что исполнял функции и обязанности руководителя, занимался поиском клиентов, ведением бухгалтерского учета занималась фирма «Спутник бизнеса», которая располагалась по адресу: <...> (что и адрес регистрации ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ»), руководителем которой являлась его родственница ФИО35 (ФИО34). Также свидетель указал, что документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью: договоры, счета-фактуры, акты, товарные накладные, счета от имени ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ», подписывала по доверенности ФИО35

Однако, представленные ООО «СПС» первичные документы по контрагенту ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» (договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры) подписаны ФИО33 В связи, с чем показания ФИО33 не соответствует фактическим обстоятельства дела, и противоречат материалам проверки.

Кроме того, ФИО33 указал, что расчетный счет открывал лично, а денежными средствами фактически распоряжается ФИО35

В ходе проверки инспекцией установлено, что ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» не имеет складских, производственных помещений, технику, имущество, грузовых и легковых автомобилей; численность работающих составляет один человек.

При этом, подтверждая руководство ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ», ФИО33 не смог назвать основных поставщиков и покупателей ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ». Организация ООО «СПС» ему не знакома, с руководителем организации лично не знаком, указав при этом, что, возможно оно являлось подрядной организацией, но заключенных с ней каких-либо договоров он не помнит. Также он не смог назвать Ф.И.О. сотрудников, которые выполняли работы и контролировали ход и качество выполняемых работ на объектах, кто осуществлял сдачу работ со стороны ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» и приемку работ со стороны заказчика. Свидетель пояснил, что со стороны ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» сдача-приемка выполненных работ на объектах не производилась.

Кроме того, согласно пояснениям (исх. от 12.12.2016 № 33524) руководителя ООО «СПС», договор с ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» подписывался в офисе общества, расположенном по адресу: ул. Терешковой, д. 37, оф. 24, что свидетельствует о личном контакте с руководителем контрагента, что не соответствует показания руководителя ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ».

По информации, имеющейся в инспекции, ФИО33 одновременно являлся руководителем и учредителем в 3-х организациях: ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ», ООО «Турмалин», ООО «Иркпрофстрой».

Сведения о доходах по форме 2-НДФЛ на ФИО33 за 2013-2015 годы указанными организациями не представлены.

Таким образом, ФИО33, подтверждая факт того, что являлся руководителем ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ», информацией о финансово-хозяйственной деятельности организации не владеет.

Руководитель ООО «СПС» ФИО27 (протокол допроса от 06.06.2017 № 20- 26/45) не смог назвать ни одного специалиста ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ», с которым контактировал при выполнении работ.

Оплату за работы, выполненные по заключенным договорам субподряда, ООО «СПС» производило путем перечисления денежных средств на расчетные счета ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ».

При анализе расчетного счета ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ», следует, что денежные средства перечисляются ФИО33, следующими организациям: ООО «Альфатрейдплюс», ООО «Регионтехноцентр», ООО «Трансбилдинг», ООО «Светла», с расчетных счетов которых денежные средства обналичивались, в том числе, ФИО36, ФИО37, ФИО38 (ФИО35), ФИО39 Все указанные лица являются либо учредителями, либо руководителями данных организаций.

При этом, с расчетных счетов не перечисляются денежные средства на заработную плату; не производится перечисление денежных средств за аренду спецтехники и грузовых транспортных средств.

С учетом установленных обстоятельств, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствие у юридических лиц необходимых условий для осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

В ходе проверки инспекцией установлено, что из представленных организациями документов налоговой отчетности следует, что по результатам совершенных обществами хозяйственных операций у контрагентов практически не возникает обязанности по уплате налогов в бюджет в связи с уменьшением суммы налога на сопоставимые суммы налоговых вычетов.

Кроме того, по данным отдела технического надзора и регистрации автомототранспортных средств ГИБДД МУ МВД России, службы государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники по Иркутской области, автомототранспортные средства в собственности ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» не значатся и ранее не значились, тракторов, дорожно-строительных и иных машин и прицепов к ним не зарегистрировано.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно указано, что все вышеизложенное в совокупности свидетельствует о том, что договоры и первичные документы с ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» оформлены ООО «СПС» с целью получения необоснованной налоговой выгоды, без намерения производства работ силами и средствами субподрядчиков, при отсутствии у указанных обществ ресурсов, необходимых для выполнения заявленного объема работ.

При этом, как указано выше, ООО «СТРОЙПРОМСЕРВИС» обладало необходимым количеством квалифицированных сотрудников и материально-технической базой, необходимой для выполнения работ на вышеуказанных объектах. Так же, ООО «СПС» в проверяемом периоде имело свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное Некоммерческим партнерством «Центр объединения строителей «СФЕРА-А». Общество имеет необходимое количество технического персонала с соответствующими навыками, транспортные средства, материально-техническую базу и, соответственно, имело возможность выполнять работы собственными силами.

Как следует из материалов дела, работы на объектах выполнены, о чем свидетельствуют акты выполненных работ, подписанные заказчиками, что свидетельствует о выполнении данных работ ООО «СПС» или иными организациями.

Относительно выполнения работ иными организациями судом первой инстанции установлено следующее.

МУП «Водоканал» г. Иркутска на требование инспекции представлено пояснение, в котором указало, что письменное согласование о привлечение субподрядных организаций ООО «СТРОЙПРОМСЕРВИС» с МУП «Водоканал» не производило, информацией о привлечении субподрядчиков в рамках исполнения вышеуказанных договоров МУП «Водоканал» не имеет.

Также МУП «Водоканал» по взаимоотношениям с ООО «СПС» представлены копии актов о приемке выполненных работ на объекте «Вынос сетей водопровода и канализации из зоны строительства мкр. Ершовский Свердловского района г. Иркутска», справки о стоимости выполненных работ, акты освидетельствовании скрытых работ, акты техосмотра и др. документы. Акты освидетельствования скрытых работ по работам на объекте «Вынос сетей водоснабжения и канализации с территории индивидуального строительства в мкр. Ершовский» от 18.06.2013 №№ 2, 3, 4, 5, которые составлены и подписаны представителем заказчика МУП «Водоканал» и представителем ООО «СПС».

При этом акты освидетельствования скрытых работ датированы (18.06.2013), т.е. ранее, чем акты освидетельствования скрытых работ, предоставленные ООО «СПС» подписанные с контрагентом (21.06.2013, 25.06.2013, 30.06.2013, 05.07.2013).

ООО «ТМ Байкал» на требование инспекции представлены: договоры подряда, локальные сметные расчеты, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, пояснения. В представленных пояснениях ООО «ТМ Байкал» указало, что ООО «СТРОЙПРОМСЕРВИС» не согласовывало привлечение субподрядных организаций и заключение договоров субподряда на выполнение работ по капитальному ремонту сетей водоснабжения, фактически все работы выполняло ООО «СТРОЙПРОМСЕРВИС».

Заказчики ООО «УнивеСтрой», ООО «Кран-Строй», ООО «Магма» и ООО «Новострой» представили первичные документы, подтверждающие выполнение работ ООО «СПС», при этом пояснений о выполнении СМР субподрядчиками не представили.

Суду первой инстанции заявителем был приведен довод о том, что инспекция, не отрицая факт выполнения работ, и ставя одновременно под сомнение выполнение работ спорными контрагентами, должным образом не доказала, что работы выполнены самим ООО «СПС» или иными подрядчиками. Поэтому при условиях, когда налоговым органом не опровергнута реальность выполненных работ, в принятии налоговых вычетов не может быть отказано по формальным основаниям. Такой же довод приведен заявителем в апелляционной жалобе.

Апелляционный суд, отклоняя данный довод апелляционной жалобы, поддерживает вывод суда первой инстанции, указавшего на то, что собранными инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки доказательствами установлена совокупность обстоятельств, подтверждающих отсутствие фактического выполнения работ ООО «СМУ 38», ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ». В данном случае, в целях подтверждения налогового вычета по НДС, не имеет правового значения факт осуществления работ самим налогоплательщиком или иными организациями. При установленных обстоятельствах документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения заявленных вычетов, являются недостоверными, следовательно, не подтверждают обоснованность данных вычетов.

Апелляционному суду, также как и суду первой инстанции заявлен довод о том, что ООО «СМУ 38», ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» привлечены для выполнения работ по договорам подряда в связи с невозможностью выполнения ООО «СПС» строительно-монтажных работ собственными силами.

Оценивая указанный довод, суд первой инстанции указал, что имеющимися в материалах дела документами, а также протоколами допросов физических лиц (ООО СМУ 38), руководителя ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» фактическое выполнение строительно-монтажных работ спорными контрагентами опровергается. При этом, вычеты по НДС могут быть применены только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ, статья 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»). Апелляционный суд, поддерживая суд первой инстанции в его выводе, полагает, что при неподтверждении контрагентами выполнения работ, ссылки заявителя на невозможность выполнения работ собственными силами не свидетельствует, что документы, представленные в обоснование заявленных вычетов, являются достоверными.

Заявителем апелляционной жалобы указано на то, что судом первой инстанции не учтены доказательства, представленные налогоплательщиком. Так, налогоплательщик указывает, что ФИО4 были представлены в адрес ООО «СТРОЙПРОМСЕРВИС» договоры со сварщиком ФИО29, с разнорабочими ФИО31 и ФИО31, общие журналы работ № 5,7, акты выполненных работ между ООО «СМУ 38» и бригадами.

Между тем, суд первой инстанции относительно данных доказательств указал следующее. Поскольку документы представлены обществом 13.06.2017 (вх. 027399) после окончания выездной налоговой проверки и окончания дополнительных мероприятий налогового контроля, то инспекция была лишена возможности провести полный комплекс мероприятий в отношении представленных документов и лиц, указанных в данных документах.

Доводы налогоплательщика, изложенные в возражениях, а также документы, представленные с возражениями по взаимоотношениям с ООО «СМУ 38», ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» инспекцией отклонены по причине того, что фактические обстоятельства, выявленные в результате проверки, не позволяют подтвердить реальность осуществления указанных в документах финансово-хозяйственных операций между ООО «СМУ 38», ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» и ООО «СТРОЙПРОМСЕРВИС».

При рассмотрении материалов налоговой проверки все представленные налогоплательщиком возражения и документы рассмотрены, оценены и решение инспекции принято с учетом представленных документов, о чем свидетельствуют протоколы рассмотрения материалов проверки, в которых указано, что предметом рассмотрения явились не только материалы налоговой проверки и акт, а также представленные возражения (вх. от 16.05.2016 № 021919, от 17.05.2017 № 022303, ходатайство от 17.05.2017 № 022306, дополнительные возражения вх. 027398 от 13.06.2017, вх. 028328 от 14.06.2017, от 30.06.2017 по акту выездной налоговой проверки от 10.04.2017 № 20-06/4).

В соответствии с Определением Конституционного суда РФ от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем, на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления.

В рассматриваемом случае ООО «СТРОЙПРОМСЕРВИС» не представлены доказательства наличия у ООО «СМУ 38», ООО «СИБИРЬТОРГСТРОЙ» деловой репутации в данной сфере деятельности, платежеспособности, возможности исполнения обязательств без риска, наличия у контрагентов необходимых для исполнения сделки ресурсов (трудовых, технических).

Довод налогоплательщика о представлении в налоговый орган всех необходимых документов в качестве подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов и обоснованности произведенных расходов является несостоятельным, поскольку для получения налоговой выгоды необходимо, чтобы перечисленные документы отвечали критерию достоверности, полноты и непротиворечивости, а действия налогоплательщика - критерию экономической обоснованности и должной осмотрительности.

Апелляционный суд отклоняет довод апелляционной жалобы о проявлении налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагентов, поддерживая суд первой инстанции, указавшего, что доказательств того, что общество при заключении договоров и их исполнении оценило деловую репутацию контрагентов, их платежеспособность, наличие у контрагентов необходимых для исполнения обязательства ресурсов (основных средств, транспортных средств, персонала), в материалы дела не представлено. Кроме того получение копий учредительных и регистрационных документов носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

В соответствии с Определение Конституционного Суда Российской Федерации № 138-О от 25.07.2001г. обязанность по возмещению налога на добавленную стоимость возникает у налоговых органов в отношении добросовестных налогоплательщиков. Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. Таким образом, юридическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, несет риск наступления неблагоприятных последствий, в частности от заключения хозяйственных сделок с юридическими лицами, осуществляющими деятельность не в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008г. № 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды не является основанием для ее получения, если сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судом первой инстанции при установленных по делу обстоятельствах обоснованно указано, что совокупность представленных инспекцией доказательств опровергает доводы заявителя, тогда как заявитель не представил каких-либо доказательств и не привел объективных доводов, свидетельствующих о необоснованности выводов инспекции, изложенных в оспариваемом решении.

Апелляционный суд также отклоняет доводы заявителя, приведенные в апелляционной жалобе, как не опровергающие выводов налогового органа, сделанных на основании собранных доказательств, а только свидетельствующие о несогласии с данными выводами. Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя о том, что судом первой инстанции не дана оценка его доводам, поскольку полагает, что несогласие заявителя с оценкой, которую дал суд первой инстанции, не означает отсутствие такой оценки.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган правомерно в решении от 30.06.2017 №20-06/5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения доначислил налог на добавленную стоимость в размере 5 536 869 руб., начислил соответствующие пени в размере 1 792 277, 12 руб., привлек Общество к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 34 020 руб.

Относительно оспариваемого требования инспекции № 82847 от 27.10.2017, выставленного в адрес Общества, на основании оспариваемого решения, судом первой инстанции обоснованно указано, что оно содержит все необходимые сведения, предусмотренные ст. 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации и соответствует фактической обязанности налогоплательщика по уплате налога и пени.

При таких обстоятельствах суд пришел к правомерному выводу о том, что заявление о признании недействительным требования №82847 от 27.10.2017 удовлетворению не подлежит.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 июня 2018 года по делу №А78-19656/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Н.ФИО40

Судьи Е.О.Никифорюк

Е.В.Желтоухов