Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Дорожная служба Иркутской области» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 октября 2020 года по делу №А19-25876/2019,

установил:

Акционерное общество «Дорожная служба Иркутской области» (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее - АО «ДСИО», общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее - антимонопольный орган) от 25.07.2019 № 038/756/19.

К участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Промстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее - ООО «Промстрой»).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 05 октября 2020 года по делу №А19-25876/2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

Апеллянт не согласен с выводами суда об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований. По мнению заявителя, судом не принято во внимание то обстоятельство, что при доказывании факта наличия антиконкурентного соглашения в отсутствие прямых доказательств необходимо проведение анализа косвенных доказательств, при сопоставлении каждого из них с другими, установив совокупность соответствующих доказательств по делу. Полагает, что судом не дана оценка доводам о том, что Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «ДСИО», которое было утверждено 26 декабря 2016 года, с учетом указаний Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок по Иркутской области, а также с учетом принятого в последующем решения совета директоров от 27.07.2018 года, подлежало применению с 01.01.2017 года. Кроме того, УФАС не представлены бесспорные доказательства, подтверждающие факт заключения между АО «ДСИО» и ООО «Промстрой» антиконкурентного соглашения, действия ООО «Промстрой» и заявителя обусловлены объективными причинами, не являлись синхронными, единообразными и не повлекли последствия, запрещенные антиконкурентным законодательством.

Антимонопольный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 03.12.2020. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в Иркутское УФАС России поступили обращения Контрольно-счетной палаты Иркутской области (вх.№ 13740/18 от 25.09.2019 года) и Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Иркутской области (вх. № 5784/18 от 27.04.2018 года) о проверке действий акционерного общества «Дорожная служба Иркутской области» и ООО «Промстрой» на предмет соблюдения антимонопольного законодательства.

По результатам проведенного антимонопольного расследования антимонопольным органом 25.07.2019 года вынесено решение № 038/756/19, согласно которого акционерное общество «Дорожная служба Иркутской области» и ООО «Промстрой» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-Ф3 «О защите конкуренции», что выразилось в заключении между указанными лицами антиконкурентного соглашения при проведении закупки № 31604623499, результатом которого явилось заключение договора от 30.12.2016 года № АГ-113, что приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Не согласившись с решения Иркутского УФАС России от 25.07.2019 № 038/756/19 по делу № 1-17-118/38-18 от 25.10.2018 года акционерное общество «Дорожная служба Иркутской области» обратилось в суд с заявлением.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, определяются Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о конкуренции).

Согласно части 2 статьи 1 Закона о конкуренции целями Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Под конкуренцией статья 4 Закона о конкуренции подразумевает соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В соответствии с определениями, данными в статье 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно положениям части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные законом и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, постановлением Президиума ВС РФ от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Из анализа антимонопольного законодательства и законодательства о размещении заказов следует, что квалифицирующее значение для вменяемого нарушения имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях лиц, заранее входящих в сговор может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей извлекать неконкурентные преимущества.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 20.12.2016 г. АО «ДСИО» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размерено извещение № 31604524456 о проведении запроса предложений на приобретение технологического оборудования производственной базы.

В соответствии с пунктом 7.2 информационной карты запроса предложений предметом закупки является приобретение технологического оборудования производственной базы.

Согласно пункту 7.3 информационной карты запроса предложений, срок поставки оборудования составляет - не более 5-ти рабочих дней с момента внесения предоплаты, шеф-монтажные работы в течение 20-ти календарных дней с момента официального уведомления о месте монтажа.

В соответствии с пунктом 7.12 информационной карты запроса предложений срок подачи заявок на участие в запросе предложений: до 26 декабря 2016 года_(по иркутскому времени).

Место выполнения работ - <...>.

Условиями выполнения работ установлено следующее: поставщик обязуется осуществить шеф-монтажные работы в отношении поставленного Товара в течение 20 календарных дней с момента направления Покупателем уведомления о месте проведения работ, шеф-монтажные работы проводятся по месту указанному в официальном уведомлении на территории Иркутской области (пункт 7.3 информационной карты запроса предложений).

Согласно пункту 7.4 информационной карты запроса предложений, начальная максимальная цена договора составляет 45 500 000 рублей.

В соответствии с пунктами 7.13, 7.19 информационной карты запроса предложений, требования к обеспечению заявки и договора не установлены.

Согласно пункту 7.20 информационной карты запроса предложений условиями оплаты определено - предоплата 50% от стоимости товара, окончательный расчет в течение 30-ти календарных дней с момента получения товара, т.е. условием оплаты по договору является поставка оборудования.

Согласно разделу 10 документации запроса предложений, техническое задание прилагается отдельным файлом, имеется в наличии в документации запроса предложений.

В соответствии с техническим заданием в перечень приобретаемых товаров входит:

- установка асфальтосмесительная ДС-3 85 по цене 25 302 000 рублей;

- бетонный завод БРУ-2Г-45АС по цене 8 377 000 рублей;

- дробильно-сортировочная линия ДСЛ-25А по цене 11 821 000 рублей.

26.12.2016г. запрос предложений АО «ДСИО» на приобретение технологического оборудования производственной базы, закупочной комиссией был признан несостоявшимся в связи с отсутствием заявок на участие.

27.12.2016г. от заместителя генерального директора по снабжению и коммерческой деятельности ООО «Промстрой» ФИО1 в адрес генерального директора АО «ДСИО» направлено коммерческое предложение и служебная записка с ходатайством о заключении договора с единственным поставщиком ООО «Промстрой» на поставку приобретение технологического оборудования производственной базы на общую сумму 43 876 580 рублей. Согласно служебной записке выбор данного поставщика обусловлен наименьшим сроком поставки по данной продукции.

Коммерческое предложение ООО «Промстрой» (исх.№98 от 27.12.2016г.) содержит следующие поставки:

1) стоимость установки асфальтосмесительной ДС-185 (ДС-185 00.00.000ПС) составляет 24 162 000 руб.;

2) стоимость бетонного завода БРУ-2Г-45АС (60АС) составляет 8 354 000 руб.;

3) стоимость дробильно-сортировочной линии ДСЛ-25А (ДСЛ-25А.00.00 ПС) составляет 11 360 580 руб.

В соответствии с подпунктом «к» пункта 28.6.2 Положения о закупках (в редакции №3, утвержденной 13.05.2016) в связи с тем, что процедура закупки признана не состоявшейся, закупочной комиссией принято решение о закупке у единственного поставщика – ООО «Промстрой».

Протокол решения о закупке у единственного поставщика утвержден генеральным директором АО «ДСИО» 30.12.2016г., на основании которого между АО «ДСИО» и ООО «Промстрой» заключен договор поставки от 30.12.2016 № АГ-113 на сумму 43 876 580 рублей.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что советом директоров АО «ДСИО» протоколом б/н от 26.12.2016г. утверждено «Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «ДСИО» в новой редакции, которое было опубликовано в единой информационной системе 29.12.2016 и действовало в период подписания договора от 30.12.2016 №АГ-113.

В соответствии с подпунктом 29 пункта 22.1 главы 22 Положения, заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае признания закупки несостоявшейся в случае, когда по окончании срока подачи заявок не подано ни одной заявки. В случае, если начальная максимальная цена договора составляет от пяти миллионов рублей и выше, такой договор заключается по согласованию с уполномоченным органом.

В соответствии с пунктом 4.1 Положения, уполномоченным органом определено Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области.

В протоколе решения о закупке у единственного поставщика от 30.12.20 отражена некорректная ссылка на Положение о закупках АО «ДСИО», которое на момент подписания протокола утратило юридическую силу.

В ходе рассмотрения настоящего дела установлено, что Министерством по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области договор о 30.12.2016 № АГ-113 на сумму43 876 580 рублей не согласовывался.

Таким образом, АО «ДСИО» заключен договор от 30.12.2016 № АГ-113 с единственным поставщиком ООО «Промстрой» на сумму 43 876 580 рублей в отсутствие правовых оснований.

В соответствии с пунктом 1.1 договора № АГ-113 поставщик обязуется на условиях, предусмотренных настоящим договором передать в собственность покупателя, а покупатель обязуется принять и оплатить следующий товар:

- установка асфальтосмесительная ДС-185 (ДС-185 00.00.000ПС) в количестве 1 шт. по цене 24 162 000 рублей;

- бетонный завод БРУ-2Г-45АС (60АС) в количестве 1 шт. по цене 8 354 000 рублей;

- дробильно-сортировочная линия ДСЛ-25А (ДСЛ-25А.00.00 ПС) в количеств 1 шт. по цене 11 360 580 рублей.

В соответствии с пунктом 1.2 договора № АГ-113 поставщик обязуется осуществить шеф-монтажные работы в отношении поставленного Товара в течение 20 календарных дней с момента направления Покупателем уведомлении месте проведения работ.

Стоимость шеф-монтажных работ не входит в стоимость оборудования, осуществляется поставщиком за свой счет.

В соответствии с пунктом 4.1 договора № АГ-113 поставщик обязуется передать товар (обеспечить передачу товара) по настоящему договору в месте передачи товара <...>, в течение 5-ти (пяти) рабочих дней с момента получения предоплаты в размере 50% от стоимости товара.

Согласно пункту 6.1 договора № АГ-113 цена договора составляет 43 876 580 рублей в том числе НДС 6 693 037,62 рублей, и оплачивается в порядке предоплаты в размере 50% от стоимости товара, окончательный расчет в течение 30-ти календарных дней с момента получения товара. Цена договора является твердой и изменению не подлежит.

В соответствии с пунктом 7.2 договора № АГ-113 за нарушение сроков поставки товара Поставщик уплачивает покупателю пени в размере 0,1% стоимости не поставленного в срок товара за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы просрочки.

Согласно пункту 7.4 договора № АГ-113 за несвоевременную поставку товара либо поставку товара ненадлежащего качества или ненадлежащей комплектности поставщик уплачивает покупателю штраф в размере 15% стоимости товара.

Предоплата по договору № АГ-113 осуществлена АО «ДСИО» в адрес ООО «Промстрой» 30.12.2016, подтверждается платежным поручением № 18890 на сумму 21938 000 рублей, что составляет 50% от стоимости договора.

В платежном поручении № 18890 в назначении платежа указано - предоплата по счету от 29.12.2016, т.е. счет на оплату выставлен ООО «Промстрой» и принят АО «ДСИО» до момента принятия решения о заключении договора (соответственно, до момента его заключения).

Более того, АО «ДСИО» 29.12.2016, за день до подписания договора (и принятия решения о его заключении) № АГ-113 подготовлена заявка на расход денежных средств УПР 0005177 на сумму 21 938 300 рублей.

Учитывая вышеуказанные факты, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии антиконкурентного соглашения.

В соответствии с пунктом 4.1 договора № АГ-113 поставщик обязуется передать товар в течение 5-ти (пяти) рабочих дней с момента получения предоплаты в размере 50% от стоимости товара, т.е. не позднее 16.01.2017 года.

В нарушение условий договора ООО «Промстрой» осуществлена передача товара только 01.03.2017 года, что подтверждается товарными накладными от 01.03.2017г. № 2, №32, №4 согласно которым Обществу была передана асфальтосмесительная установка ДС-185, бетонный завод БРУ-2Г-45АС (60АС), дробильно-сортировочная линия ДСЛ- 25А.

Оставшееся часть оплаты в сумме 21 938 300 рублей осуществлена АО «ДСИО» платежными поручениями 28.02.2017г. №2472, № 2473 в нарушение условий установленных пунктом 6.1 договора № АГ-113 т.е. до получения товара, где в платежных поручениях в назначении платежа указано - предоплата по счету 1 от 29.12.2016, что так же противоречит условиям договора.

Антимонопольным органом также установлено, что в нарушении условий пунктов 7.2 и 7.4 договора, Обществом не применены штрафные санкции к ООО «Промстрой» за нарушение сроков поставки оборудования. По расчетам Контрольно-счетной палаты Иркутской области размер штрафных санкций, которые необходимо применить в ООО «Промстрой», в соответствии с условиями договора составляет 6 770,1 руб.

Кроме того, в административный орган представлен отчет ИП ФИО2 об оценке рыночной стоимости оборудования, приобретенного АО «ДСИО» по договору АГ - 113 от 30.12.2016г., согласно которого рыночная стоимость оборудования была произведена на 31.12.2016 года и составила 13 774 000 рублей, в том числе: асфальтосмесительная установка ДС-185 - 9 244 000 руб., бетонный завод БРУ-2Г-45АС (60АС) - 2 086 000 руб., дробильно-сортировочная линия ДСЛ-25А - 2 444 000 руб.

Таким образом, по результатам проведения антимонопольного расследования УФАС по Иркутской области пришло к выводу о том, что действия АО «ДСИО» и ООО «Промстрой» являются нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении между указанными лицами антиконкурентного соглашения при проведении закупки « 316014623499, результатом которого явилось заключение договора от 30.12.2016 № АГ-113, что приводит или может привести к недопущению, ограничении конкуренции.

Оспаривая выводы антимонопольного органа, заявитель пояснил, что АО «ДСИО» должно было применять «Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «ДСИО» (утв. протоколом б/н от 26.12.2016г.) с 01.01.2017г., согласно протоколу № 2 заседания комиссии по координации работы по противодействию коррупции в Иркутской области от 20.09.2016г. Вследствие чего, согласование заключения договора с Министерством по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области не требовалась, более того, порядок согласования заключения договора с единственным поставщиков (подрядчиком, исполнителем) утвержден приказом Министерства №2-мкр от 24.01.2017г. Для формирования закупочной документации и определения начальной максимальной цены договора по закупке №31604524456 сотрудниками коммерческой службы АО «ДСИО» проводился запрос коммерческих предложений. Начальная максимальная цена договора была сформирована на основании предложения ООО «Галакс», при этом ООО «Галакс» было сообщено о готовности произвести поставку оборудования в срок 5 дней. Установление пятидневного срока поставки оборудования в закупочной документации было обусловлено необходимостью как можно раньше приступить к монтажам и пуско-наладочным работам, а затем к тестированию оборудования и его пробной эксплуатации. Все эти работы должны были быть завершены к началу строительного сезона, который начинался с установлением плюсовых температур, с целью обеспечения выполнения АО «ДСИО» государственного контракта «Капитальный ремонт автомобильной дороги Качуг-Мыс-Кузнецы на участке км 2+770-км 10+494, км 11+797 - км 18+000 в Качугском районе Иркутской области». Оплата договора на основании счета от 29.12.2016г. не нарушает условий договора, так как сам факт оплаты осуществлен после заключения договора. Счет был направлен вместе с коммерческим предложением. Выставление счета для фиксации цены договора в условиях ночных отношений является общепринятой практикой, более того договор с ООО Промстрой» находился в стадии согласования. Также указано, что поставка товара была осуществлена 17.01.2017г. т. е. с просрочкой исполнения обязательств по договору на 2 дня. Представленные накладные от 17.01.2017г. не были подписаны ввиду необходимости выполнения сначала шеф-монтажные работы в отношении поставленного оборудования, о чем ООО «Промстрой» было дано соответствующее уведомление № 65 от 17.01.2017г. При заключении договора между сторонами отсутствовала какая-либо взаимосвязь действий, и поведение сторон являлось следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товаром рынке. Управлением не установлен и не доказан такой квалифицирующий признак реализации антиконкурентного соглашения, как соответствие действий сторон такого соглашения интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

Между тем судом правомерно установлено наличие между указанными выше лицами антиконкурентного соглашения.

Так, в п. 7.3 информационной карты запроса предложений № 31604524456, срок поставки оборудования составляет не более 5 рабочих дней с момента внесения предоплаты, шеф-монтажные работы в течение 20-ти календарных дней с момента официального уведомления о месте монтажа.

В материалы дела представлен запрос на разъяснение положении документации запроса предложений № 31604524456 и ответ заказчика, касающийся установления сжатого срока поставки товара. В частности, отправителем обозначен вопрос о причинах установления такого срока с учетом того обстоятельства, что невозможно осуществлять эксплуатацию оборудования до установления стабильных плюсовых температур (не раньше середины апреля).

Заказчиком указано на непредвиденный объем ремонтных работ, выполнение которых необходимо обеспечить в 2017 году, вследствие чего такие работы необходимо начать с приходом плюсовых температур. В свою очередь, сжатые с поставки оборудования производственной базы обусловлены срочной необходимостью его эксплуатации и сложностью монтажных работ.

Как следует из плана закупок товаров, работ, услуг № 2150150029 АО «ДСИО планируется осуществить приобретение технологического оборудования производственной базы (позиции 625) со сроком исполнения договора - январь 2017 г.

Надлежащее исполнение поставщиком сроков поставки оборудования обеспечено установлением штрафных санкций - пени в размере 0,1 % стоимости товара за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы просрочки. Кроме того, пунктом 7.4. проекта договора установлена дополнительная ответственность поставщика за несвоевременную поставку товара - штраф в размере 15 % стоимости товара.

Соответственно, установление заказчиком сжатого срока поставки оборудования и вышеуказанных мер ответственности значительным образом влияет на принятие решений об участии в торгах хозяйствующими субъектами, заинтересованными в осуществлении поставки требуемого оборудования (потенциальными участниками торгов), поскольку выполнить условия договора в установленный срок являет затруднительным и имеются достаточно высокие риски привлечения поставщика к гражданско-правовой ответственности.

АО «ДСИО» обосновывает установление сжатых сроков поставки оборудования необходимостью введения оборудования в эксплуатацию для выполнения работ ремонту дорог в рамках исполнения обязательств по государственным контрактам.

Между тем антимонопольным органом установлено, что ООО Промстрой» осуществило поставку оборудования только 01.03.2017г., что подтверждается товарными накладными № 2, 3, 4 от 01.03.2017 о передаче заказчику асфальтосмесительной установки ДС-185, бетонного завода БРУ-2Г-45АС (60АС), дробильно-сортировочной линии ДСЛ-25А, подписанными обеими сторонами.

Также Комиссией Иркутского УФАС России исследованы товарные накладные №1,2,3 от 17.01.2017г., которые, по мнению АО «ДСИО», подтверждают факт поставки ООО «Промстрой» с двухдневной просрочкой - 17.01.2017 года. Вместе с тем, указанные товарные накладные не подтверждают поставку товара в адрес заказчика, поскольку в них не содержится информации о получении товара заказчиком, документ не подписан представителем заказчика, тогда как, товарные накладные от 01.03.2017г. содержат все данные необходимые для определения даты фактической поставки товара, соответственно датой поставки товара является 01.03.2017г.

Несмотря на то, что за несвоевременную поставку товара применяется штраф в размере 15 % стоимости товара, АО «ДСИО» в нарушение условий договора не применены штрафные санкции к ООО Промстрой» за нарушение сроков поставки оборудования, что свидетельствует об отсутствии реальной заинтересованности АО «ДСИО в осуществлении поставки оборудования в январе 2017 года и намеренном установлении в документации запроса предложений сжатых сроков поставки оборудования в целях сокращения круга хозяйствующих субъектов - потенциальных участников торгов, т.е. целью установления таких условий являлось недопущение подачи заявок иными хозяйствующими субъектами и, соответственно, признание запроса предложений несостоявшимся (формальное проведение конкурентной процедуры).

Судом правомерно установлено, что об отсутствии реальной заинтересованности в поставке товара в январе 2017 г. также свидетельствует, что передача оборудования филиалам заказчика для установки последующей эксплуатации осуществлена:

- 01.03.2017 в Качугский филиал АО «ДСИО» передана установка асфальтосмесительная ДС-185, эксплуатация осуществлена с 23.05.2017;

- 03.04.2017 в Качугский филиал АО «ДСИО» передана дробильно-сортировочная линия ДСЛ-25А, эксплуатация осуществлена с 21.06.2017;

- 18.05.2017 в Усть-Кутский филиал АО «ДСИО» передан бетонный завод БРУ-2Г- 45АС, эксплуатация осуществлена с 10.09.2018.

В рассматриваемом случае, как правильно отметил суд первой инстанции, признание торгов несостоявшимися является начальным этапом реализации тактики акнтиконкурентного соглашения, поскольку представляет АО «ДСИО» возможность осуществить закупку оборудования у единственного поставщика.

Так, после признания запроса предложений № 31604524456 несостоявшимся - 26.12.2016г., заместителем генерального директора АО «ДСИО» по снабжению и коммерческой деятельности ФИО1 в адрес генерального директора ФИО3 направлена служебная записка от 27.12.2016 с ходатайством о заключении договора поставки технологического оборудования производственной базы с единственным поставщиком ООО Промстрой» на общую сумму 43 876 580 рублей.

Решение закупочной комиссии об осуществлении закупки у единственного поставщика ООО Промстрой» было принято и утверждено протоколом от 30.12.2016г.

При этом, из материалов дела следует, что до момента принятия закупочной комиссией официального решения об осуществлении закупки у единственного поставщика, ООО Промстрой» в адрес поставщика был предоставлен счет на оплату № от 29.12.2016г.

В свою очередь, АО «ДСИО» за день до принятия решения об осуществлении закупки у единственного поставщика и заключения договора подготовлена заявка на расход денежных средств УПР 0005177 на сумму 21 938 300 рублей.

Доводы заявителя о принятии от ООО Промстрой» счета на оплату вместе с коммерческим предложением не соответствует действительности и противоречит материалам дела, поскольку коммерческое предложение было представлено заказчику вместе со служебной запиской заместителя генерального директора по снабжению и коммерческой деятельностью 27.12.2016г., а счет на оплату с коммерческим предложением не предоставлялся, был предоставлен позднее 29.12.2016г.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения между заказчиком АО «ДСИО» и ООО «Промстрой».

АО «ДСИО» со ссылкой на приговор по уголовному делу № 1-152/2019 от 28.05.2020г. указывает, что действия ООО Промстрой» и заявителя были обусловлены объективными причинами, не являлись синхронными, единообразными и не повлекли последствия, запрещенные законодательством о конкуренции. Выводы, изложенные в оспариваемом решении носят предположительный характер, поскольку Управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о сговоре сторон договора №АГ-113 от 30.12.2016, которые повлекли за собой ограничение конкуренции. Со стороны юридического лица АО «ДСИО» нарушения Положения о закупке товаров, работ и услуг для нужд Акционерного общества «Дорожная служба Иркутской области», законодательства о защите конкуренции и законодательства о закупках не имели место быть, генеральный директор, члены закупочной комиссии были введены в заблуждение относительно правовой природы прав ООО Промстрой» на реализуемое оборудование и реальности исполнения обязательств по договору в указанные в нем сроки.

По ходатайству АО «ДСИО» определением суда от 17.03.2020г. производство по делу А19-25876/2019 было приостановлено до вынесения приговора по уголовному делу № 1-152/2019 Кировским районным судом г. Иркутска.

В рамках уголовного дела № 1-152/2019 Кировским районным судом установлено, что ФИО1, являющийся сыном подсудимого ФИО4, работал в ДСИО заместителем руководителя, и занимался коммерческой деятельностью и снабжением «ДСИО». В ноябре 2016 года Техническим советом «ДСИО» принято решение о приобретении производственного оборудования асфальсто-смесительной установки, бетонного завода и дробильно-сортировочной линии. ФИО1, в силу родственных отношений, и объяснимого интереса в получении денежных средств в свой бюджет, и бюджет своих близких родственников, сообщил своему отцу о необходимости «ДСИО» в приобретении указанного оборудования. Изначально, от ООО «Галакс» поступило коммерческое предложение. Впоследствии, ООО «Галакс» заключило договор комиссии, при этом суд пришел к выводу о том, что указанная сделка совершена также с расчетом на продажу производственного оборудования, поскольку напрямую от ООО «Галакс» совершение сделки также представляет сложность ввиду конфликта интересов, так как учредителем ООО «Галакс» был ФИО5, который совместно с ФИО1 является совладельцем ООО «Металлон +».

26.12.2016 запрос предложений ОАО ДСИО на приобретение производственного оборудования, закупочной комиссией был признан несостоявшимся: в связи с отсутствием заявок на участие. После чего на следующий день 27.12.2016 поступило коммерческое предложение от ООО «Промстрой» на поставку требуемого производственного оборудования. При этом заявка не в полной мере содержала сведения о соблюдении всех условий поставки. Так, в коммерческом, предложение содержатся сведения об оборудовании, стоимости оборудования, сроке поставки, вместе с тем не указано — включены ли в стоимость оборудования поставка и производство шеф-монтажных работ. Вместе с тем, указанное обстоятельство является существенным при заключении указанной сделки, поскольку стоимость работ по поставке и производству шеф- монтажных работает является значительной.

В свою очередь, ФИО1 составляет служебную записку на имя руководителя «ДСИО» Черниговского, о необходимости заключения сделки с ООО «Промстрой», поскольку указанным ООО предложен кратчайший срок поставки 5 дней с момента предоплаты 50 %, Кроме того записка содержит данные о том, что в коммерческом предложении указано местонахождение оборудования, но коммерческое предложение не содержит указанных сведений. В свою очередь, ФИО1, в силу своей предварительной осведомленности, знал и без дополнительной информации, где находится оборудование. Вместе с тем, в силу своих должностных обязанностей, ФИО1, являясь курирующим заместителем в данной сфере, обязан принимать меры к заключению выгодных для «ДСИО» сделок, и впоследствии: контролировать исполнение условий договора.

30.12.2016 между ОАО ДСИО и ООО «Промстрой» заключен договор поставки производственного оборудования асфальто-смесительной установки, бетонного завода и дробильно-сортировочной линии. При этом в договоре указаны условия, которые отсутствуют в коммерческом предложении.

Указанные обстоятельства, как правильно указа суд первой инстанции, в своей совокупности свидетельствуют о наличии предварительной договоренности между ФИО4 и ФИО1 на заключение указанного договора поставки, то есть свидетельствуют о наличии предварительного сговора, поскольку поступление коммерческого предложения от ООО «Промстрой» на следующий день после несостоявшегося запроса Предложений, при отсутствии в коммерческом предложении сведений о наличии существенных условий договора, и составление служебной записки в один, день с поступлением неинформативного коммерческого предложения, могут свидетельствовать исключительно о заинтересованности ФИО1 в заключении указанного договора. Кроме ФИО1 пояснил, что созвонился с представителем ООО Промсфой по указанному в предложении номеру, в свою очередь исследованное в судебном заседании коммерческое предложение от ООО «Промстрой», не содержит информации с номером телефона представителя указанного ООО.

О наличии сговора между ФИО4 и ФИО1 на совершение данного преступления, свидетельствует и то обстоятельство, что ФИО1 поручил ФИО6 указать краткий срок поставки оборудования в течение 5 дней в извещении о проведении закупки - запросе предложений, при этом указанный срок не является нарушением Положения о закупках. Вместе с тем, заинтересованность ФИО1 в отсутствии заявок на участие, и желание заключить впоследствии договор с единственным участником ООО «Промстрой», оборудование у которого находится вблизи от города Иркутска, и в случае возможных вопросов от членов закупочной комиссии, он в свою очередь может обосновать необходимость заключения договора с ООО «Промстрой», объясняет определение указанного срока поставки.

При этом объективно судом не установлено, что была необходимость в столь кратчайшей поставке производственного оборудования для нужд ДСИО, поскольку впоследствии оно было поставлено с нарушение сроков договора, шеф-монтажные работы проведены также не в строгом соответствии с условиями договора, более того, шеф- монтажные работы ДСЛ вообще не были выполнены. ДСЛ была запущена в работу: только летом 2017 года, АБЗ и БРУ, также были запущены спустя несколько месяцев.

Обстоятельства дела, установленные Кировским районным судом, свидетельствуют о доказанности наличия предварительной договоренности между ФИО4 и ФИО1 на заключение договора поставки АГ-113 от 30.12.2016г., то есть свидетельствуют о наличии предварительного сговора, поскольку поступление коммерческого предложения от ООО «Промстрой» на следующий день после несостоявшегося запроса Предложений, при отсутствии в коммерческом предложении сведений о наличии существенных условий договора, и составление служебной записки в один, день с поступлением неинформативного коммерческого предложения, могут свидетельствовать исключительно о заинтересованности ФИО1 в заключении указанного договора.

Установленные судом обстоятельства в приговоре Кировского районного суда г. Иркутска по уголовному делу № 1 -4/2020 в соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ являются преюдициальными и не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, поскольку стороны по настоящему делу участвовали при рассмотрении спора. Более того, преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно признал выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, обоснованными и соответствующими требованиям Закона о защите конкуренции.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 05 октября 2020 года по делу №А19-25876/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи В.А. Сидоренко

Е.О. Никифорюк