Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бобровой Е.Д., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобуКомитета по управлению муниципальным имуществом Усть-Кутского муниципального образования (городское поселение) на решение Арбитражного суда Иркутской области от 07 сентября 2018 года по делу №А19-3959/2018 по иску Комитета по управлению муниципальным имуществом Усть-Кутского муниципального образования (городское поселение) (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Энергосфера-Иркутск" (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании 127 517 015 руб. 46 коп.,

(суд первой инстанции – Яцкевич Ю.С.),

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: ФИО1 – представитель по доверенности № 8 от 31.01.2019, ФИО2 – представитель по доверенности № 84 от 01.11.2018,

установил:

Комитет по управлению муниципальным имуществом Усть-Кутского муниципального образования (городское поселение) (далее – истец, Комитет) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с уточненным, в порядке статьи 49 АПК РФ, иском к обществу с ограниченной ответственностью «Энергосфера-Иркутск» (далее – ответчик, общество) с требованием о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства по осуществлению реконструкции котельной «Лена-Восточная», расположенной по адресу: <...> в размере 127 517 015 руб. 46 коп., за период с 01.09.2013 по 03.09.2018, с последующим ее начислением до момента фактического исполнения обязательства.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 07 сентября 2018 года по делу № А19-3959/2018 в удовлетворении исковых требований отказано в связи с пропуском срока исковой давности.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2018 решение Арбитражного суда Иркутской области от 07 сентября 2018 года по делу № А19-3959/2018 отменено, исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "Энергосфера-Иркутск" в пользу Комитета по управлению муниципальным имуществом Усть-Кутского муниципального образования (городское поселение) взыскана неустойка в размере 63 068 340,88 рублей, в федеральный бюджет Российской Федерации государственная пошлина в размере 203 000 рублей. В остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.03.2019 постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2018 года по делу № А19-3959/2018 в части отказа во взыскании неустойки за период с 01.09.2013 по 28.02.2015 оставлено без изменения. В остальной части обжалуемый судебный акт отменен, дело в указанной части передано на новое рассмотрение в Четвертый арбитражный апелляционный суд, с указанием на необходимость расчета размера договорной неустойки в установленном порядке и рассмотрения требований истца о взыскании неустойки по день фактического исполнения обязательства.

В материалы дела поступил письменный отзыв относительно доводов апелляционной жалобы, в котором ответчик с выводами суда первой инстанции согласен, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 28.03.2019.

Истец представителей в судебное заседание не направил, извещен надлежащим образом.

Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенного истца.

При новом рассмотрении дела представители ответчика в судебном заседании дали пояснения в соответствии с доводами отзыва на апелляционную жалобу. Полагают, что пункт 6 дополнительного соглашения № 1 от 05.04.2013 к концессионному соглашению №55/11-44-КС от 30.09.2011, которым изменено приложение №4 от 30.09.2011 к концессионному соглашению ничтожен, не порождает юридических последствий, поэтому приложение №4 к концессионному соглашению в редакции дополнительного соглашения №1 от 05.04.2013г. не может быть положено в основу судебного акта при расчете неустойки. Указываю, что истец не представил доказательств ненадлежащего исполнения концессионного соглашения в виде акта о результатах контроля. По мнению ответчика, обществом не нарушен пункт 4.8 концессионного соглашения, поскольку ввод в эксплуатацию котельной был произведен, а разрешение на ввод не требуется. Также ответчик указал на то, что обществом 21.11.2018 было получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию и зарегистрировано право собственности истца на здание котельной, полагает, что указанное обстоятельство исключает удовлетворение исковых требований истца.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 30.11.2011 между Администрацией муниципального образования «город Усть-Кут» в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом Усть-Кутского муниципального образования (городского поселения) (концедентом) и ООО «Энергосфера» (концессионером) заключено концессионное соглашение №55/11-44-КС на реконструкцию котельной Лена-Восточная, расположенная по адресу: г. Усть-Кут, Иркутской области, ул. 2-я Железнодорожная, строение 15 (далее - концессионное соглашение № 55/11-44-КС от 30.09.2011, концессионное соглашение) (т. 1 л.д.32-51), в редакции дополнительных соглашений № 2 от 10.07.2013, от 23.11.2015, № 1 от 05.04.2013.

В соответствии с п.п. 4.8, 9.4 концессионного соглашения № 55/11-44-КС от 30.09.2011, срок ввода в эксплуатацию объекта - 31.03.2012.

Впоследствии, 05.04.2013, срок ввода в эксплуатацию объекта перенесен на 01.09.2013 (п.3 дополнительного соглашения № 1 от 05.04.2013 к концессионному соглашению №55/11-44-КС от 30.09.2011) (т. 1 л.д.70-75).

Однако поскольку, в срок согласованный сторонами - до 01.09.2013, реконструкция котельной Лена-Восточная, расположенной по адресу: г. Усть-Кут, Иркутской области, ул. 2-я Железнодорожная, строение 15, ответчиком не завершена, объект в эксплуатацию не введён, истцом в соответствии со ст. 11.7 концессионного соглашения ответчику начислена неустойка.

Письмом от 05.12.2017 № 3218 истец обратился к ответчику с требованием в течение 30 дней со дня получения претензии ввести в эксплуатацию объект концессионного соглашения и передать реконструированный объект в муниципальную собственность. Кроме того, указал, что в соответствии с условиями концессионного соглашения, концессионер обязан уплатить концеденту неустойку. Которая за период с 01.09.2013 по 29.11.2017 составляла 90 170 743 руб. 92 коп. (т. 1 л.д.80-81).

Поскольку требования истца ответчиком оставлены без исполнения, истец обратился в суд с уточненным иском о взыскании неустойки.

Решением Арбитражного суда Иркутской области в удовлетворении исковых требований отказано в связи с пропуском срока исковой давности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Комитет обратился в суд апелляционной инстанции.

С общества с ограниченной ответственностью "Энергосфера-Иркутск" в пользу Комитета по управлению муниципальным имуществом Усть-Кутского муниципального образования (городское поселение) взыскана неустойка в размере 63 068 340,88 рублей, в федеральный бюджет Российской Федерации государственная пошлина в размере 203 000 рублей. В остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.03.2019 постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2018 года по делу № А19-3959/2018 отменено в части взыскания с общества неустойки за период с 01.03.2015 по 03.09.2018 в сумме 63 068 340,88 руб. В отмененной части дело передано на новое рассмотрение в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 12.03.2019 указал, что апелляционным судом при расчете договорной неустойки допущены ошибки в применении размера ставки рефинансирования ЦБ РФ, при определении количества дней просрочки за период с 01.03.2015 по 03.09.2018. Также Арбитражным судом Восточно-Сибирского округа указано на не рассмотрение требования истца о взыскании неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Четвертый арбитражный апелляционный суд при новом рассмотрении, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, концессионным соглашением № 55/11-44-КС от 30.09.2011 (с учетом пункта 2 дополнительного соглашения № 1 от 05.04.2013) определен срок ввода объекта - котельной Лена-Восточная в эксплуатацию - до 01.09.2013.

Также, пунктом 6 дополнительного соглашения № 1 от 05.04.2013 стороны концессионного соглашения согласовали изменение приложения № 4 к нему. Согласно новой редакции приложения № 4 к концессионному соглашению, размер инвестиций в реконструкцию объекта Соглашения составляет 238 331 000 руб. (т.1 л.д. 57, 70).

Как следует из раздела 13 концессионного соглашения № 55/11-44-КС от 05.04.2013 сторонами соглашения предусмотрена возможность внесения изменений в концессионное соглашение. В соответствии с пунктом 13.1 концессионного соглашения настоящее Соглашение может быть изменено по согласию сторон. Изменение осуществляется в письменной форме.

С учетом наличия в концессионном соглашении № 55/11-44-КС от 05.04.2013 условий о возможности его изменений, а также принимая во внимание непредставление ответчиком доказательств того, что при проведении открытого конкурса в его условия было включено предложение о невозможности изменения концессионного соглашения, апелляционный суд не усматривает оснований для признания пункта 6 дополнительного соглашения № 1 от 05.04.2013 к концессионному соглашению недействительным в силу ничтожности. При этом апелляционный суд обращает внимание на то, что увеличение размера инвестиций концессионером по согласованию с концедентом не затрагивает права третьих лиц, потенциальных участников открытого конкурса, поскольку размер инвестиций по дополнительному соглашению увеличен, а не уменьшен.

На основании изложенного, апелляционный суд отклоняет довод ответчика о невозможности расчета неустойки из расчета суммы инвестиций в размере 238 331 000 руб., установленной пунктом 6 дополнительного соглашения № 1 от 05.04.2013, приложением № 4 к концессионному соглашению.

Апелляционным судом отклоняется довод ответчика об отсутствие оснований для удовлетворения исковых требований истца в связи с непредставлением последним в материалы дела акта о результатах контроля за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения. При этом ответчик ссылается на часть 3 статьи 8 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях), которая предусматривает право концедента осуществлять контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения. Часть 5 статьи 9 Закона о концессионных соглашениях, предусматривающую, что результаты осуществления контроля за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения оформляются актом о результатах контроля.

Ответчик полагает, что отсутствие акта о результатах контроля не подтверждает нарушения им пунктов 4.8. и 9.4. концессионного соглашения. При этом, ответчик, проводя такую причинно-следственную связь, не указывает, на основании каких норм Закона о концессионных соглашениях им делается такой вывод.

Учитывая, что материалами дела подтверждено нарушение ответчиком пунктов 4.8. и 9.4. (с учетом дополнительного соглашения № 1 от 05.04.2013), изложенный довод ответчика апелляционный суд признает несостоятельным.

Также несостоятельными апелляционный суд признает доводы ответчика о соблюдении им пункта 4.8. концессионного соглашения и отсутствия необходимости получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения № 1 от 05.04.2013 к концессионному соглашению № 55/11-44-КС от 05.04.2013 пункт 4.8. изложен в редакции: «Концессионер обязан ввести Объект в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, до 01 сентября 2013 года» (т.1 л.д.70).

В соответствии с частью 1 статьи 55 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), проекту планировки территории в случае выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством РФ.

Согласно материалам дела на реконструкцию объекта котельная «Лена-Восточная» имеется следующая документация: разрешение на строительство, проектная документация, рабочие чертежи, градостроительный план земельного участка, и другие документы.

Вследствие чего, апелляционный суд приходит к выводу, что ссылки ответчика на порядок прохождения открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения не отменяют действия норм законодательства Российской Федерации. Следовательно, довод об отсутствии необходимости получения в установленном законом порядке разрешения на ввод реконструированного объекта в эксплуатацию, является необоснованным. Также является необоснованным довод о том, что разрешения и акты Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор), приказы Службы по тарифам могут заменить собой разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Апелляционным судом отклоняется как несостоятельный довод ответчика, что получение им 21.11.2018 разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и регистрация за истцом 26.11.2018 права собственности на объект исключают удовлетворение исковых требований истца о взыскании неустойки за период с 01.03.2015 по 03.09.2018.

На основании изложенного, апелляционный суд полагает, что при установленных в настоящем деле обстоятельствах, с ответчика подлежит взысканию неустойка (пени) за период, в пределах трех лет, предшествующих дате предъявления иска о взыскании неустойки, а именно за период с 01.03.2015 по 28.02.2018 (с учетом обращения истца с иском 28.02.2018) и за период с 01.03.2018 по 03.09.2018 (с учетом уточненных требований истца).

Апелляционным судом произведен расчет неустойки (пени), исходя количества 1283 дней просрочки, 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,75% (с учетом пункта 11.7 соглашения, согласно которому ставка рефинансирования ЦБ РФ определяется на момент нарушения, т.е. 01.09.2015), исходя из суммы основного обязательства в размере 238 331 000 руб. По результатам расчета сумма неустойки, подлежащая взысканию с ответчика за период с 01.03.2015 по 03.09.2018, составила 84 089 135,07 рублей.

Ответчиком суду первой инстанции было заявлено ходатайство о снижении суммы неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ (т 5. л.д. 30). Ответчик просил снизить размер неустойки до 20 000 руб.

В обоснование того, что размер неустойки является несоразмерным последствиям нарушения обязательства, ответчиком приведены следующие доводы: целью реконструкции котельной «Лена-Восточная» является её перевод с жидкого топлива на древесные отходы, направленный на повышение надежности и качество теплоснабжения; цель реконструкции достигнута; каких-либо негативных последствий ввиду отсутствия разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не имеется; объем вложений частных инвестиций в муниципальное имущество составил более 140 млн. рублей; государство в реконструкцию котельной денежных средств не вкладывало.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ответчик указал на то, что котельная, используемая им, осуществляет снабжение населения тепловой энергией и большие штрафные санкции могут сказаться на бесперебойной работе объекта и, как следствие, на населении.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

По смыслу статей 332, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

В силу разъяснений пунктом 69, 73, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Неустойка является способом обеспечения исполнения обязательств и недопустимо превращение ее в способ обогащения одной стороны договора за счет другой. Обратное противоречило бы компенсационной функции неустойки.

Согласно пункту 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Степень несоразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 (в редакции от 24.03.2016) "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" даны разъяснения о том, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ конкретные обстоятельства настоящего спора, учитывая приведенные в обоснование ходатайства ответчиком доводы, суд на основании статьи 333 ГК РФ полагает возможным уменьшить размер предъявленной к взысканию неустойки до суммы 10 000 000 руб.

Согласно пункту 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Расчет процентов, начисляемых после вынесения решения, осуществляется в процессе его исполнения судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Таким образом, требования истца о взыскании неустойки за период с 01.03.2015 по 03.09.2018 подлежат частичному удовлетворению в размере 10 000 000 руб. и далее начиная с 04.09.2018 по день фактического исполнения обязательства.

Апелляционный суд, выполняя указание судом кассационной инстанции о распределении судебных расходов, исходит из следующего.

Судом кассационной инстанции отменено постановление апелляционного суда в части взыскания неустойки, на которую была распределена государственная пошлина, взысканная с ответчика в пользу истца. Поэтому несмотря на то, что суд кассационной инстанции не указал на отмену постановления суда апелляционной инстанции в указанной части, резолютивная часть постановления апелляционного суда исполнению не подлежит, так как госпошлина подлежит перераспределению.

С учетом частичного удовлетворения исковых требований истца, принимая во внимание, что снижение размера неустойки при распределении государственной пошлины не учитывается, учитывая госпошлину, оплаченную на всех стадиях судебного разбирательства, с ответчика в федеральный бюджет подлежит уплате государственная пошлина в размере 135 836 руб.

В связи с изложенным, на основании пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение от 07 сентября 2018 года по настоящему делу подлежит отмене в части, по делу подлежит принятию новый судебный акт о частичном удовлетворении заявленных требований истца.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 07 сентября 2018 года по делу № А19-3959/2018 отменить в части отказа во взыскании неустойки за период с 01 марта 2015 года по 03 сентября 2018 года и далее с 04 сентября 2018 года по день фактического исполнения обязательства.

В отмененной части принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергосфера-Иркутск" (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Комитета по управлению муниципальным имуществом Усть-Кутского муниципального образования (городское поселение) (ОГРН <***>, ИНН <***>) неустойку за период с 01 марта 2015 года по 03 сентября 2018 года в размере 10 000 000 рублей и далее с 04 сентября 2018 года по день фактического исполнения обязательства исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка РФ в размере 8,25 % годовых на сумму 238 331 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергосфера-Иркутск" (ОГРН <***>, ИНН <***>) в федеральный бюджет Российской Федерации государственную пошлину в размере 135 836 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Н.В.Ломако

Судьи Е.О.Никифорюк

В.Л.Каминский