Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области – ФИО1 (доверенность № 11/18 от 10.01.2018), Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Красноярск – Иркутск Федерального дорожного агентства» - ФИО2 (доверенность № 70 от 13.08.2018), общества с ограниченной ответственностью «Сибна» - ФИО3 (доверенность № 56 от 18.10.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 апреля 2018 года по делу № А19-4153/2018, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2018 года по тому же делу (суд первой инстанции – Позднякова Н.Г., суд апелляционной инстанции: Желтоухов Е.В., Басаев Д.В., Никифорюк Е.О.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибна» (ОГРН <***>;
ИНН <***>; г. Иркутск; далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – антимонопольный орган) о признании незаконным решения № 208/18 от 27.02.2018 и выданного на его основании предписания № 46/1
от 27.02.2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали Красноярск-Иркутск Федерального дорожного агентства» (далее – учреждение), общество с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная база «Союзстрой» (далее – ООО «СПБ Союзстрой»), общество с ограниченной ответственностью «СПМК – 7» (далее – ООО «СПМК – 7»).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 20 апреля 2018 года, оставленным без изменения постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2018 года, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанными судебными актами, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить.

Согласно доводам кассационной жалобы, выводы судов о наличии у государственного заказчика (учреждения) оснований для отклонения заявки ООО «СПБ Союзстрой» по мотивам её несоответствия условиям аукционной документации в части способа нанесения дорожной разметки и массы одного погонного метра трубы являются необоснованными, противоречат фактическим обстоятельствам дела; комиссией антимонопольного органа жалоба ООО «СПБ Союзстрой» рассмотрена в законном составе, сформированном в соответствии с положениями статьи 40 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ), Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14) (далее – Административный регламент), Приказа руководителя антимонопольного органа от 26.10.2017 № 279 (далее – Приказ № 279), при ведении аудиозаписи.

В отзывах на кассационную жалобу общество и учреждение просят оставить ее без удовлетворения, обжалуемые судебные акты – без изменения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы кассационной жалобы, а представители учреждения и общества – доводы отзывов на неё.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения Арбитражным судом Иркутской области и Четвёртым арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, учреждением 27.12.2017 на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещены извещение о проведении электронного аукциона для закупки
№ 0334100007517000178 и документация об аукционе в электронной форме на право заключения контракта по капитальному ремонту автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск-Кемерово-Красноярск-Иркутск км 1862+000 - км 1868+000 (в т. ч. транспортная развязка км 1868) в Иркутской области: I этап км 1862+000 - км 1867+000.

Согласно протоколу от 13.02.2018 повторного рассмотрения первых частей заявок ООО «СПБ «Союзстрой» отказано в допуске к участию в электронном аукционе на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ
«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

14.02.2018 ООО «СПБ «Союзстрой» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия комиссии по осуществлению закупок.

Комиссией антимонопольного органа по контролю за соблюдением законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – комиссия) по результатам рассмотрения жалобы ООО «СПБ «Союзстрой» принято решение № 208/18 от 27.02.2018 о признании комиссии заказчика нарушившей часть 5 статьи 67 Федерального закона
№ 44-ФЗ.

На основании указанного решения выдано предписание № 46/18 от 27.02.2018 об устранении нарушений требований Федерального закона № 44-ФЗ путем отмены протокола № 9/Р-2 повторного подведения итогов электронного аукциона
№ 0334100007517000178 от 15.02.2018, протокола № 9/Р-1 повторного рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе № 0334100007517000178
от 13.02.2018, назначения новой даты рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, даты проведения электронного аукциона.

Участник данного электронного аукциона ООО «Сибна», полагая, что решение
№ 208/18 от 27.02.2018 и предписание № 46/18 от 27.02.2018 не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, оспорило их в арбитражном суде.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражные суды исходили из законности действий комиссии заказчика по отклонению заявки ООО «СПБ «Союзстрой» и допущенных антимонопольным органом процессуальных нарушений при рассмотрении жалобы участника закупки.

В силу положений главы 24 АПК РФ требования об оспаривании решения, предписания могут быть удовлетворены при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данных актов закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этими актами прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Установив совокупность указанных условий, арбитражный суд принимает решение об удовлетворении заявленных требований (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей (часть 2 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно частям 1, 3, 5 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг. По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи. Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

В частности, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (пункт 2 части 4 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ).

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в том числе решение № 208/18 от 27.02.2018, предписание № 46/18 от 27.02.2018, документацию об электронном аукционе для закупки
№ 0334100007517000178, протокол рассмотрения первых частей заявок от 13.02.2018, суды установили, что ООО «СПБ «Союзстрой» отказано в допуске к участию в электронном аукционе в связи с представлением информации, не соответствующей требованиям аукционной документации по материалам «Микросферы стеклянные для дорожной разметки» и «Стойки знаков».

В частности, аукционной документацией предусмотрено нанесение дорожной разметки путем применения термопластика с микросферами стеклянными, соответствующими требованиям ГОСТ 53172-2008.

Суд первой инстанции, исходя из соответствия указанных в заявке ООО «СПБ «Союзстрой» конкретных показателей фракции микростеклошариков ГОСТ 53172-2008 и условиям аукционной документации, признал отказ учреждения в допуске к участию в электронном аукционе по данному основанию необоснованным.

Вместе с тем, как верно указал суд апелляционной инстанции, в данном случае также имеет значение единственно приемлемый для заказчика способ нанесения дорожной разметки - путем применения термопластика. Иного способа заказчик не предусматривает.

Поскольку в своей заявке ООО «СПБ «Союзстрой» указало на нанесение дорожной разметки путем применения краски, апелляционный суд обоснованно признал правильным вывод аукционной комиссии о признании заявки не соответствующей аукционной документации в указанной части.

Также суды двух инстанций обосновано признали не соответствующим условиям аукционной документации содержание заявки ООО «СПБ «Союзстрой» в части показателя «масса одного погонного метра трубы» по материалу «Стойки знаков» при наружном диаметре 76 мм и толщине стенки 3 мм – 5,401 грамм, в то время как из аукционной документации следует, что масса одного погонного метра трубы должна соответствовать ГОСТ 8734-75 (при указанных ООО «СПБ «Союзстрой» параметрах масса трубы составляет 5,401 кг) и быть не более пяти тысяч пятисот грамм.

На основании вышеизложенного, судебными инстанциями отказ комиссии заказчика в допуске ООО «СПБ «Союзстрой» к участию в электронном аукционе мотивированно признан законным, соответствующим требованиям части 4 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ.

Согласно статье 40 Федерального закона № 135-ФЗ для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом (часть 1). Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа (часть 2).

Арбитражные суды установили, что жалоба ООО «СПБ «Союзстрой» рассмотрена и решение № 208/18 от 27.02.2018 вынесено комиссией антимонопольного органа в составе председателя комиссии ФИО4, членов комиссии: ФИО1 и ФИО5, в то время как согласно Приказу № 279 только ФИО5 является постоянным членом комиссии, а иные лица (ФИО4 и ФИО1) могли участвовать в рассмотрении жалобы только в случае невозможности осуществления своих функций председателем комиссии ФИО6 и членами комиссии: ФИО7, ФИО8 или ФИО9

Поскольку мотивированного решения антимонопольного органа о необходимости замены председателя и членов комиссии ввиду невозможности реализации утверждёнными Приказом № 279 лицами соответствующих полномочий не выносилось, арбитражные суды, руководствуясь вышеизложенными нормами права, положениями Административного регламента и Приказа № 279, сделали верный вывод о рассмотрении жалобы незаконным составом комиссии антимонопольного органа.

Кроме того, в материалах дела отсутствует аудиозапись заседания комиссии по рассмотрению жалобы ООО «СПБ «Союзстрой», либо акт о том, что при проведении заседания комиссии запись аудио-протокола была прекращена в связи с техническим сбоем, что свидетельствует о проведении заседания комиссии без аудиозаписи в нарушение пунктов 3.27, 3.28 Административного регламента.

При таких обстоятельствах судами первой и апелляционной инстанций решение антимонопольного органа № 208/18 от 27.02.2018 и выданное на его основании предписание № 46/18 от 27.02.2018 правомерно признаны не соответствующими законодательству, нарушающими права и законные интересы общества, что в силу части 2 статьи 201 АПК РФ является основанием для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные антимонопольным органом в кассационной жалобе, являлись предметом исследования в ходе судебного разбирательства, получили соответствующую правовую оценку и по существу основаны на неправильном толковании приведённых выше норм права, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Иркутской области и постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 апреля 2018 года по делу
№ А19-4153/2018 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда
от 18 июня 2018 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

А.Н. Левошко

Л.А. Кадникова

И.Ю. Юшкарёв