Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22416/2022) ООО «РедСофт» на решение Арбитражного суда Калининградской области от 02.06.2022 по делу № А21-13129/2021, принятое

по заявлению Министерства цифровых технологий и связи Калининградской области; общества с ограниченной ответственностью «РедСофт»; общества с ограниченной ответственностью «Бюджетные и финансовые технологии»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области 3-е лицо: государственное автономное учреждение Калининградской области «Калининградский государственный научно-исследовательский центр информационной и технической безопасности»

об оспаривании решения,

установил:

Министерство цифровых технологий и связи Калининградской области (далее – заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - Управление, УФАС) о признании недействительным решения №039/01/16-1285/2020 от 22.09.2021 (дело №А21-12129/21).

С аналогичными требованиями в Арбитражный суд Калининградской области обратились ООО «РедСофт» (ОГРН <***>, дело № А21-13532/2021) и ООО «Бюджетные и финансовые технологии» (ОГРН <***>), по заявлению возбуждено дело № А21-13982/2021.

Определением от 18.01.2022 указанные дела объединены в одно производство с присвоением делу номера А21-13129/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное автономное учреждение Калининградской области «Калининградский государственный научно-исследовательский центр информационной и технической безопасности» (далее ГАУ КО «КГ НИЦ»).

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 02 июня 2022 года в удовлетворении заявлений отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «РедСофт» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, полагая, что судом неправильно применены нормы материального права, дана ненадлежащая оценка обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

По мнению подателя жалобы, судом не принято во внимание, что Соглашение прекратило свое действие 22.10.2020 и фактически действовало только один месяц, то есть не дату возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства уже не действовало; Соглашение не предусматривало реализацию принадлежащего ООО РедСофт» программного продукта, а только исследование и демонстрацию возможностей собственного программного обеспечения, обмен информацией в целях популяризации отечественного софта в рамках государственной программы по импортозамещению в сфере информационных технологий; Соглашение не ограничивало права Сторон по их взаимодействию с другими организациями.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 22.09.2020 на сайте Министерства цифровых технологий и связи Калининградской области по адресу в сети Интернет: https://digital.gov39.ru/press-center/1528/ под заголовком «Органы исполнительной власти Калининградской области перейдут на использование российского программного обеспечения» был опубликован новостной материал о том, что 22.09.2020г. Министерство цифровых технологий и связи Калининградской области, ООО «Бюджетные и Финансовые Технологии» и ООО «Ред Софт» подписали Соглашение о сотрудничестве в проведении совместных мероприятий по переходу органов государственной власти Калининградской области на использование российского программного обеспечения.

23.09.2020 Управлением в адрес Министерства был направлен запрос №4524/01, в соответствии с которым Министерству надлежало представить копию Соглашения, заключенного с ООО «БФТ» и ООО «Ред Софт», сведения об инициаторе заключения соглашения, всю переписку, предшествовавшую заключению соглашения, сведения о всех договорных отношениях между Министерством, ООО «БФТ» и ООО «РедСофт». Указанная информация, в том числе Соглашение о взаимодействии № 019/мцт от 22.09.2020 представлена Министерством в установленные сроки.

16.10.2020 письмом Управления в адрес Губернатора Калининградской области в связи с выявлением рисков нарушения антимонопольного законодательства было направлено письмо (№ 4850/01) о необходимости координации работы Министерства цифровых технологий и связи Калининградской области в части повышения эффективности и прозрачности проведения закупок, недискриминационного доступа к участию в торгах, а также принятия мер по расторжению Соглашения о взаимодействии № 019/мцт от 22.09.2020.

22.10.2020 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области из Правительства Калининградской области поступило письмо № 4545/01-сн, в котором сообщалось, что Министерством инициировано расторжение Соглашения.

Поскольку информация о расторжении соглашения в Управление не поступила, 10.11.2020 об этом было сообщено Губернатору Калининградской области посредством направления письма (№ 5208/01), ответа на которое не последовало.

В результате рассмотрения Соглашения Управлением установлено нарушение статьи16 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

В преамбуле к Соглашению указано следующее: «Стороны, исходя из того, что их интересам в целях реализации потенциала сторон соответствует развитие возможного сотрудничества в следующих областях:

Министерство (Сторона 1) заинтересовано в использовании отечественного программного обеспечения в целях перехода органов государственной власти Калининградской области на использование отечественного программного обеспечения,

ООО «БФТ» (Сторона 2) обладает развитой инфраструктурой, собственным видением развития в области импортозамещения программного обеспечения в органах государственной власти Калининградской области,

ООО «РедСофт» (Сторона 3) заинтересовано в продвижении собственного отечественного программного обеспечения на российском рынке,

- сотрудничество сторон осуществляется в целях реализации перехода органов власти Калининградской области на использование отечественного программного обеспечения, а также в целях обеспечения методической поддержки органов государственной власти Калининградской области при переходе на использование отечественного программного обеспечения.

Предметом указанного соглашения является сотрудничество сторон в целях реализации на территории Калининградской области совместных взаимовыгодных проектов по следующим перспективным направлениям, указанным в разделе 2 соглашения:

- совместные мероприятия по осуществлению перехода органов государственной власти Калининградской области на использование российского программного обеспечения;

- импортозамещение программного обеспечения в органах государственной власти Калининградской области,

- реализация сопутствующих мероприятий (конференции, ознакомительные семинары, обучающие курсы, техническое сопровождение и др.) в целях эффективного внедрения отечественного программного обеспечения в органах государственной власти Калининградской области,

- организация и проведение опережающей подготовки и повышения квалификации специалистов органов государственной власти Калининградской области в работе с отечественным программным обеспечением.

При рассмотрении дела в Калининградском УФАС представитель ООО «РедСофт» подтвердил, что результат, который предполагало достигнуть ООО «РедСофт» при реализации Соглашения, - реализация своей продукции, через апробацию совместимости с оборудованием Министерства цифровых технологий и связи (протокол заседания комиссии от 28.01.2021).

В пункте 3.4 Соглашения установлено, что в рамках вышеуказанных направлений сотрудничества стороны рассмотрят возможность:

- создания на базе Министерства ресурсного центра с целью популяризации отечественного ПО и обучения сотрудников органов государственной власти Калининградской области работе с отечественным ПО;

- предоставления ООО «БФТ» и ООО «Ред Софт» учебных материалов, а также организацию и проведение обучения сотрудников государственных органов власти Калининградской области, с возможностью последующей организацией Министерством цифровых технологий и связи Калининградской области образовательной, информационно-маркетинговой, организационно-консультационной и экспертно-консультационной деятельности в отношении использования отечественного программного обеспечения;

- оказания друг другу содействия и предоставления (обмена) необходимой информации (посредством направления сторонами друг другу сообщений, организации встреч представителей сторон и т.п.), относящейся к области сотрудничества, для изучения и оценки возможности реализации совместных проектов;

- консультаций по вопросам, относящихся к деятельности сторон и предоставляющих взаимный интерес;

- создания и обеспечения деятельности совместных рабочих групп, иных консультативных, экспертных и прочих органов;

- заключения договоров (соглашений), направленных на достижение целей сотрудничества сторон;

- планирования совместных мероприятий, направленных на достижение целей соглашения,

- других совместных действий, которые могут быть определены сторонами.

По информации, представленной участниками по делу в УФАС, инициатором заключения Соглашения являлось ООО «БФТ».

УФАС установлено, что ранее между ООО «БФТ» и ООО «РедСофт» в 2017 году было подписано партнерское соглашение, согласно которому ООО «БФТ» имеет право распространения продуктов ООО «РедСофт». Ввиду заключенного соглашения, а также наличия нескольких совместно реализованных проектов ООО «БФТ» при заключении Соглашения помимо Министерства выбрало одной из сторон Соглашения именно ООО «РедСофт».

21.01.2020 ООО «БФТ» направило проект Соглашения в подведомственное Министерству цифровых технологий и связи Калининградской области учреждение - ГАУ КО «КГ НИЦ».

31.07.2020 проект Соглашения поступил на адрес электронной почты начальника и заместителя начальника департамента правового и финансового обеспечения Министерства, а также заместителя министра - начальника департамента связи и управления проектами Министерства.

Заключение Соглашения освещалось в средствах массовой информации Калининградской области, информация о заключенном соглашении содержится на информационных ресурсах, специализирующихся на размещении информации в сфере информационных технологий.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства 28.01.2021 составлен акт осмотра Интернет-сайта Министерства по адресу в сети Интернет: https://digital.gov39.ru/press-center/1528/, в ходе осмотра которого установлено, что на указанной странице сайта имеется, в том числе следующая информация:

«Органы исполнительной власти Калининградской области перейдут на использование российского программного обеспечения.

22 сентября Министерство цифровых технологий и связи Калининградской области, ООО «Бюджетные и Финансовые Технологии» и ООО «Ред Софт» подписали соглашение о сотрудничестве в проведении совместных мероприятий по переходу органов государственной власти Калининградской области на использование российского программного обеспечения».

«Уже в 2020 году 70 процентов всего закупленного программного обеспечения российского производства. Мы подписали соглашение о сотрудничестве, которое предполагает использование продуктов РЕД СОФТ в части апробации применения российской операционной системы РЕД ОС в органах власти Калининградской области. Возможно это программное обеспечение будет впоследствии установлено на рабочие компьютеры государственных служащих».

«Переход на отечественное программное обеспечение в органах государственной власти является одной из важнейших задач цифровой трансформации государства. Особенно важно осуществить переход «безболезненно». Помимо понятного интерфейса и широкого функционала за счет технологической совместимости с большим количеством отечественных продуктов, операционная система РЕД ОС соответствует критериям безопасности, что обеспечит надежную и удобную рабочую среду. Благодарим Министерство цифровых технологий и связи Калининградской области за доверие!» - прокомментировал подписание соглашения заместитель генерального директора РЕД ФИО3».

Антимонопольный орган, проанализировав содержание вышеуказанного материала, размещенного на сайте Министерства, в котором последнее позиционирует заключенное соглашение как сотрудничество в проведении совместных мероприятий по переходу органов государственной власти Калининградской области на использование конкретного российского программного обеспечения посредством использования продуктов исключительно РЕД СОФТ в качестве основной операционной системы в органах власти Калининградской области, вынесло решение №039/01/16-1285/2020 от 22.09.2021г., которым признало действия Министерства, ООО «РедСофт» и ООО «БИФТ», выразившиеся в заключении Соглашения о взаимодействии №019/мцт от 22.09.2020г., нарушением статьи16 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с выводами Управления, изложенными в решении №039/01/16-1285/2020 от 22.09.2021г., Министерство и Общества оспорили его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не усмотрел предусмотренных статьями 198 и 201 АПК РФ оснований для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив материалы дела, доводы жалобы, представленных отзывов на нее, выслушав доводы представителя ООО «РедСофт», не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

В соответствии со статьей 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как указано в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Для квалификации действий по статье 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить факт заключения органом власти соглашения, которое приводят либо может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции как категории, значимой для определенного товарного рынка (сферы обращения определенного товара либо взаимозаменяемых товаров). Установленный запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

По смыслу приведенной нормы сама возможность заключения соглашения между органом власти и хозяйствующими субъектами, если такое соглашение приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства.

При этом, достаточным основанием для вывода о нарушении названной статьи Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции. Следовательно, для вменения совершения действий, запрещенных статьей 16 Закона о защите конкуренции, доказывания наступления последствий не требуется.

Содержание Соглашения о взаимодействии № 019/мцт от 23.09.2020 было тщательно проанализировано комиссией УФАС и судом на предмет соответствия требованиям Закона о защите конкуренции в понимании, придаваемом данному термину пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Комиссией УФАС было установлено, что Соглашение направлено на установление сотрудничества Министерства с ООО «БФТ» (Сторона 2), обладающим развитой инфраструктурой, собственным видением развития в области импортозамещения программного обеспечения в органах государственной власти Калининградской области, и ООО «РедСофт» (Сторона 3).

При этом, вопреки доводам жалобы, в преамбуле Соглашения недвусмысленно указано, что целью участия ООО «РедСофт» в Соглашении является продвижение собственного отечественного программного обеспечения на российском рынке.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что Соглашение предоставляло преимущества ООО «РедСофт» в продвижении собственного программного продукта по сравнению с остальными участниками рынка программного обеспечения.

Получение преимуществ при заключении Соглашения подтверждается перечисленными в разделе 2 направлениями сотрудничества в целях реализации на территории Калининградской области совместных взаимовыгодных проектов, в том числе по импортозамещению программного обеспечения в органах государственной власти Калининградской области.

Вопреки доводам подателя жалобы о том, что через месяц после его заключения Соглашение от 22.09.2020 прекратило свое действие, комиссией УФАС 28.01.2021 составлен акт осмотра Интернет-сайта Министерства по адресу в сети Интернет: https://digital.gov39.ru/press-center/1528/, в ходе осмотра которого установлено, что на указанной странице сайта имеется информация о подписании 22 сентября 2020 года Министерством цифровых технологий и связи Калининградской области, ООО «Бюджетные и Финансовые Технологии» и ООО «Ред Софт» соглашения о сотрудничестве и проведении совместных мероприятий по переходу органов государственной власти Калининградской области на использование российского программного обеспечения. Также указано, что предполагается использование продуктов РЕД СОФТ в части апробации применения российской операционной системы РЕД ОС в органах власти Калининградской области. Данная информация была размещена на сайте Правительства уже после формального расторжения Соглашения.

Судом первой инстанции также установлено, что ГАУ КО «КГ НИЦ», функции и полномочия учредителя которого осуществляет Министерство, и ООО «РедСофт» (далее - Вендор) заключили договор о сотрудничестве № 109/10-20У от 15.10.2020, предметом которого является оказании Вендором содействия Центру в области обучения слушателей по программам учебных курсов, согласованных и разработанных Вендором, Вендор предоставляет Центру статус «Авторизованный учебный центр» и выдает Сертификат, подтверждающий авторизацию Центра, а также предоставляет право использования программы для ЭВМ на условиях простой (неисключительной) лицензии в целях обучения слушателей.

В соответствии с пунктом 3.1 указанного договора Центр выплачивает Вендору вознаграждение, которое составляет 10% от стоимости соответствующего курса для слушателя.

Как следует из информации, представленной Центром (вх. № 1082 от 16.02.2021) на запрос антимонопольного органа, аналогичных по предмету договоров, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, у Центра не имеется.

Также, ООО «Ред Софт» 17.08.2021 Управлению представлены: Соглашение о конфиденциальности № 103/09-20к, заключенное 10.09.2020 с ГАУ КО «КГ НИЦ»; свидетельство от 15.10.2020 об авторизации ГАУ КО «КГ НИЦ» в качестве авторизованного учебного центра на оказание образовательных услуг по программе «Основы работы в РЕД ОС»; акт приема-передачи прав от 16.12.2020 операционных систем РЕД ОС в количестве 11 штук.

Указанный договор о сотрудничестве, при отсутствии аналогичных договоров с иными хозяйствующими субъектами, заключен подведомственным Министерству учреждением уже после заключения Соглашения, которое определило в качестве одного из перспективных направлений сотрудничества организацию и проведение опережающей подготовки и повышение квалификации специалистов органов государственной власти Калининградской области в работе с отечественным программным обеспечением, что правильно оценено судом первой инстанции как последствие реализации рассматриваемого Соглашения, направленного на предоставление ООО «РедСофт» преимуществ в продвижении собственного программного обеспечения на территории Калининградской области.

Данные обстоятельства подтверждаются заявлением Министерства от 18.08.2021г., поступившим в УФАС с порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ, в котором Министерство признало, что некоторые положения Соглашения могли содержать риски нарушения антимонопольного законодательства.

На основании части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 11.3 Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» в случае если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3-10.10 указанного порядка отдельные этапы анализа состояния конкуренции не проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор)).

На основании вышеизложенного антимонопольным органом был проведен анализ состояния конкуренции, по итогам которого составлен краткий обзор полученных результатов от 16.08.2021 года, который включает в себя следующее:

а) временной интервал исследования определен периодом с 22.09.2020 (дата заключения соглашения) по 22.10.2020 (дата расторжения соглашения);

б) продуктовые границы определены как отечественное программное обеспечение, а также работы, связанные с внедрением отечественного программного обеспечения;

в) географические границы рынка определены как границы территории Калининградской области

Согласно информации, размещенной на сайте: https://reestr.digital.gov.ru, в едином реестре российских программ для ЭВМ и БД по состоянию на 03.09.2020 года содержится 6880 записей, по состоянию на 22.09.2021 - 11444 записей, таким образом, антимонопольным органом установлено, что на российском рынке представлено достаточно большое количество отечественного программного обеспечения.

На основании анализа совокупности собранных УФАС доказательств следует признать, что материалами дела подтверждается заключение Министерством, ООО «РедСофт» и ООО «Бюджетные и финансовые технологии» незаконного применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции соглашения, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении заявлений указанных лиц в признании недействительным решения УФАС №039/01/16- 1285/2020 от 22.09.2021г.

Доводы апелляционной жалобы были предметом оценки судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, судом правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, не допущено нарушений процессуальных норм.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решений суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 02 июня 2022 года по делу № А21-13129/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РедСофт» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

Н.И. Протас

Н.О. Третьякова