Гражданский кодекс часть 1

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области ФИО1 (доверенность от 20.06.2018), от федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Калининградской области» ФИО2 (доверенность от 12.09.2018),

рассмотрев 24.09.2018 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 20.04.2018 по делу № А21-595/2018 (судья Зинченко С.А.),

у с т а н о в и л:

Индивидуальный предприниматель ФИО3 (ОГРНИП <***>) обратился в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, Калининград, Барнаульская ул., 4, ОГРН <***>, ИНН <***>; далее - управление, УФАС) от 15.12.2017 по делу № АМЗ-18/2017. Заявление принято к производству; делу присвоен номер А21-595/2018.

Федеральное государственное казенное учреждение «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Калининградской области» (место нахождения: 236039, Калининград, ул. А. Суворова, 15, ОГРН <***>, ИНН <***>; далее - учреждение, ПУ ФСБ) также обратилось в суд с заявлением об оспаривании упомянутого выше решения УФАС от 15.12.2017 по делу № АМЗ-18/2017. Возбужденному по заявлению делу присвоен номер А21-1843/2018.

Определением от 27.03.2018 указанные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения в рамках дела № А21-595/2018.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица военную прокуратуру Балтийского флота (место нахождения: 236015, Калининград, Советский пр., 68).

Решением суда от 20.04.2018 заявления предпринимателя и учреждения удовлетворены, оспариваемое решение УФАС признано недействительным; с управления в пользу предпринимателя взыскано 300 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Управление не согласилось с решением суда от 20.04.2018 и обжаловало его в апелляционную инстанцию.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2018 антимонопольному органу отказано в удовлетворении ходатайства о восстановлении пропущенного процессуального срока (на апелляционное обжалование); апелляционная жалоба возвращена ее подателю применительно к пункту 3 части 1 статьи 264 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

При таких обстоятельствах УФАС обратилось в суд кассационной инстанции с кассационной жалобой на решение суда от 20.04.2018; жалоба УФАС подлежит рассмотрению по существу в соответствии с частью 2 статьи 181 АПК РФ.

В кассационной жалобе УФАС просит отменить решение суда от 20.04.2018 и принять по делу новый судебный акт, отказать в удовлетворении заявлений. Управление ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела. Эти выводы, по мнению управления, основаны на неправильном толковании норм материального права, не отвечают единообразному применению положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Управление настаивает на неверной оценке судом фактов, установленных прокуратурой и затем антимонопольным органом в рамках производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства и приведенных в оспариваемом решении УФАС.

Управление настаивает на том, что им по совокупности косвенных достоверных доказательств и с учетом их взаимной связи установлено нарушение предпринимателем ФИО3 и ПУ ФСБ статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в противоправной договоренности при проведении рассматриваемых торгов.

В отзывах на жалобу предприниматель и учреждение просят оставить ее без удовлетворения, ссылаясь на статью 65 АПК РФ и критикуя доводы УФАС как «оценочные суждения».

Представители ФИО3 и военной прокуратуры, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы жалобы, а представитель ПУ ФСБ отклонил их.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, военная прокуратура Балтийского флота направила в УФАС письмо от 13.04.2017 № 5/1922 с материалами прокурорской проверки исполнения воинскими должностными лицами законов при размещении и реализации заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказании услуг в части закупки древесины для обустройства Государственной границы Российской Федерации в период с 2014 года по 2016 год (том дела I; листы 74 - 150; том дела II; листы 1 - 113).

В результате рассмотрения поступившей информации приказом УФАС от 18.08.2017 возбуждено дело № АМЗ-18/2017 по признакам нарушения ПУ ФСБ и предпринимателем ФИО3 статьи 16 Закона № 135-ФЗ.

В рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением установлено следующее.

ПУ ФСБ (заказчик) опубликовало извещение и документацию о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку деревянных опор (извещение № 0135100005416000128); аукцион обусловлен требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с протоколом от 20.04.2016 № 0135100005416000128/6/1 единственным участником закупки являлся предприниматель ФИО3, с которым 05.05.2016 по начальной (максимальной) цене заключен государственный контракт № 6/5 на поставку 292 куб.м деревянных опор из деревьев хвойных пород.

При этом, как установлено военной прокуратурой Балтийского флота, ФИО3 заготовителем лесоматериалов не является; в целях исполнения означенного контракта он заключил соответствующий договор на поставку деревянных опор с предпринимателем ФИО4, который согласно сведениям Министерства природных ресурсов и экологии Калининградской области также не является заготовителем древесины, а закупает ее у ООО «КронЛес».

По договору от 05.05.2016 № 6/5 (номер реестровой записи 1390801348016000124), заключенному на поставку 292 куб.м опор:

- цена договора с ФИО3 составила 1 498 932 руб. (5133 руб. 33 коп. за 1 куб.м);

- ИП ФИО3 закупил опоры у индивидуального предпринимателя (ИП) ФИО4 по цене 751 608 руб. (2574 руб. за 1 куб.м; договор от 22.04.2016 № 19/2016);

- ИП ФИО4 закупил опоры у ООО «КронЛес» по 850 руб. за 1 куб.м (договор от 18.02.2016 № 18/02).

Таким образом, стоимость деревянных опор у непосредственного заготовителя древесины в 6 раз меньше стоимости этих же деревянных опор по государственному контракту, заключенному ПУ ФСБ с ФИО3

Проведение торгов без определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта невозможно в силу требований статьи 22, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 02.10.2013 № 567 (далее - Методические рекомендации).

Реализация означенных нормативных положений учреждением при подготовке торгов проверена управлением.

Старший офицер инженерно-технического отдела ПУ ФСБ пояснил, что им проводился анализ рынка по планируемым к закупке опорам; получение информации о ценах происходило посредством анализа информации о потенциальных поставщиках в сети Интернет, после чего он связывался с ними по телефону, также по телефону получал информацию о стоимости опор. Кроме того, им использовалась информация о потенциальных поставщиках посредством изучения ранее заключенных и исполненных государственных контрактов по закупкам идентичного товара, после чего потенциальным поставщикам направлялись запросы о предоставлении информации о ценах. При расчете начальной (максимальной) цены контракта использовались наиболее выгодные предложения цен, представленные ИП ФИО5, ИП ФИО3, ООО «ВестаСтройГрупп». Коммерческие предложения от ИП ФИО4 и ООО «КронЛес» не поступали, при изучении рынка информация о данных поставщиках указанному должностному лицу ПУ ФСБ «не попадалась».

В связи с этими пояснениями стоит отметить, что никаких документальных подтверждений таковым учреждение в рамках антимонопольного производства не представило; иными словами, последовательная реализация им статьи 22 Закона № 44-ФЗ и Методических рекомендаций документально не подтверждена.

Антимонопольным органом в рамках дела № АМЗ-18/2017 посредством использования поисковых систем в сети Интернет произведен поиск потенциальных поставщиков деревянных опор, деревянных свай, бревен строительных, бревен круглых хвойных пород (поставщиков, заготовителей), в результате которого такие поставщики как ИП ФИО5, ИП ФИО3 и ООО «ВестаСтройГрупп» установлены не были.

По информации военной прокуратуры Балтийского флота ранее ПУ ФСБ заключило с ИП ФИО3 государственный контракт от 24.04.2014 № 6/8 о поставке 108 куб.м деревянных опор по цене 469 800 руб. (4350 руб. за 1 куб.м).

Кроме того, в период с 2014 года по 2015 год заключены два государственных контракта в рамках государственного оборонного заказа на поставку деревянных опор с ООО «ВестаСтройГрупп», генеральным директором которого является отец ИП ФИО3 - ФИО6; с 2011 года договоры с ИП ФИО3 заключались ПУ ФСБ «на регулярной основе»: на поставку различных товаров, выполнение различных работ (установка ограждений, поставка ворот, выполнение ремонта помещений, поставка специальных средств, ремонт причальных сооружений, работы по снятию буев, поставка запчастей для катеров, оказание услуг в области лесного хозяйства, работы по обслуживанию буев, работы по очистке линии государственной границы, работы по рубке и расчистке пограничной просеки, работы по ремонту водопропусков, поставка деревообрабатывающего оборудования, работы по ремонту катера и др.).

Из поступившей по ходатайству ИП ФИО3 информации следует, что ООО «Форест-Трейд» и ООО «Крон-Лес» не обладали информацией о проведении данного аукциона, а ИП ФИО4 и ИП ФИО7 сообщили, что в торгах никогда не участвовали (притом, что ООО «Крон-Лес» реализует деревянные опоры через ИП ФИО4, который является соучредителем ООО «Крон-Лес» наряду с ФИО7).

Оператору электронной площадки (ЗАО «Сбербанк-АСТ») 06.09.2017 направлен запрос № 2895/02 о предоставлении информации о лицах, подававших заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме (извещение № 0135100005416000128) и впоследствии отозвавших данные заявки (вх. № 5342 от 08.09.2017); на запрос получен ответ:

- на участие в закупке № 0135100005416000128 подано 3 заявки - ИП ФИО3 , ООО «ВестаСтройГрупп» и ООО «ВестаСтрой»;

- заявка ООО «ВестаСтройГрупп» отозвана 18.04.2017 в 16 час. 17 мин.; заявка ООО «Веста Строй» отозвана в этот же день в 17 час. 13 мин.;

УФАС направило названным организациям запросы (исх. № 3038/02, 3037/02 от 25.09.2017, № 3384/02, 3383/02 от 24.10.2017) о причинах отзыва заявок.

Из ответов следует, что ООО «ВестаСтройГрупп» (генеральный директор ФИО6) и ООО «Веста Строй» (генеральный директор ФИО3) отозвали заявки в связи с отсутствием свободных денежных средств, необходимых для выполнения условий контракта, и во избежание возможных нарушений условий контракта, попадания в реестр недобросовестных поставщиков.

Оценив системно приведенные выше факты, письменные пояснения и возражения ответчиков (ФИО3 и ПУ ФСБ) УФАС сочло, что отзывы заявок группы лиц ИП ФИО3 (часть 1 статьи 9 Закона № 135-ФЗ) явились следствием реализации договоренностей при проведении аукциона, с целью заключения контракта по максимальной цене.

В связи с этим управление акцентирует внимание на следующем.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ неотъемлемой частью аукционной документации является обоснование начальной (максимальной) цены контракта; согласно указанным выше Методическим рекомендациям одним из методов формирования начальной (максимальной) цены контракта является сопоставление ценовой информации (анализ рынка).

В рассматриваемом случае при подготовке документации об открытом аукционе в электронной форме для обоснования начальной (максимальной) цены контракта должностными лицами ПУ ФСБ использовались коммерческие предложения трех потенциальных поставщиков - ИП ФИО5, ИП ФИО3 и ООО «ВестаСтройГрупп», которые по словам должностных лиц ПУ ФСБ были представлены по запросу учреждения. При этом ПУ ФСБ ни в материалы военной прокуратуры Балтийского флота, ни при рассмотрении антимонопольного дела № АМЗ-18/2017, ни в суд первой инстанции не представлено каких-либо сведений и копий документов, подтверждающих подготовку и направление должностными лицами ПУ ФСБ в адрес потенциальных участников открытого аукциона запроса о предоставлении коммерческих предложений.

Должностные лица ПУ ФСБ в целях обоснования начальной (максимальной) цены контракта определили круг хозяйствующих субъектов как потенциальных участников открытого аукциона в электронной форме на поставку изделий из древесины из числа хозяйствующих субъектов, чьим основным видом деятельности не являются услуги/работы по лесозаготовке и продаже лесоматериалов. Основным видом деятельности таковых является оптовая торговля и услуги по выполнению строительных и отделочных работ.

В такой ситуации, учитывая количество хозяйствующих субъектов, чьим основным видом предпринимательской деятельности являются услуги по лесозаготовке и продаже лесоматериалов в Калининградской области, налицо алогичность и неэффективность действий должностных лиц ПУ ФСБ при планировании расходования бюджетных средств, выделяемых на рассматриваемую закупку для нужд ПУ ФСБ.

Вместе с тем запросы о предоставлении коммерческих предложений в целях обоснования начальной (максимальной) цены контракта открытого аукциона в электронной форме на поставку изделий из древесины направлялись должностными лицами ПУ ФСБ в организации, располагающиеся в одном деловом центре по адресу: Калининград, пр. Мира, 136; указанный юридический адрес является юридическим адресом хозяйствующих субъектов, входящих в группу аффилированных с ИП ФИО3 лиц (ООО «Веста Строй», ООО «Веста Мебель» и ООО «ВестаСтройГрупп»), принимающих участие практически во всех конкурентных процедурах, проводимых ПУ ФСБ.

При рассмотрении дела № АМЗ-18/2017 посредством использования различных поисковых систем (Яндекс, Rambler, Google, Bing и др.) в сети Интернет производился поиск потенциальных поставщиков деревянных опор, деревянных свай, бревен строительных, бревен круглых хвойных пород (поставщиков, заготовителей) в результате которого такие поставщики как ИП ФИО5, ИП ФИО3 и ООО «ВестаСтройГрупп» установлены не были, но были выявлены пятьдесят четыре иных хозяйствующих субъектов, чьим основным видом предпринимательской деятельности являются услуги по лесозаготовке и продаже лесоматериалов на территории Калининградской области (притом что запросы о предоставлении коммерческих предложений в целях обоснования начальной (максимальной) цены контракта для контракта 2014 года ПУ ФСБ направлялись в адрес тех же хозяйствующих субъектов, на основании коммерческих предложений которых была обоснована начальная (максимальная) цена контракта 2016 года: ИП ФИО5, ИП ФИО3 и ООО «ВестаСтройГрупп»).

При изучении коммерческих предложений хозяйствующих субъектов, на основании которых должностными лицами ПУ ФСБ был произведен расчет и обоснование начальной (максимальной) цены контракта открытых аукционов 2014 и 2016 годов, складывается впечатление подготовки якобы совершенно незнакомыми организациями «конкурентами» коммерческих предложений под «копирку», однообразное несоответствие характеристик коммерческих предложений «конкурентов» описанию товара, представленному в запросе ПУ ФСБ.

Как следует из информации, предоставленной военной прокуратурой, в 2014-2015 годах ПУ ФСБ заключено еще два государственных контракта в рамках государственного оборонного заказа с ООО «ВестаСтройГрупп» на поставку деревянных опор (единственным учредителем и генеральным директором названного общества является ФИО6 - отец ФИО3); при подготовке всех четырех конкурентных процедур на поставку лесоматериалов для нужд ПУ ФСБ для обоснования начальной (максимальной) цены контракта использовались коммерческие предложения одних и тех же хозяйствующих субъектов - ИП ФИО5, ИП ФИО3 и ООО «ВестаСтройГрупп» , расположенных в одном торговом центре по одному адресу: Калининград, пр. Мира, 136.

По итогам четырех конкурентных процедур в трех случаях государственные контракты заключались с единственным поставщиком из группы аффилированных с ИП ФИО3 лиц; при проведении четвертого аукциона участие в нем приняло два участника из этой же группы: ООО «Веста Строй» и ООО «Веста Мебель», в которых отец ФИО3 - ФИО6 является единственным учредителем и генеральным директором.

Основным заказчиком ИП ФИО3 и группы аффилированных с ним лиц (ООО «ВестаСтройГрупп», ООО «Веста Строй», ООО «Веста Мебель») является ПУ ФСБ; ИП ФИО3 с различными государственными и муниципальными заказчиками заключил 122 государственных контракта, из них 44 контракта заключил с ПУ ФСБ; ООО «Веста Строй» из 17 государственных контрактов 11 заключило с ПУ ФСБ; ООО «ВестаСтройГрупп» из 33 государственных контракта 17 заключило с ПУ ФСБ; ООО «Веста Мебель» заключило 2 государственных контракта с ПУ ФСБ.

Таким образом, в процедуре проведения открытого аукциона в электронной форме № 0135100005416000128 все действия совершались тремя участниками - организациями, имеющих в своем составе одних и тех же руководителей и учредителей (отца и сына Ф-ных), один и тот же адрес фактического расположения, один номер телефона, один адрес электронной почты; совершение манипуляций при подаче и отзыве заявок осуществлялось с одних и тех же компьютеров с IP адресами 80.250.75.200 и 212.44.66.11. При этом каждой организацией в качестве обеспечения заявки внесены денежные средства в сумме 14 989 руб. 32 коп.; впоследствии заявки на участие в открытом аукционе двух хозяйствующих субъектов, входящих в силу статьи 9 Закона № 135-ФЗ в аффилированную группу лиц, отозваны за несколько часов до окончания срока подачи заявок, что позволило ПУ ФСБ заключить контракт с ИП ФИО3 по максимальной начальной цене.

О наличии соглашения также свидетельствует и то, что коммерческие предложения от ИП ФИО5, ИП ФИО3 и ООО «ВестаСтройГрупп» подготовлены в один день - 02.03.2016, направлены в адрес ПУ ФСБ в один день - 03.03.2016, номера входящих номеров на заявках поочередны - № 207, 208, 209; вместе с тем содержание (текст), формулировки и даже ошибки в названии предмета запроса коммерческих предложений у названных хозяйствующих субъектов абсолютно одинаковы.

Вышеперечисленные действия являются единообразными и соответствуют стратегии поведения, направленной на повышение начальной (максимальной) цены контракта и поддержание ее на торгах.

Как отмечает при этом УФАС, Законом № 44-ФЗ регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, в том числе, в части, касающейся планирования закупок и определения поставщиков.

В соответствии со статьей 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных названным Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд (часть 1 статьи 12 Закона № 44-ФЗ).

Задачей государственных органов при осуществлении закупки является выявление в результате проведения конкурентных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям максимально эффективного использования источников финансирования, средств федерального бюджета, а также предотвращения злоупотреблений в сфере закупок.

Анализ материалов, полученных из военной прокуратуры Балтийского флота, и дела № АМЗ-18/2017 (в условиях, гарантирующих всем его участникам состязательность правоприменения) позволил управлению признать, что совокупность согласованных действий ПУ ФСБ и аффилированной группы хозяйствующих субъектов в лице ИП ФИО3 явно указывает на намерения должностных лиц ПУ ФСБ получить не оптимальную и разумную начальную (максимальную) цену контракта для эффективного рационального использования бюджетных средств, выделяемых для поддержания на высоком уровне обороноспособности Российской Федерации, а на намерения получить цену, «удобную» для «договаривающихся» сторон согласно поступившим коммерческим предложениям с завышенными более чем в шесть раз ценами на закупаемый товар от хозяйствующих субъектов (якобы «конкурентов»). Эти намерения обусловлены последующим заключением с одним из аффилированных лиц, с ИП ФИО3, контракта по начальной (максимальной) цене.

С целью проверки реализации в конкретном случае принципов Законов № 135-ФЗ и 44-ФЗ управление не смогло получить разумные объяснения поведению ПУ ФСБ. Остался без ответа вопрос о том, почему для обоснования начальной (максимальной) цены контракта «запросы» (коммерческие предложения) направлялись исключительно в «договороспособные» организации, располагающиеся в одном бизнес - центре, основным видом деятельности которых являются не услуги/работы по лесозаготовке и продаже лесоматериалов, а оптовая торговля и услуги по выполнению строительных и отделочных работ (притом что на территории Калининградской области имеется значительное число хозяйствующих субъектов, чьим основным видом деятельности являются услуги по лесозаготовке и продаже лесоматериалов в Калининградской области).

В связи с этим констатация устоявшихся связей между ПУ ФСБ и ИП ФИО3, о которых свидетельствует 96 государственных контрактов, заключенных с 2011 года ПУ ФСБ с аффилированной группой лиц хозяйствующих субъектов (ИП ФИО3, ООО «ВестаСтройГрупп», ООО «Веста Строй», ООО «Веста Мебель») на поставку различного рода товаров и выполнение ими различных работ для нужд ПУ ФСБ, позволила УФАС признать достаточность косвенных доказательств, указывающих на искомую согласованность действий и свидетельствующих о наличии договоренностей в устной форме при проведении закупок лесоматериалов между ПУ ФСБ и аффилированной группой хозяйствующих субъектов в лице ИП ФИО3

На основании статьи 48.1 Закона № 135-ФЗ комиссией УФАС 15.11.2017 принято заключение об обстоятельствах дела; это заключение направлено лицам, участвующим в деле, которые представили письменные пояснения и возражения в отношении обстоятельств, изложенных в заключении. Ответчики сочли, что имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют об отсутствии оснований для признания их нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции.

По итогам антимонопольного производства по делу № АМЗ-18/2017 управлением принято решение от 15.12.2017, которым действия ПУ ФСБ и ИП ФИО3, выразившиеся в наличии договоренности при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение № 0135100005416000128) на поставку изделий из древесины, по результатам которого с предпринимателем заключен государственный контракт от 05.05.2016 № 6/5 на поставку 292 куб. м бревен круглых хвойных пород по цене 5133 руб. 33 коп. за куб.м, признаны нарушением статьи 16 Закона о защите конкуренции (пункт 1 решения); предписание решено не выдавать (пункт 2 решения); также решено передать материалы дела № АМЗ-18/2017 в правовой отдел УФАС для решения вопроса о привлечении лиц, допустивших нарушение антимонопольного законодательства, к административной ответственности (пункт 3 решения).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ПУ ФСБ и ФИО3 обратились в арбитражный суд.

Суд первой инстанции не согласился с выводами управления, констатировал недоказанность антимонопольным органом в рассматриваемой ситуации нарушения заявителями статьи 16 Закона № 135-ФЗ.

Суд счел, что представленные управлением материалы не содержат доказательств ведения представителями заявителей каких-либо переговоров, согласования ими действий при проведении аукциона; не доказан факт устной договоренности между заявителями с целью завышения цены поставляемого товара, а равно наличие причинно-следственной связи между действиями заявителей при проведении торгов, а также их заведомой осведомленности о будущих действиях друг друга при проведении аукциона. Суд также отметил, что не представлено доказательств нарушения процедуры и порядка проведения аукциона, результаты аукциона не оспорены и не признаны недействительными.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции считает ее подлежащей удовлетворению ввиду следующего.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Как указывалось выше, организация и порядок проведения рассматриваемого аукциона подчинены требованиям Закона № 44-ФЗ, который регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблении в сфере таких закупок.

Осуществление закупки является публичной конкурентной процедурой, результатом которой является выбор победителя из числа нескольких претендентов - участников закупки. Победитель, исполнитель закупки может быть определен после завершения процедуры закупки. В условиях осуществления государственных/муниципальных закупок по общему правилу никакие отношения между исполнителем и заказчиком, до завершения процедуры определения поставщика, не могут существовать. Иное противоречило бы целям государственных/муниципальных закупок, умаляло развитие добросовестной конкуренции, нивелировало означенные принципы закупочной деятельности.

В силу статьи 4 Закона № 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункты 4, 7, 18).

Как подтверждается материалами дела, установлено управлением, не опровергнуто заявителями и исследовано судом первой инстанции, на профильном для рассматриваемого аукциона рынке (продуктовые границы - поставка лесоматериалов круглых хвойных пород; географические границы - Калининградская область) на протяжении ряда лет действует значительное количество хозяйствующих субъектов, что свидетельствует о наличии конкуренции на данном рынке; корреляция (динамика) рыночной среды в той мере, какая позволяла бы организатору торгов на том или ином значимом временном отрезке усложнить (изменить) поиск потенциальных участников аукциона, отсутствует.

ПУ ФСБ как профессиональный участник закупочной деятельности не могло не знать требования статей 22, 64 Закона № 44-ФЗ, Методических рекомендаций, формируя начальную (максимальную) цену закупок, равно как не могло не знать о конкурентных рынках по профилю своих потребностей (нужд), однако последовательно формировало коммерческие предложения, организовывало и проводило поиск потенциальных участников торгов определенным образом, позволяющим означенным выше аффилированным лицам позиционировать свое участие в торгах по сути на «особых условиях» и так или иначе побеждать в них с использованием определенных (установленных управлением) средств «конкурентной» борьбы.

Проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их проведение при наличии договоренности между заказчиком и участником, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичной, открытой, прозрачной процедуре торгов в установленном порядке могут быть выявлены лица, желающие выполнять работы, получив доступ к соответствующему товарному рынку.

В данном случае следует особо подчеркнуть, что проведение торгов в смысле антимонопольных требований и запретов начинается с прозрачного, открытого и понятного с точки зрения задач, целей и принципов закупочной деятельности формирования начальной цены; такое формирование выступает первым и одним из важнейших этапов торгов; от его эффективности и результативности зависит круг потенциальных и фактических участников торгов.

Располагая всеми процедурными возможностями, ПУ ФСБ в ходе антимонопольного и судебного разбирательства не подтвердило, что организовало и провело этот этап торгов в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ; как следствие, последующее участие в торгах тех или иных лиц «искажено» негативным отношением организатора торгов к правильному, объективному формированию цены и участников аукциона.

В рассматриваемом же случае такое «искажение» обусловлено устойчивым многолетним взаимодействием с выявленной УФАС группой лиц, а в отношении последних торгов (извещение № 0135100005416000128) - с той же группой в лице ФИО3 (притом что учреждением не приведено разумных объяснений столь последовательному участию этой группы в хозяйственной жизни учреждения по факту оценки их многообразной, многопрофильной закупочной истории). Учреждение не раскрыло обстоятельства, позволяющие признать упомянутую закупочную историю возникшей по итогам честной конкурентной борьбы.

Создание условий и (или) возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции при проведении проанализированной закупки и закупок, предшествующих ей, явилось достаточным основанием для вывода комиссии УФАС о наличии в действиях учреждения и предпринимателя ФИО3 договоренности (соглашения), нарушающей статью 16 Закона о защите конкуренции при проведении рассматриваемого аукциона.

Выводы суда первой инстанции по существу спора связаны с поиском прямых доказательств соответствующей договоренности.

Вместе с тем по смыслу статей 64, 65 (часть 1), 200 (часть 5) АПК РФ, статей 11 и 16 Закона № 135-ФЗ в правоприменительной практике для констатации антиконкурентного соглашения, как правило, необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

По настоящему делу собранная управлением совокупность косвенных допустимых, относимых, достоверных доказательств противоправной договоренности (в их взаимной связи) не опровергнута заявителями теми или иными относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами, что в силу части 2 статьи 71 АПК РФ позволяет счесть отраженные в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа законными и обоснованными.

Суд первой инстанции правильно определил предмет доказывания по делу, установил содержание материалов антимонопольного производства, исследовал и оценил выводы управления с должной полнотой, но при этом пришел к выводам, не отвечающим требованиям материального закона - приведенными выше положениям Законов № 135-ФЗ и 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах надлежит признать, что по делу не требуются дополнительное исследование и повторная оценка доказательств.

Неправильное применение судом норм материального права при правильном установлении им фактической стороны дела позволяет суду кассационной инстанции, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по нему новое решение (пункт 2 части 1 статьи 287 АПК РФ).

Оспариваемое решение УФАС соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителей в экономической сфере (статьи 198, 200, 201 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 2 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 20.04.2018 по делу № А21-595/2018 отменить.

В удовлетворении заявлений федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Калининградской области» и индивидуального предпринимателя ФИО3 отказать.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

А.Г. Кудин

Л.Б. Мунтян