Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения Управления Федеральной
антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН <***>, ОГРН
1024101041470) от 11.07.2018 по делу №21-05/23-18Ж
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Сахалинуголь-3»,

при участии:

от АО «Камчатэнергосервис»: ФИО1, доверенность от 17.01.2018сроком до 31.12.2018, паспорт.

от ООО «Сахалинуголь-3», УФАС по Камчатскому краю представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Камчатэнергосервис» (далее - заявитель, АО «Камчатэнергосервис», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 11.07.2018 по делу № 21-05/23-18Ж.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Сахалинуголь-3» (далее - ООО «Сахалинуголь-3», третье лицо).

Решением суда от 10.09.2018 заявленные требования удовлетворены.

Третье лицо, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя жалобы, требования организатора закупки о поставке товара на причале №1 Петропавловск-Камчатского морского порта предоставляет преимущественные условия участия в закупке предприятию АО «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт», поскольку указанное гидротехническое сооружение находится в долгосрочной аренде у порта. Вместе с тем, АО «Камчатэнергосервис» никаких прав на использование причала порта не имеет, кроме того, уголь заказчику необходим в Усть-Большерецком районе Камчатского края, т.е. оснований для предъявления требований к участнику закупки о поставки угля на причал №1 не имеется.

Анализируя положения Технического задания по спорной закупке, апеллянт приходит к выводу о том, что при исполнении закупки, ее участнику предполагается обязательное заключение договоров с портом на швартовку, выгрузку угля с судна, взвешивание и погрузку угля на автотранспорт.

Принимая во внимание принципы свободы договора, установленные гражданским законодательством и заинтересованность АО «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» в победе в закупке ООО «Камчатское морское пароходство», в силу статьи 53.2 ГК РФ и статьи 4 Федерального закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», иные лица фактически не могут участвовать в закупке и конкурировать с АО «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» и закупке ООО «Камчатское морское пароходство». Таким образом, заявитель жалобы полагает, что АО «Камчатэнергосервис» ограничило право потенциальных участников на свободный выбор способов и мест поставки товара в границах морского порта Петропавловск-Камчатский, учитывая, что в морском порте достаточно причалов. В закупке предполагалось обязательное участие АО «Петропавловск-Камчатский морской торговый порт» либо аффилированных ему компаний, что является грубым нарушением законодательства о конкуренции и закупках.

Ссылаясь на правовую позицию, изложенную в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 заявитель жалобы указывает на то, что третий и четвертый критерии оценки участников закупки носят неизмеряемый характер.

Также апеллянт не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что ООО «Сахалинуголь-3» не является участником закупки на момент подачи жалобы в антимонопольный орган и, соответственно, не могло подавать жалобу, поскольку такое право предусмотрено частью 2 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ «О защите конкуренции». Указывает на то, что общество не могло подать заявку на участие в закупке, поскольку его право на подачу заявки было ограничено неисполнимыми требованиями, включенными в документацию о закупке.

ООО «Сахалинуголь-3», УФАС по Камчатскому краю, извещенные о времени и месте судебного разбирательства явку своих представителей не обеспечили.

Представитель АО «Камчатэнергосервис» на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Из материалов дела судом установлено, что в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2013 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» АО «Камчатэнергосервис» разработало Документацию о запросе предложений по заключению договора на поставку каменного угля, утвержденную от 28.05.2018 № 7-д.

19.06.2018 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заказчиком - АО «Камчатэнергосервис» размещено извещение №31806530910 о проведении запроса предложений открытого одноэтапного без проведения квалификационного отбора на право заключения договора поставки каменного угля в количестве 50 000 тонн (т. 1, л. д. 32-33), а также документация о запросе предложений на заключение договора поставки угля (т. 1, л. д. 34-63).

Пунктом 1 раздела 1 документацией о запросе предложений на заключение договора поставки угля установлено, что предметом запроса предложений является заключение договора на поставку каменного угля. Наименование и количество товара установлено карточкой запроса предложений (приложение №1 к документации). Полные сведения о наименовании, количестве, сроках поставки, технических характеристиках, получателе товара указаны в Техническом задании (приложение № 9 к настоящей документации) (т. 1, л. д. 34).

В извещении о проведении закупки место поставки товара (адрес) указано: Камчатский край, причал № 1 участка Петропавловск-Камчатский акватории морского порта Петропавловск-Камчатский. Согласно пункту 3.1 Технического задания место поставки товара является: Камчатский край, причал № 1 участка Петропавловск-Камчатский акватории морского порта Петропавловск-Камчатский.

Согласно извещению № 31806530910 и карточке запроса предложений заявки на участие в запросе предложений должны подаваться заказчику до 10 час. 00 мин. 05 июля 2018 года.

Дата и время рассмотрения заявок - 05 июля 2018 года 10:00 (по местному времени). Срок подведения итогов - 05 июля 2018 года в 12:00.

04.07.2018 года от ООО «Сахалинуголь-3» не подавшего заявку на участие в закупке в Камчатское УФАС России поступила жалоба на заказчика запроса предложений - АО «Камчатэнергосервис».

В жалобе ООО «Сахалинуголь-3» полагало, что указание в Техническом задании место поставки товара: Камчатский край, причал №1 участка Петропавловск-Камчатский акватории морского порта Петропавловск-Камчатский, влечет необоснованное ограничение количества участников закупки, а также на необоснованное указание критериев.

По результатам рассмотрения жалобы 06.07.2018 года (изготовлено в полном объеме 11.07.2018 года) Камчатским УФАС России принято решение по делу № 21-05/23-Ж, в соответствии с которым жалоба ООО «Сахалинуголь-3» признана обоснованной. АО «Камчатэнергосервис» признано нарушившим часть 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Не согласившись с принятым Камчатским УФАС России решением по делу № 21-05/23-Ж, АО «Камчатэнергосервис» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительными.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Федеральным законом №135-ФЗ «О защите конкуренции» устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями указанного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

Таким образом, нормы данного закона носят универсальный характер и подлежат применению в любой сфере правоотношений, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, с целью защиты конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон №223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (части 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ).

Частью 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ установлены принципы, которыми руководствуются заказчики при закупке товаров, работ, услуг: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 8 статьи 4 Закона № 223-ФЗ извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке.

Согласно пункту 4 части 9 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, в извещении о закупке должно быть указано место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.

Таким образом, Законом №223-ФЗ предусмотрено определение в извещении о закупке место доставки товара.

Из материалов дела судом установлено, что АО «Камчатэнергосервис» разработало Документацию о запросе предложений по заключению договора на поставку каменного угля, утвержденную 28.05.2018 № 7-д.

В соответствии с пунктом 1 раздела 1 Документации о запросе предложений на заключение договора поставки угля предметом запроса предложений является заключение договора на поставку каменного угля. Наименование и количество товара установлено карточкой запроса предложений (приложение № 1 к документации). Полные сведения о наименовании, количестве, сроках поставки, технических характеристиках, получателе товара указаны в Техническом задании (приложение № 9 к документации).

В соответствии с требованиями пункта 4 части 9 статьи 4 Закона №223-ФЗ в извещении о проведении закупки место поставки товара указано: Камчатский край, причал №1 участка Петропавловск-Камчатский акватории морского порта Петропавловск-Камчатский. Это же место поставки товара указано в пункте 3.1 Технического задания.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, установленные заказчиком в документации, в том числе и в карточке запроса предложений на заключение договора поставки в отношении места поставки товара, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товару и к условиям исполнения договора.

При таких обстоятельствах, само по себе указание в документации по запросу предложений места поставки товара не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке потенциальным участникам и не является нарушением части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ, поскольку данные требования соответствуют действующему законодательству и подлежат применению в равной мере ко всем участникам закупки, имевшим намерение участвовать в запросе предложений и поставить уголь, соответствующий потребностям заказчика.

В отношении довода жалобы о том, что причал, указанный заказчиком в извещении является не единственным гидротехническим сооружением, на котором возможна перевалка угля, коллегия считает необходимым отметить следующее.

Как указывалось ранее, место поставки товара является одним из существенных условий конкурентной закупки (пункт 4 части 9 статьи 4, пункт 4 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ). Конкретное место поставки товара определяется исходя из интересов и возможностей заказчика, и устанавливается им самостоятельно.

Из пояснений представителя АО «Камчатскэнергосервис» следует, что при выборе места поставки в рассматриваемом случае заказчик исходил из того, что каменный уголь является опасным грузом при погрузочно-разгрузочных работах и перевозках навалом в любых количествах и на любых судах, в закрытых и открытых грузовых помещениях, при перевалке которого в морских портах требуется наличие соответствующей лицензии (пункт 28 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»).

В границах морского порта Петропавловск-Камчатский имеется только один причал, на котором в соответствии с лицензией и техническими характеристиками возможна выгрузка угля – причал №1, который также поименован в Приказе Министерства транспорта РФ от 19.01.2015 №4.

Таким образом, заказчик, устанавливая требование о конкретном месте поставки товара, не ограничивал круг лиц, потенциально имеющих возможность принять участие в закупке. Установленное требование, по мнению суда, не повлияло на возможность потенциального участника закупки заключить договор на выгрузку угля с организацией, владеющей причалом №1.

По мнению суда, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ податель жалобы не указал, какие его права были нарушены вышеуказанным требованием заказчика либо могли быть нарушены в будущем. Ссылка в апелляционной жалобе не невозможность заключения договора на выгрузку угля с организацией, владеющей причалом №1 является преждевременной, документально не подтвержденной, в связи с чем, судом во внимание не принимается.

Включение в документацию по запросу предложений критериев оценки заявок реализовано заказчиком в соответствии с требованиями пункта 13 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ (в связи с чем критерий -квалификация, деловая репутация), рассматривается наравне с остальными критериями и имеет соответствующую значимость в размере 30% наравне с остальными критериями в процентном отношении - 20 -30 % и не имеет преимущественного значения.

При этом само по себе включение в документацию условий и признаков, которые в конечном итоге приводят к исключению из числа участников лиц, не отвечающих этим условиям и признакам, не является ограничением доступа к участию в закупке и ограничением конкуренции, а представляет собой механизм выбора наиболее подходящего под требования заказчика поставщика.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о незаконности оспариваемого решения УФАС по Камчатскому краю от 11.07.2018 №21-05/23-18Ж, в связи с его несоответствием закону и нарушением прав и законных интересов заказчика в сфере экономической деятельности, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Также коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции о том, чтоООО «Сахалинуголь-3» не являлся участником закупки на момент подачи жалобы в антимонопольный орган, доводы, изложенные в жалобе указанного общества, не касаются порядка размещения информации о проведения закупки, а также подачи заявок на участие в закупке.

По смыслу части 2 статьи 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» иное лицо (не участник закупки) вправе обжаловать действие (бездействие) организатора торгов только в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.

Таким образом, возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в запросе предложений, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате не соблюдения порядка организации и проведения торгов. В рассматриваемом случае, такого нарушения заявителем жалобы не приведено и в материалы дела не представлено.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при подаче апелляционной жалобы ООО «Сахалинуголь-3» уплачена государственная пошлина по платежному поручению №340 от 27.00.2018 в сумме 3 000 руб.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. Для юридических лиц государственная пошлина составляет 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб.

Следовательно, на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1500 руб., подлежит возврату заявителю жалобы из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 75 АПК РФ и абзаца 2 части 3 статьи 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации факт уплаты госпошлины подтверждается оригиналом платежного поручения. Однако, подлинник платежного документа при рассмотрении дела в суд апелляционной инстанции апеллянтом не представлен.

Принимая во внимание изложенное, вопрос о возврате из федерального бюджета государственной пошлины, уплаченной заявителем по платежному поручению №340 от 27.09.2018, может быть разрешен только после представления оригинала документа, подтверждающего ее уплату.

При этом, суд апелляционной инстанции разъясняет, что заявитель вправе обратиться в суд с заявлением о возврате излишне уплаченной государственной пошлины, представив оригинал документа об ее оплате.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 10.09.2018 по делу №А24-4314/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная

Е.Л. Сидорович