Гражданский кодекс часть 1

от ИП Шамои Д.Т.: Нехорошкова В.Д. по доверенности от 04.09.2009 со специальными полномочиями сроком на 3 года, паспорт 30 02 171646, выдан 02.10.2002; Сазыкина Н.С. по доверенности от 18.07.2009 со специальными полномочиями сроком до 11.06.2011, паспорт 30 03 211943, выдан 27.02.2003; адвокат Швецова В.В. по доверенности от 08.04.2009 со специальными полномочиями сроком на 3 года, удостоверение № 993 от 10.01.2003;

от ИФНС России по г.Петропавловску-Камчатскому: Корчуганова Е.Н. по доверенности от 11.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР № 299237, действительно до 31.12.2009;Чурикова С.В. по доверенности от 05.03.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР № 299469, действительно до 3112.2009.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Шамои Давати Темуровича

апелляционное производство № 05АП-6307/2009

на решение от 09 ноября 2009 года

судьи А.М. Сакуна

по делу № А24-4317/2008 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению ИП Шамои Давати Темуровича

к ИФНС России по г.Петропавловску-Камчатскому

о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 30.06.2008 № 12-13/81/16500

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Шамои Давати Тимурович (далее по тексту – Заявитель, Предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому (далее по тексту – Налоговый орган, Инспекция) от 30.06.2008 № 12-13/81/16500 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 05.12.2008 по делу №А24-4317/2008 заявленные требования удовлетворены частично. Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по делу №А24- 4317/2008, решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением от 06.08.2009 Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-3596/2009, решение Арбитражного суда Камчатского края от 05.12.2008 № А24-4317/2008, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по делу №А24-4317/2008 в части отказа в признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Петропавловску-Камчатскому от 30.06.2008 №12- 13/81/16500 о доначислении налога на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 930 259 руб., единого социального налога за 2005 год в сумме 93 512 руб., налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 10 269 674 руб., налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 9 000 479 руб., пеней и штрафов, приходящихся на указанные суммы налогов, отменены, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Камчатского края.

В остальной части решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставлено без изменения.

При новом рассмотрении дела требования заявителя удовлетворены частично.

Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску- Камчатскому от 30.06.2008 № 12-13/81/16500 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения признано частично недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации по следующим пунктам: - пункт 1.1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 186052 руб. за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2005 год с доходов полученных от предпринимательской деятельности; - пункт 1.3 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18702 руб. за неполную уплату налога единого социального налога за 2005 год; - пункт 1.1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 3053861 руб. 76 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость; - пункт 3.1. резолютивной части решения в части уплаты налога на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 523321 руб., налога на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 7 710 872 руб., единого социального налога за 2005 год в сумме 93512 руб., налога на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 930259 руб.; - пункт 2. резолютивной части решения в части уплаты соответствующих пеней припадающих на налог на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 930259 руб., единый социальный налог за 2005 год в сумме 93512 руб., налог на добавленную стоимость за 2006 год в сумме 7 710 872 руб., налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 523321 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований заявителю отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных им требований, Предприниматель подал апелляционную жалобу, из которой следует, что он не согласен с решением Арбитражного суда Камчатского края от 09 ноября 2009 года в части оставления в силе оспариваемого решения в части доначисления сумм НДС за 2005 год – 9.746.353 руб., за 2006 год – 1.289.607 руб., начисления соответствующих пеней и штрафных санкций, приходящихся на указанные суммы НДС.

Как следует из текста апелляционной жалобы и подтверждено Заявителем и Налоговым органом в судебном заседании 22 декабря 2009 года указанные суммы доначислены по основанию неправомерного включения в состав налоговых вычетов НДС по тому основанию, что у Предпринимателя отсутствовал раздельный учет по операциям, облагаемым и необлагаемым НДС в 2005 и 2006 годах.

В апелляционной жалобе Предприниматель указал, что помимо документов, исключенных из числа доказательств, им были представлены и другие документы, подтверждающие ведение ИП Шамои Д.Т. раздельного учета. Однако, по мнению Предпринимателя, арбитражный суд первой инстанции не дал должную оценку всем доказательствам ведения раздельного учета.

Кроме того, Заявитель указал, что в ходе проведения проверки им были представлены процентный расчет по ЕНВД, в которых был определен процент выручки, приходящейся на лоточную торговлю, в общем объёме выручки полученной Предпринимателем.

По мнению подателя жалобы, анализ документов и материалов самой проверки свидетельствует о том, что Налогоплательщиком был обеспечен раздельный учет доходов по двум системам налогообложения - расходы и вычеты по НДС определялись пропорционально выручке по каждому виду деятельности. Оптовая выручка определялась по книге кассира-операциониста и банковским выпискам кассира-операциониста.

Предприниматель не согласен с решением суда первой инстанции в части обоснования отсутствия раздельного учета неведением книг учета доходов и расходов за 2005 и 2006 годы, поскольку порядок ведения книг учета доходов и расходов установлен Пиказом Минфина № 86Н от 13 августа 2002 годакоторый регламентирует исчисление налоговой базы по НДФЛ, а не НДС.

Налоговый орган доводы апелляционной жалобы отклонил, представил возражения по жалобе, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому проведена выездная налоговая проверка ИП Шамоян Д.Т. (в настоящее время Шамои Д.Т.), по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления: налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности) за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, результаты которой отразила в акте выездной налоговой проверки № 12-13/71 от 03.06.2008 (т. 2, л.д. 21-67).

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки 30 июня 2008 года Инспекция приняла решение за № 12-13/21/16500 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной: 1.1- 1.2 пунктом 1 статьи 122 НК РФ налога на доходы физических лиц за 2005 -2006 годы в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога, в том числе: - за 2005 год – 186052 руб., -за 2006 год – 62697 руб.; статьей 123 НК РФ за несвоевременное не перечисление налога на доходы физических лиц налоговым агентом за 2005 -2007 годы в размере 20 % от неуплаченной суммы налога 32189 руб., 1.3 пунктом 1 статьи 122 НК РФ единого социального налога за 2005 год (в ФБ) в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - 18702 руб.; 1.4. пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2005- 2006 годы в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от суммы налога - 3153861 руб. 76 коп., в том числе: - за 2005 год – 1905129 руб. 16 коп., - за 2006 год – 1248732 руб. 60 коп., пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок налоговой декларации по ЕСН с доходов работников за 2007год в виде штрафа в размере 2415 руб. 30 коп., пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2007 год в виде штрафа в размере 100 руб., пунктом 1 статьи 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок налоговым агентом сведений по форме 2 – НДФЛ в количестве 2 справок за 2007 год в виде штрафа в размере 100 руб., пунктом 1 статьи 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов в количестве 6 шт.- 300 руб., пунктом 1 статьи 126 НК РФ за не предоставление в установленный срок расчета по взносам на ОПС за 9 месяцев и 2007 год в количестве 2 шт. -100 руб.

Одновременно предпринимателю (п. 3.1 резолютивной части решения) предложено уплатить не полностью уплаченные налоги и пени (п. 2 резолютивной части решения) за их несвоевременную уплату: - налог на доходы физических лиц за 2005-2007 годы в сумме 3716578 руб. (930259 (за 2005 год) + 313485 (за 2006 год) + 2 472 834 (за 2007 год)) и пени в сумме 313895 руб. 09 коп. (270911,08 (за 2005) + 42984,01 (за 2006)); - налог на доходы физических лиц за 2005-2007 годы подлежащий перечислению налоговым агентом в сумме 160947 руб. (15243,0 (за 2005 год) + 119803,0 (за 2006 год) + 25901 (за 2007 год)) и пени в сумме 42984 руб. 01 коп.; - единого социального налога за 2005 год в сумме 93512 руб. и 2007 год в сумме 233839 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН за 2005 год в сумме 23485 руб. 13 коп., - налог на добавленную стоимость за 2005 год в сумме 10269674 руб., за 2006 год в сумме 9000479 руб. и пени в сумме 5 564694 руб. - взносы на ОПС за 2007 год в сумме 12360 руб. и пени в сумме 1070 руб. 85 руб.

Согласно разделу № 2.2.2 акта выездной налоговой проверки (т. 2, л.д. 35-37) п. 4.3 описательной части решения налогового органа (т. 2, л.д. 85-87), в ходе проверки было установлено, что предприниматель в нарушение пункта 4 статьи 170 НК РФ, п. 7 ст. 346.26 НК РФ не велся раздельный учет по оптовой торговле и розничной торговле за наличный расчет по системе налогообложения. Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки применено положение п. 4 ст. 170 НК РФ. Основанием для доначисления налога в указанной части послужило завышение суммы налога, принимаемой к вычету. Факт завышения налоговых вычетов инспекция связывает с отсутствием раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Полагая, что решение, принятое налоговым органом, нарушает его права и законные интересы и не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации, ИП Шамои Д.Т. обжаловал его в Арбитражный суд Камчатского края, который требования удовлетворил в части.

В соответствии с частью 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Поскольку лица, участвующие в деле, возражений не заявили, то коллегия апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Из материалов дела следует, что в ходе судебного разбирательства 24 ноября 2008 года заявитель в лице своего представителя (т. 40, л.д. 66-69) в связи с заявлением ответчика о фальсификации доказательств дал согласие об исключении из числа доказательств по делу №А24-4317/2008 представленных ранее в качестве доказательств по делу: приказа ИП Шамои Д.Т. о методике ведения раздельного учета от 05.01.2005, схему раздельного учета доходов по НДС, реестров выручки полученной от лоточной торговли с января по декабрь 2005 года и с января по апрель 2006 года, справок расчетов удельного веса доходов по оптовой и розничной торговли за январь – май 2005 года.

На основании п.2 ч. 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) указанные выше документы были исключены судом первой инстанции из числа доказательств по делу №А24-4317/2008.

В соответствии со статьей 143 НК РФ налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ.

Плательщики ЕНВД не признаются плательщиками НДС, но только в части налогооблагаемых операций, совершенных в рамках деятельности, облагаемой ЕНВД (п. 4 ст. 346.26 НК РФ).

Исходя из положений пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 данной статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ – по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Как верно отметил суд первой инстанции, Налоговый кодекс Российской Федерации, устанавливая для налогоплательщиков обязанность ведения раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом (учитывая налогообложение по различным налоговым ставкам), так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (абзац седьмой пункта 4 статьи 170), положил в основу такого учета деление приобретенных налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на группы, по которым

им должен вестись данный учет сумм налога: товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или реализации) товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат обложению налогом по налоговой ставке 18 процентов; товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат обложению налогом по налоговой ставке 0 процентов; товары (работы, услуги), стоимость которых относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению; товары (работы, услуги), стоимость которых не может полностью относится непосредственно на себестоимость той продукции, которая используется налогоплательщиком для производства товаров (работ, услуг) и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых либо не подлежат налогообложению, либо подлежат налогообложению по налоговой ставке 18 процентов либо по налоговой ставке 0 процентов.

Пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ также предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Нормами главы 21 НК РФ не установлен порядок ведения налогоплательщиками раздельного учета. В связи с чем налогоплательщики должны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные суммы налога.

В рассматриваемом случае достоверно определить суммы НДС, принимаемые к вычету по общей системе налогообложения невозможно.

Во-первых, Предприниматель не вел книг учета доходов и расходов за 2005 и 2006 годы.

Довод Налогоплательщика, заявленный им в апелляционной жалобе, о том, что он не обязан был вести книгу учета доходов и расходов, коллегия отклоняет, как противоречащий главе 23 НК РФ, а также Приказу Минфина РФ № 86Н от 13 августа 2002 года Об утверждении порядка учета доходов и расходов, а также хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей.

При определении процента выручки от лоточной торговли в общей сумме выручки за спорные периоды Предприниматель ссылается на фиксацию им выручки от лоточной торговли в Реестрах выручки, а также на внутренние накладные на перемещение товара с оптового склада на лоток.

Из заявления представителя ИП Шамои Д.Т. (Шамояна Д.Т.) по доверенности

Кутеповой Л.А. (вх. № 18788 от 16.05.2008, т.39.л.д. 150-151) следует, что первичные документы, подтверждающие сумму выручки, полученную от продажи через лоточную торговлю, представить не представляется возможным. Учет товара в количественном выражении не велся. Материальные расходы также распределялись в процентном отношении. Складской учет не велся, остатки нереализованного товара не выводились на начало и конец налоговых периодов не выводились.

При таких обстоятельствах, невозможно соотнести данные по товарам, указанным в накладных на внутреннее перемещение с данными, указанными в сводных реестрах выручки.

При этом, как верно отметил суд первой инстанции, доказательства, свидетельствующие о том, что заявленные предпринимателем вычеты в налоговых декларациях за спорные периоды приходятся на товары для оптовой торговли, в материалах дела отсутствуют, Предпринимателем не представлены.

В ходе судебного разбирательства 24 ноября 2008 года заявитель в лице своего представителя (т.40, л.д. 66-69) в связи с заявлением ответчика о фальсификации доказательств по делу дал согласие об исключении из числа доказательств по делу №А24-4317/2008 представленных ранее в качестве доказательств: приказа ИП Шамои Д.Т. о методике ведения раздельного учета от 05.01.2005 (т 3,л.д. 4-5), схемы раздельного учета доходов по НДС (т.3,л.д. 6-7), реестров выручки полученной от лоточной торговли с января по декабрь 2005 года и с января по апрель 2006 года (т.3, л.д. 8-23), а также справок расчетов удельного веса доходов по оптовой и розничной торговли за январь – май 2005 года (т.3,л.д. 24-39).

Судом первой инстанции дана правильная оценка тому обстоятельству, что данные документы были изготовлены после проведения налоговой проверки, при подготовке возражений по акту (текст подлинного экземпляра возражений исх. № 160 от 17.06.2009 (приложенного к кассационной жалобе).

Тот факт, что Предприниматель составлял пропорцию, и на её основании распределял суммы «входного» НДС, не свидетельствует о ведении им раздельного учета, поскольку указанный расчет составлен с нарушением НК РФ.

К указанному выводу коллегия приходит на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, Предприниматель, определяя процент выручки, приходящийся на ЕНВД и на общую систему налогообложения, при расчете выручки от оптовой торговли для составления пропорции учитывал её с налогом на добавленную стоимость. Из представленных расчетов (том 37, л.д. 123) обратного не следует.

При этом для налогоплательщика более удобным будет расчет, предполагающий включение в расчет выручки, облагаемой НДС, ее величины с учетом самого налога, поскольку удельный вес облагаемой выручки получается более высоким, а значит, налогоплательщик получает основания для принятия к вычету больших сумм НДС по «общим» расходам. Однако такой порядок противоречит Налоговому кодексу РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ налоговая база по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов и без включения в них налога на добавленную стоимость.

Согласно статье 168 НК РФ налогоплательщик при реализации товаров (работ, услуг) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) предъявляет к оплате покупателю соответствующую сумму налога.

Исходя из статьи 170 НК РФ во взаимосвязи с перечисленными нормами и положениями пункта 3 статьи 152 и пункта 1 статьи 257 НК РФ стоимость реализованного товара (работ, услуг) употребляется в НК РФ в значении показателя денежной оценки реализованных товаров (работ, услуг), определяемого исходя из цены (тарифа) и количества (объема) товара.

Таким образом, при реализации товаров (работ, услуг), облагаемых налогом на добавленную стоимость, налогоплательщик (продавец) сверх стоимости товаров (работ, услуг) предъявляет к уплате покупателю сумму налога, учитываемую данным налогоплательщиком при исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

При этом полученная продавцом сумма налога не является частью стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), а также не является доходом от реализации товаров (работ, услуг), так как суммы налога на добавленную стоимость и суммы дохода подлежат отдельному учету.

В случае реализации товаров (работ, услуг), которые не подпадают под операции, облагаемые налогом на добавленную стоимость, продавец предъявляет покупателю к оплате только стоимость отгруженных товаров (работ, услуг) без налога.

Поскольку при определении пропорции сумм налога на добавленную стоимость, подлежащих включению в соответствующую налоговую декларацию в качестве налоговых вычетов, предусмотренной пунктом 4 статьи 170 Кодекса, необходимо применять сопоставимые показатели, то следует учитывать суммы, отражающие стоимость отгруженных товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость. Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 18.11.2008 N 7185/08 и определении от 21.01.2009 N ВАС-7652/08.

Довод апелляционной жалобы о том, что указанную пропорцию использовал сам Налоговый орган при расчете распределения прочих расходов для начисления НДФЛ, коллегия отклоняет, поскольку этот факт сам по себе не свидетельствует о правильности составления пропорции и, соответственно, правомерности предъявленных вычетов.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый

ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал Заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, представленных доказательств у апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 09 ноября 2009 года по делу № А24-4317/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи:

Г.А. Симонова

З.Д. Бац