Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи помощником судьи Мухаровой С.В. рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение от 17.12.2013 (судья Смычкова Ж.Г.) Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 20.03.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Павлюк Т.В., Хайкина С.Н., Ходырева Л.Е.) по делу № А27-13139/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом БФ» (249010, Калужская область, город Боровск, улица Московская,30, 4, ИНН 4003032047, ОГРН 1114025005720) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Управлению государственного заказа Кемеровской области, Территориальному фонду обязательного медицинского страхования Кемеровской области о признании незаконным решения антимонопольного органа.

С использованием систем видеоконференц-связи и при содействии Арбитражного суда (судья Клименкова Е.Н.) в заседании участвовали представители: Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – Лыжин Д.А. (доверенность от 17.02.2014) и Гашков А.А. (доверенность от 23.01.2014), Управления государственного заказа Кемеровской области – Савенков А.В. (доверенность от 09.01.2014), Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области - Агапова О.Б. (доверенность от 10.06.2014), общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом БФ» - Боженко Л.А. (доверенность от 13.11.2013).

Суд установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом БФ» (далее – ООО «Торговый дом БФ», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения от 13.08.2013 по делу № 299/3-2013 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Управление ФАС, антимонопольный орган) о признании необоснованной жалобы заявителя и обязании Управления ФАС выдать предписание Территориальному фонду обязательного медицинского страхования Кемеровской области и Управлению государственного заказа Кемеровской области по устранению нарушения антимонопольного законодательства, допущенного при проведении открытого аукциона в электронной форме № ЦОО-2983-13-ФЭА № 0139200000113004773 от 31.07.2013. Поставка гормонов.

Решением от 17.12.2013Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 20.03.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда, требования заявителя удовлетворены частично, решение Управления ФАС от 13.08.2013 по делу № 299/3-2013 признано недействительным, в удовлетворении остальной части требований отказано.

В кассационной жалобе Управление ФАС, ссылаясь на нарушение обеими судебными инстанциями норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам, просит отменить указанные судебные акты и принять новое решение.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Торговый дом БФ», соглашаясь с выводами судов первой и апелляционной инстанций, просит оставить обжалуемые антимонопольным органом судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, проанализировал доводы сторон и пришел к выводу, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом - Управлением государственного заказа Кемеровской области 31.07.2013 размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № ЦОО-2983-13-ФЭА № 0139200000113004773 на поставку гормонов.

Аукционная документация утверждена директором Территориального фонда обязательного медицинского страхования Кемеровской области и начальником Управления государственного заказа Кемеровской области.

Полагая незаконным указание в аукционной документации сведений о том, что «В инструкции отсутствуют противопоказания о назначении в возрасте до 18 лет», которые не могли быть установлены медицинскими организациями и ограничивают конкуренцию, ООО «Торговый дом БФ» обратилось в Управление ФАС с жалобой на содержание документации аукциона № Ц00-2983-13-ФЭА №0139200000113004773 от 31.07.2013. Поставка гормонов.

Управлением ФАС вынесено решение от 13.08.2013 по делу № 299/3-2013 о признании этой жалобы необоснованной.

При этом антимонопольный орган сделал вывод, что документация открытого аукциона в электронной форме № 0139200000113004773 на поставку гормонов, соответствует установленным законодательством требованиям о размещении заказов; формирование лотов заказчиком произведено с учетом потребностей и нужд медицинских учреждений, а не с учетом ассортимента отдельного производителя.

Признавая решение Управления ФАС от 13.08.2013 по делу № 299/3-2013 недействительным, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что согласно части 1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - Закон № 94-ФЗ) документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Частью 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ установлен перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно части 4 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Исследовав материалы дела, суды первой и апелляционной инстанций установили, что в техническом задании аукционной документации открытого аукциона в электронной форме № ЦОО-2983-13-ФЭА № 0139200000113004773 заказчиком были установлены требования к поставляемым лекарственным препаратам, в том числе характеристики препарата «Октреотид Фсинтез (Октрсотнд) или эквивалент».

Согласно Государственному реестру лекарственных средств на территории Российской Федерации зарегистрировано 6 лекарственных препаратов с такими характеристиками, как указано в документации об аукционе: «МНН Октреотид р-р для в/в и п/к введ амп. 0,01%».

При этом в инструкциях о применении указанных лекарственных препаратов не содержится сведений об отсутствии противопоказаний к назначению препарата в возрасте 18 лет.

Все препараты с указанными характеристиками эквивалентны (идентичны). При этом в инструкциях данных лекарственных средств указывается о противопоказаниях применения лекарства в отношении детей (и детского возраста).

Так, согласно инструкциям о применении препаратов с «МНН Октреотид р-р для в/в и п/к введ амп. 0,01%», в том числе препарата «Октреотид Фсинтез», в разделе способ применения и дозы содержится информация о том, что опыт применения «Октреотида» у детей очень ограничен, но разъяснений о порядке применения данного препарата, а также доз применения в отношении детей в инструкции не содержится, что означает отсутствие клинических исследований в отношении детей в возрасте до 18 лет.

Поскольку результаты применения препаратов в отношении детей отсутствуют, производители данных препаратов не могут утверждать, что их препараты не имеют противопоказаний для детей. При этом остальные производители данного лекарственного средства, соблюдая требования законодательства Российской Федерации об обращении лекарственных средств и Министерства здравоохранения Российской Федерации, внесли необходимые изменения в инструкцию о применении лекарственного средства и заменили фразу «опыт применения октреотида у детей очень ограничен» на фразу «противопоказания - детский возраст до 18 лет».

С учетом изложенного, обе судебные инстанции признали правомерными доводы ООО «Торговый дом БФ», подтвержденные письмом Федерального государственного бюджетного учреждения «Научный центр экспертизы средств медицинского применения» от 03.10.2013 № 10522, об указании в техническом задании аукционной документации незаконного, ограничивающего конкуренцию требования об отсутствии противопоказаний к назначению в возрасте до 18 лет.

Принимая во внимание, что выводы судов первой и апелляционной инстанций не противоречат упомянутым нормам материального права, а также имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 17.12.2013 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 20.03.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-13139/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий В.И. Ильин

Судьи О.Ю.Черноусова

Г.А. Шабанова