Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А., с применением средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Энергия-НК» (07ап-2413/18) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31.01.2018 по делу № А27-13230/2017 (Судья Мраморная Т.А.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Энергия-НК», Кемеровская область, г. Прокопьевск, ОГРН <***>, ИНН <***> к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Кемеровской области (Кемеровская область, город Прокопьевск, ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения № 09-13/16104 от 16.02.2017г. в части

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: ФИО2, представитель по доверенности от 29.06.2017, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО3, представитель по доверенности № 128 от 25.12.2017, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Энергия-НК» (далее по тексту - общество, налогоплательщик, заявитель, ООО «Энергия-НК») обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 11 по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) № 09 - 13/16104 от 16.02.2017 в части доначисления НДС в размере 13495358 руб., соответствующих сумм пени в размере 1178550,89 руб., и штрафа в размере 2699071,40 руб.

Решением суда от 31.01.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт о признании решения Инспекции недействительным. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств. В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается, что представленные документы подтверждают обоснованность заявленной налоговой выгоды; налогоплательщиком представлен полный пакет документов по взаимоотношениям со спорным контрагентом.

В силу части 1 статьи 259 АПК РФ апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Частью 2 статьи 117 АПК РФ установлено, что арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 292 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления.

Принимая во внимание обстоятельства, изложенные в ходатайстве апеллянта, апелляционный суд, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 2 АПК РФ, согласно которому обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности является одной из основных задач судопроизводства в арбитражных судах, считает возможным признать причины пропуска срока обращения апеллянта в арбитражный апелляционный суд уважительными и восстановить пропущенный им срок подачи апелляционной жалобы.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), представитель в судебном заседании, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению Инспекции, решение суда законно и обоснованно.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержала доводы жалобы, настаивала на ее удовлетворении.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной Инспекцией ФНС России № 11 по Кемеровской области в соответствии со статьями 31, 88 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2016 года.

По результатам налоговой проверки Инспекцией 16.02.2017 принято решение №09-13/16104 о привлечении ООО «Энергия-НК» к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 2699071,40 руб., налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 13495358 руб., пени в размере 1178550,89 руб.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора в порядке ст.ст. 101.2, 138-141 НК РФ к полному восстановлению нарушенных прав не привел, налогоплательщик обратился в суд с данным заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что представленные на проверку документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают наличие реальных хозяйственных операций между заявителем и контрагентом.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ – «Порядок применения налоговых вычетов», так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

В полномочия суда не входит функция по сбору доказательств; на суд возложена обязанность по определению круга обстоятельств, подлежащих установлению для правильного рассмотрения спора (предмета доказывания). Доказательства, представленные сторонами, в силу правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 № 267-О, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса, пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ (пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Из представленных в ходе проведения проверки заявителем документов следует, что обществом в проверяемом периоде заявлены вычеты по НДС, затраты по контрагенту ООО «Универсал-Трейд» ИНН <***> КПП 540601001. Согласно данных книги покупок (раздел 8 декларации) по контрагенту ООО «Универсал-Трейд» в декларации по НДС за 1 квартал 2016 г. налогоплательщиком заявлены вычеты на сумму 13 495 358руб.

В ходе проведения проверки налоговым органом установлено, что руководителями ООО «Энергия-НК» в проверяемом периоде и в период проведения камеральной проверки являлись: до 19.01.2016 - ФИО4, с 19.01.2016 по 20.04.2016 - ФИО5; с 20.04.2016 и на момент составления решения - ФИО4.

В подтверждение реальности хозяйственных операций с контрагентом налогоплательщиком представлен договор подряда от 01.09.2015 №61-1, согласно которому ООО «Универсал-Трейд» (Подрядчик) обязуется выполнить по заданию ООО «Энергия-НК» (Заказчик) работы, указанные в пункте 1.2 договора, и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ по выемке и транспортировке горной массы на горном отводе Заказчика, и оплатить его в порядке и сроки, предусмотренные Договором. Фактический объем выполненных Подрядчиком работ фиксируется ежемесячно в актах сдачи-приемки выполненных работ. В соответствии с пунктом 4.2 Договора акты сдачи-приемки выполненных работ составляются на основании данных, указанных в ежемесячных маркшейдерских замерах. Конкретные места выгрузки горной массы указываются Заказчиком Подрядчику дополнительно при выполнении работ.

Договор подписан со стороны Подрядчика директором ООО «Универсал-Трейд» ФИО6, со стороны Заказчика директором ООО «Энергия-НК» ФИО7.

Как следует из представленных налогоплательщиком документов, ООО «Универсал- Трейд» выполняло по заданию ООО «Энергия-НК» работы: по выемке и по транспортировке горной массы на горном отводе налогоплательщика.

Согласно пункту 1.5 договора работы выполняются собственными силами с использованием собственных средств (оборудования и транспорта).

В качестве документов, подтверждающих выполнение спорных работ ООО «Универсал-Трейд», представлены: акты маркшейдерских замеров на участке открытых горных работ ООО «Энергия-НК», справки по добыче угля ООО «Энергия-НК», акты сдачи-приемки выполненных работ, счета-фактуры (универсальный передаточный документ, статус 1), расчеты зольности добываемых углей.

Представленные акты сдачи-приемки выполненных работ №2 от 25.01.2016, №6 от 29.02.2016, №9 от 31.03.2016 со стороны Исполнителя (ООО «Универсал-Трейд») и со стороны заказчика (ООО «Энергия-НК») подписаны неустановленными лицами; подпись лица, подписавшего акты со стороны заказчика (ООО «Энергия-НК»), не расшифрована, должность не указана ( т.д. 2 л.д. 33).

При этом, в отношении ООО «Универсал-Трейд» установлено, что контрагент состоит на налоговом учете с 22.01.2013 в ИФНС РФ по Центральному району г.Новосибирска, руководителем и учредителем организации является ФИО6.

Основной вид деятельности ООО «Универсал-Трейд» - аренда и лизинг прочего автомобильного транспорта и оборудования.

Численность ООО «Универсал-Трейд» составляет 1 человек, таким образом, доводы общества о том, что ООО «Универсал-Трейд» обладало необходимыми трудовыми и материальными ресурсами и имело возможность выполнять работы своими силами не соответствует действительности.

При изложенных обстоятельствах, материалами дела, свидетельствуют об отсутствии возможности спорным контрагентом выполнить п. 1.5 договора.

Согласно пункту 1.6 договора сторонами предусмотрено, что Подрядчик вправе с уведомлением Заказчика привлечь в установленном порядке для выполнения работ (оказания услуг) по Договору третьих лиц, имеющих право на выполнение работ (оказание услуг).

Между тем, налогоплательщиком не представлены задания, документы, подтверждающие информирование подрядчика о конкретных местах выгрузки горной массы.

Также, налогоплательщиком не представлены уведомления подрядчика о привлечении третьих для выполнения работ по договору, следовательно, спорные работы не выполнялись силами подрядчика и силами третьих лиц, привлеченных подрядчиком.

При этом, в налоговом органе имеется копия договора подряда № 37-2 от 01.10.2015, заключенного между ООО «Энергия-НК» и ООО «Шахта им. Дзержинского» (со сроком действия по 31.12.2016), согласно которого подрядчик (ООО «Шахта им. Дзержинского») обязуется выполнить работы по извлечению, погрузке и перевозке горной массы с целью ликвидации очагов нагревания в границах горного и земельного отвода Поля Шахты Зенковская, что свидетельствует о том, что общество заключает договоры с организациями ООО «Шахта им. Дзержинского» и ООО «Универсал-Трейд», не обладающими необходимыми ресурсами для выполнения работ по договорам, что также свидетельствует о том, что заключение данных договоров направлено на создание формального документооборота, при фактическом выполнении работ по ним иными лицами, по взаимоотношениям с которыми налогоплательщиком не заявлены налоговые вычеты по НДС.

Кроме того, согласно сведений базы данных ЕГРН, ООО «Универсал-Трейд» не имеет в собственности недвижимого имущества; в проверяемом периоде ООО «Универсал-Трейд» имело в собственности транспортные средства (SHACMANSX3256DR384 гос.№н839ем142, SHACMANX3256DR384 гос.№н888ем142, SHACMANSX3256DR384 гос.№н930ем142).

При этом, численность ООО «Универсал-Трейд» составляет 1 человек, то есть у организации не было персонала для управления указанными транспортными средствами.

Согласно представленным весовым отчетам («отвесы») ООО «Универсал-Трейд» оказывало услуги не только автомобилями, находящимися у него в собственности, но и автомобилями, которые не принадлежат ООО «Универсал-Трейд»: КАМАЗ гос.№348, ХОВО гос.№817, МАН гос.№560, МАН гос.№769, ФАВ гос.№208, ФАВ гос.№189, СКАНИЯ гос.№898, КАМАЗ гос.№067, КАМАЗ гос.№399.

Вместе с тем, как верно отметил суд первой инстанции, в представленных документах марки и гос.номера автомобилей указаны без указания кода региона, в связи с чем отсутствует возможность идентифицировать автомобили и установить их собственников.

При этом, ни ООО «Энергия- НК», ни ООО «Универсал-Трейд» не представили документы, которые могли бы подтвердить факт оказания услуг указанными автомобилями: путевые листы, информация о водителях, паспорта транспортных средств, маршруты движения грузовых перевозок, журнал учета перевезенной горной массы, журнал регистрации выезда и въезда автомашин на промышленный объект или выписка на право проезда к месту отгрузки и обратно. Представленные акты, не внесли ясность в обстоятельство, поскольку не содержат информации о транспортных средствах, на которых перевозилась горная масса, водители, местах выгрузки горной массы.

Инспекцией представлены надлежащие доказательства, не опровергнутые налогоплательщиком, подтверждающие недостоверность сведений, содержащихся в представленной Обществом первичной документации, что исключает возможность рассматривать их в качестве доказательства реальности совершения хозяйственных операций спорным контрагентом.

Согласно данным материалов проведенной проверки юридический адрес ООО «Универсал-Трейд»: 630112, <...> является адресом массовой регистрации (осмотр помещения).

В силу статьи 54 ГК РФ нахождение юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах.

Аналогичная норма содержится и в пункте 2 статьи 4 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», согласно которой место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание протокол осмотра от 02.10.2016 как подтверждающий отсутствие контрагента по юридическому адресу, указанному в документах.

Ссылаясь на свидетельские показания ФИО8 и ФИО9, заявитель считает, что акт осмотра от 12.09.2016 по месту нахождения филиала ООО «Универсал-Трейд» не подтверждает факт отсутствия филиала по указанному адресу в период оказания услуг по договору.

Вместе с тем, свидетельские показания указанных лиц не подтверждают фактическое нахождение ООО «Универсал-Трейд» по адресу регистрации филиала, более того, опровергаются как представленными налогоплательщиком документами, так и совокупностью установленных мероприятий налогового контроля обстоятельств.

Так, из представленного договора аренды нежилого помещения № 2016/01/01 от 01.01.2016 (расторгнутого от 30.04.2016) между ООО «Универсал-Трейд» (Арендатор) и ФИО8 (Арендодатель), Арендатор должен своевременно производить арендные платежи в сумме 3000 руб. Из указанной суммы удерживается НДФЛ (13%). Плата за коммунальные услуги (водопровод, канализацию, тепло- и электроэнергию и т.п.) в арендную плату не входит и оплачивается Арендатором дополнительно, в пределах стоимости фактически понесенных расходов Арендодателем.

Однако, согласно представленного ФИО8 в подтверждение факта оплаты аренды ООО «Универсал-Трейд» расходного кассового ордера № 39 от 30.04.2016, сумма арендной платы составила 12 000 руб., при этом документ не содержит подписи руководителя организации и кассира - ФИО6, а также сумма указана за 4 месяца полностью без учета удержания НДФЛ, как это предусмотрено договором. При этом согласно проведенного анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Универсал-Трейд» не установлено снятие наличных денежных средств для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, в том числе для произведения наличных расчетов в виде арендных платежей, а также за коммунальные услуги (водопровод, канализацию, тепло- и электроэнергию и т.п.).

Кроме того, как установлено в ходе проверки, согласно решения единственного участника ООО «Универсал-Трейд» №2 от 03.10.2015 создан филиал в <...> и заключен договор аренды нежилого помещения от 12.01.2015г №2015/01/01, находящегося в собственности у ФИО8, которой принадлежит помещение (площадью 1465.40 м.кв., здание цеха зарядки аккумуляторов, промплощадки шахты "Центральная", согласно свидетельства на право собственности от 17.08.2013г. ), в ходе налогового контроля проведен осмотр помещения от 03.10.2016г б/н филиала, зарегистрированного по адресу <...> и установлено, что на территории расположена организация по ремонту двигателей ООО «Кузбасстранссибуголь», вывеска адреса и организации отсутствует. Со слов понятых - работников ООО «Кузбасстранссибуголь», организация арендует площадь у ФИО8 Организация ООО «Универсал-Трейд» никому не знакома.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, ООО «Универсал-Трейд» по адресу, указанному в регистрационных документах, в проверяемый период, в том числе на момент подписания договора, счетов - фактур (УПД), актов сдачи-приемки выполненных работ, не находилось, зарегистрированный филиал также по месту регистрации не находился.

Таким образом, сведения об адресе поставщика, содержащиеся в договоре, счетах - фактурах, товарных накладных, являются недостоверными.

При этом отсутствие юридического лица по месту государственной регистрации играет существенную роль в решении возникающих в их деятельности вопросов правового характера, таких как определение правоспособности, места исполнения обязательств, места заключения договоров, а также в решении вопросов, связанных с уплатой налогов.

Представленные заявителем фотографии также не опровергают доводы налогового органа об отсутствии спорного контрагента по адресу регистрации.

Кроме того, Обществом для подтверждения факта нахождения ООО «Универсал-Трейд» по месту регистрации представлена справка № 28187 о состоянии расчетов вместе с почтовым конвертом, однако, на представленном почтовом конверте, в котором была направлена справка проставлена дата 18.05.2015, а договор между ООО «Универсал-Трейд» и ООО «Энергия-НК» был заключен 01.09.2015.

При изложенных обстоятельствах, справка не является относимым доказательством по делу.

Как следует из материалов дела, представленные акты маркшейдерских замеров за январь, февраль, март 2016 г. подписаны главным маркшейдером ООО «Энергия-НК» ФИО10, главным геологом ООО «Энергия-НК» ФИО11 и начальником участка ООО «Универсал-Трейд» ФИО12, утверждены директором ООО «Энергия- НК» ФИО5 и согласованы с директором ООО «Универсал-Трейд» ФИО6

Акты маркшейдерских замеров за январь, февраль, март 2016 г. подписаны «начальником участка ООО «Универсал-Трейд» ФИО12 Вместе с тем, результат оценки в порядке ст. 71 АПК РФ показаний свидетелей (директора ООО «Энергия-НК» ФИО4, протокол допроса №435 от 26.09.2016; главного бухгалтерам ООО «Энергия-НК» ФИО13, протокол допроса №434 от 22.09.2016; главного маркшейдера ООО «Энергия-НК» ФИО10, протокол допроса № 433 от 16.09.2016), свидетельствует о том, что акты маркшейдерских замеров со стороны Подрядчика (ООО «Универсал-Трейд») подписаны лицом, не имеющим никакого отношения к ООО «Универсал-Трейд». При этом акт маркшейдерского замера за январь 2016 г. согласован (завизирован) со стороны ООО «Универсал-Трейд» также неустановленным лицом.

Кроме того, инспекцией при анализе представленных налогоплательщиком актов маркшейдерских замеров установлено, что данные документы от имени ООО «Универсал- Трейд» подписаны начальником участка ФИО12

Однако, согласно данных поисково-мониторинговой системы ФСС, численность ООО «Универсал-Трейд» состоит из 1 человека - руководителя ФИО6, справки по форме 2-НДФЛ контрагентом на ФИО12 в налоговый орган не представлялись, в его адрес согласно анализа расчетного счета отсутствуют перечисления по гражданско-правовым договорам, следовательно, ФИО12 работником ООО «Универсал-Трейд» не является и доход не получает, из чего следует, что акты маркшейдерских замеров от имени указанного контрагента подписаны лицом, не имеющим никакого отношения к данной организации.

ФИО6 в протоколе допроса подтвердил, что им выдавалась доверенность на представление интересов Подрядчика и подписание документов ФИО12 который действовал от ООО «Универсал-Трейд» как начальник участка, однако, ФИО6 также указал, что лично с ФИО12 не знаком, ФИО12 работал по найму у ИП ФИО14

Согласно статье 185 Гражданского кодекса Российской Федерации факт выдачи доверенности предполагает удостоверение подписи представителя, то есть как минимум одновременное присутствие доверителя и представителя в момент освидетельствования личности и подписи лица, которого доверитель уполномочивает на совершение определенных действий в своих интересах. Как указано выше, ФИО6 с ФИО12 лично не встречался, что исключает какую-либо возможность законной выдачи такой доверенности.

Ссылки на Методические рекомендации по удостоверению доверенностей, утв. решением Правления ФНП от 18.07.2016, протокол № 07/16, не принимаются, поскольку в рассматриваемом случае речь не идет о доверенности на совершение сделок, требующих нотариальной формы.

Доказательств того, что ООО «Универсал-Трейд» в спорный период привлекало управленческий персонал и рабочих по договору аутстаффинга у индивидуального предпринимателя ФИО14 налогоплательщиком не представлено, кроме того указанное обстоятельство противоречит свидетельским показаниям ФИО14, имеющимся в материалах дела. Налоговым органом установлено и доказано, что ИП ФИО14 персонал для оказания услуг в 1 квартале 2016 года никому не предоставлялся.

Так из свидетельских показаний ИП ФИО14 следует, что последний раз указанным лицом услуги по предоставлению персонала оказывались третьим лицам в декабре 2015 года.

Следовательно, ИП ФИО14 персонал для оказания услуг в 1 квартале 2016 года никому не предоставлялся.

Таким образом, материалами проверки установлено, что акты маркшейдерских замеров от имени контрагента подписаны лицом, не имеющим никакого отношения к данной организации.

Согласно Приказу Минтопэнерго РФ от 21.01.1993 № 26 «Об утверждении Инструкции по учету добычи угля (сланца) и продуктов обогащения» акт маркшейдерского замера применяется для установления размера месячной добычи и остатков кондиционного угля на складах на конец отчетного периода. Определение количества угля, находящегося на складах (кондиционного, некондиционного, оформленного временными ГОСТами), по маркам и сортам производится маркшейдерским замером по окончании последнего рабочего дня отчетного месяца.

Акт маркшейдерского замера составляется комиссией в составе главного инженера, главного бухгалтера, главного маркшейдера, начальника ОТК, заведующего угольным складом и утверждается директором шахты (разреза), фабрики. Указанное предполагает одновременное присутствие всех членов комиссии при проведении замеров и подписании акта.

Поскольку акт маркшейдерского замера составляется комиссией в составе главного инженера, главного бухгалтера, главного маркшейдера, начальника ОТК, заведующего угольным складом и утверждается директором шахты (разреза), фабрики, следовательно, указанное предполагает одновременное присутствие всех членов комиссии при проведении замеров и подписании акта.

Однако согласно показаниям главного маркшейдера ООО «Энергия-НК», ФИО10, акты на подпись отправлялись на фирму ООО «Универсал- Трейд» и возвращались налогоплательщику подписанными, что с руководителем ООО «Универсал-Трейд» он не знаком, назвал в качестве руководителя ООО «Универсал- Трейд» одного из Б-вых (ФИО14 ФИО15), чьей техникой выполнялись работы ему не известно.

Главный инженер ООО «Энергия-НК» ФИО16, допрошенный в рамках выездной налоговой проверки, показал, что в подписании актов маркшейдерских замеров не участвовал, что в производстве с ООО «Универсал-Трейд» ему сталкиваться не приходилось и какие услуги оказывало ООО «Универсал-Трейд» ему не известно, не работал с этой организацией. Данное обстоятельство также свидетельствует о невозможности выполнения работ спорным контрагентом, так как главному инженеру организации, осуществляющему производственный контроль, не известна спорная организация, выполняющая спорные работы.

Из свидетельских показаний главного геолога ООО «Энергия-НК РФ», ФИО11, подписавшего акты маркшейдерского замера, следует, что он не знаком ни с руководителем ООО «Универсал-Трейд», ни с сотрудниками данной организации, какой объем работ был выполнен ООО «Универсал-Трейд» он не знает, и в рамках проведения дополнительных мероприятий выездной налоговой проверки согласно протокола допроса от 12.09.2017 показал, что ему известна организация ООО «Универсал-Трейд», однако, чьим конкретно подрядчиком была данная организация он не знает, не смог пояснить по каким критериям в качестве поставщика работ была выбрана данная фирма, пояснил, что одним из представителей ООО «Универсал-Трейд» был ФИО12 ( материалами проверки доказано обратное), и в качестве руководителя ООО «Универсал-Трейд» указал ФИО17, что не соответствует действительности, а руководитель ООО «Универсал-Трейд», ФИО6 свидетелю не знаком. Таким образом, свидетель не обладает достоверными данными об ООО «Универсал-Трейд». Кроме того относительно актов маркшейдерского замера он пояснил, что ему предоставлялись отчеты по добыче, он расписывался за добытый уголь, акты замеров подписывались представителями ООО «Универсал-Трейд» после подписания представителями ООО «Энергия-НК». Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что представленные налогоплательщиком акты маркшейдерского замера не подтверждают факт выполнения ООО «Универсал-Трейд» работ по выемке и транспортировке угля контрагентом, поскольку подписывались указанными в них лицами формально.

Бывший главный бухгалтер ООО «Энергия-НК» ФИО18 показала, что согласование договора с ООО «Универсал-Трейд» проводилось в электронном виде, каждый рассматривал свою часть -главный экономист, юрисконсульт, главный бухгалтер, представители ООО «МелТЭК». Из показаний свидетеля также следует, что путевых листов по ООО «Универсал-Трейд» не было, так как расчет был за тонну добытой горной массы, а расчет себестоимости выполненных работ должна быть у экономистов, что противоречит показаниям ФИО4, пояснившего, что расчет себестоимости не составлялся.

Весовщики ООО «Ш.Зенковская» ФИО19 и ФИО20 пояснили, что никаких документов не представлялось, от водителей узнавали, что машины от ООО «Универсал-Трейд», записывать номера машин без буквенного обозначения и без указания цифр региона принято в организации, кому принадлежали машины им не известно.

При изложенных обстоятельствах, коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что допрошенные налоговым органом свидетели ( работники ООО «Энергия - НК») не смогли назвать должностных лиц ООО «Универсал - Трейд», или указывали в качестве должностных лиц ООО «Универсал -Трейд», лиц не имевших отношения к деятельности данной организации - ФИО12, ФИО15 и ФИО14 и кроме ФИО4, ФИО6 (руководитель ООО «Универсал-Трейд») никому из работников ООО «Энергия-НК» не известен. Кроме того, из показаний свидетелей следует, что отбор контрагентов в ООО «Энергия-НК» проводился формально.

Из показаний должностных лиц ООО «Энергия-НК» следует, что ФИО14, ФИО15, ФИО21 известны им как руководящий состав ООО «Универсал-Трейд», в то время как руководителем ООО «Универсал-Трейд» являлся ФИО6, на него представлены сведения о полученном доходе от ООО «Универсал -Трейд». На физическое лицо ФИО21 за 2013г., 2014г., 2015г. представлены сведения о полученном доходе индивидуальным предпринимателем ФИО14

Таким образом, свидетели не подтвердили факт выполнения спорных работ ООО «Универсал -Трейд».

В соответствии с подпунктом «в» пункта 11 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пункта 5 приложения 1 к Федеральному закону от 21 июля 1997 г. № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» объекты, на которых ведутся горные работы (за исключением добычи общераспространенных полезных ископаемых и разработки россыпных месторождений полезных ископаемых, осуществляемых открытым способом без применения взрывных работ), работы по обогащению полезных ископаемых относятся к категории опасных производственных объектов.

В рассматриваемом случае спорные работы связаны с выемкой и транспортировкой горной массы на горном отводе налогоплательщика, который является опасным производственным объектом, что подтверждается имеющимися в материалах дела документами, следовательно, выполнение данных работ должно осуществляться с соблюдением правил безопасности при ведении горных работ и переработке твердых полезных ископаемых, утвержденных Приказом Ростехнадзора от 11.12.2013г. № 599 и сопровождаться оформлением предусмотренных документов, исходя из положений Приказа Ростехнадзора от 11.12.2013 № 599, согласно которым, допуск на территорию объекта, отнесенного в соответствии с законодательством РФ к категории опасных производственных объектов, оформляется обязательными документами (наряды-допуски, акты-допуски, схемы движения автомобилей, журналы приема и сдачи смен), которые налогоплательщиком не представлены.

Въезд на территорию горного отвода автомобилей, тракторов, тягачей, погрузочных, грузоподъемных машин, принадлежащих другим организациям, должен осуществляться с разрешения руководства организации, эксплуатирующей объект, после инструктажа водителя (машиниста) с записью в специальном журнале.

Вместе с тем, ни налогоплательщиком, ни контрагентом не представлены путевые листы, информация о водителях, паспорта транспортных средств и иные документы, которые могли бы подтвердить факт реального выполнения работ.

Универсальный передаточный документ, (статус 1- счета-фактуры), не содержит сведения в строке «Данные о транспортировке груза» и «Иные сведения об отгрузке и передаче» поэтому также не подтверждает факт выемки и транспортировки горной массы контрагентом. Копии актов сдачи-приемки выполненных работ не могут являться надлежащим доказательством выполнения работ, поскольку не позволяют идентифицировать субъекта, их подписавшего, т.к. со стороны налогоплательщика подпись не расшифрована, должность не указана.

В соответствии с п.1 ст. 9 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» организация, эксплуатирующая опасный производственный объект, обязана организовывать и осуществлять производственный контроль за соблюдением требований промышленной безопасности. Кроме того, согласно абз. 4 ст. 24 Закона РФ от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» материалы дела не содержат доказательств, что спорный контрагент был допущен на территорию опасного производственного объекта и выполнял какие-либо работы в его границах.

Отсутствие соответствующих документов у налогоплательщика в числе прочего свидетельствует о нереальности заявленных хозяйственных операций со спорным контрагентом.

Кроме того, как справедливо принял во внимание суд, в данное дело и в предварительном судебном заседании по делу № А27-14450/2017 (оспаривается решение налогового органа за 2 квартал 2016 г. по аналогичным обстоятельствам) обществом представлена доверенность № 276 от 01 января 2016 г., согласно которой ООО «Универсал-Трейд» уполномочивает ФИО12 на подписание акта маркшейдерских замеров ООО «Универсал-Трейд» и ООО «Энергия-НК». Однако, в ходе налоговых проверок за 1-2 кварталы 2016 г. обществом была представлена доверенность от 31.12.2015 № 276, согласно которой ООО «Универсал-Трейд» в лице директора ФИО6 уполномочивает ФИО12 подписывать акты маркшейдерских замеров между ООО «Универсал-Трейд» и ООО «Шахта им. Дзержинского». При этом, обе представленные налогоплательщиком доверенности имеют один номер, ни в ходе налоговых проверок, досудебного урегулирования спора, ни в ходе предыдущих заседаний по делу, доверенность № 276 от 01 января 2016 года обществом не представлялась.

Инспекцией установлено, что согласно данных раздела 8 (Сведения из книги покупок) декларации по НДС, основными поставщиками товаров (работ, услуг) для ООО «Универсал-Трейд» в 1 квартале 2016 г. являются: ООО «Рубин» ИНН <***> КПП 668501001 (42,52%), зарегистрировано 25.09.2014г. в МИФНС РФ №31 по Свердловской области, юридический адрес: 620100, <...> офис 3., основной вид деятельности - прочая оптовая торговля. Учредитель - ФИО22, руководитель - ФИО23, численность организации составляет 1 человек, имущества, транспорта в собственности нет. Сведения об открытых счетах в банках отсутствуют. Доля вычетов в сумме исчисленного налога составляет 99,61%. Денежные средства ООО «Универсал-Трейд» в адрес ООО «Рубин» не перечислялись. Единственным поставщиком товаров (работ, услуг) для ООО «Рубин» в 1 квартале 2016г. являлось ООО «Монтажтехстрой» ИНН <***> (100%), обладающее минимальной численностью работников, не имеющее в собственности имущества и транспорта, удельный вес налоговых вычетов составляет 99,64% в общей сумме исчисленного налога. В свою очередь, единственным поставщиком товаров (работ, услуг) для ООО «Монтажтехстрой» в 1 квартале 2016г. являлось ООО «Уралсервис» ИНН <***> (100%), также обладающее минимальной численностью работников, у которого имущество и транспорт в собственности отсутствует, и которое не представило в налоговый орган по месту учета декларацию по НДС за 1 квартал 2016г. Следовательно, ООО «Рубин» не предоставляло в аренду ООО «Универсал-Трейд» ни собственные, ни арендованные транспортные средства с экипажем. Обратного материалы дела не содержат.

ООО «Авангард» ИНН <***> КПП 540601001 (19,95%), зарегистрировано 17.04.2015 (ликвидировано 28.11.2016) в ИФНС РФ по Центральному р-ну г.Новосибирска, юридический адрес: 630112, <...>, офис.1207, на двери офиса имеется вывеска ООО «АйДи-Электро». Находящийся на момент осмотра в офисе 1207 директор ООО «АйДи-Электро» пояснил, то по адресу <...> ООО «Авангард» не находится. Из письменного пояснения директора ООО «АйДи-Электро» помещение арендуется и используется ООО «АйДи-Инжиниринг» иные организации по данному адресу не находятся. Основной вид деятельности ООО «Авангард» - деятельность агентов по оптовой торговле твердым, жидким и газообразным топливом и связанными продуктами. Численность организации составляет 1 человек, имущества, транспорта в собственности нет. Доля вычетов в сумме исчисленного налога составляет 99,94%. У ООО «Авангард» отсутствуют транспортные средства и специализированная техника. Согласно анализу движения денежных средств у ООО «Авангард» отсутствуют перечисления на выплату заработной платы, оплату услуг, выполненных по договорам аутсорсинга, отсутствуют платежи за аренду транспортных средств, у ООО «Авангард» отсутствовали поставщики транспортных услуг. Вышеизложенное свидетельствует о том, что ООО «Авангард» не предоставляло в аренду ООО «Универсал-Трейд» ни собственные, ни арендованные транспортные средства с экипажем. Обратного материалы дела не содержат.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, вышеизложенные обстоятельства, не опровергнутые в суде свидетельствуют о том, что спорные работы ООО «Авангард, ООО «Рубин» не выполнялись.

Довод апеллянта о том, что налоговым органом не подтверждена информация в отношении контрагентов 2-го и 3-го звена, подлежат отклонению апелляционным судом, поскольку в материалах дела имеются сведения, отраженные в книгах продаж в отношении указанных контрагентов, кроме того, в рассматриваемом случае мероприятиями налогового контроля и судом первой инстанции в совокупности и взаимосвязи установлено нарушение законодательства РФ о налогах и сборах и законодательства РФ о бухгалтерском учете именно самим проверяемым налогоплательщиком (именно его недобросовестность), а не его контрагентом и, как следствие, в применении налоговых вычетов отказано именно ООО «Энергия-НК», а не его контрагенту.

Ссылки апеллянта на то, что налоговым органом не проанализированы еще более 30 контрагентов ООО «Универсал-Трейд» и перечисления денежных средств в их адрес, выводов суда не опровергают и не свидетельствуют о реальности совершенных с контрагентом сделок. Доказательств того, что ООО «Универсал-Трейд» приобретало и могло приобретать у указанных организаций услуги для дальнейшей реализации в адрес ООО «Энергия-НК» налогоплательщиком не представлено.

По результатам оценки материалов проверки, свидетельских показаний ФИО14, ФИО15 суд обоснованно пришел к выводу о том, что автомобили, принадлежащие свидетелям, не использовались для транспортировки горной массы ООО «Универсал-Трейд» налогоплательщику, что свидетельские показания ФИО14, ФИО15 не опровергают выводов налогового органа об отсутствии сделки между ООО «Универсал-Трейд» и ООО «Энергия-НК». Следовательно, ни ООО «Универсал-Трейд», ни ООО «Энергия-НК» не владеют информацией ни об объемах выполненных работ ООО «Универсал-Трейд», ни о транспортных средствах, на которых осуществлялась транспортировка горной массы, ни о персонале, которым выполнялись выемка и транспортировка горной массы. Таким образом, никто из вышеуказанных лиц, а также ООО «Универсал-Трейд» работы по выемке и транспортировке горной массы на горном отводе заказчика не выполняли.

Оценив представленный заявителем договор № 2015/04/23 от 23.04.2015 аренды транспортных средств без предоставления услуг по управлению и технической эксплуатации, заключенный между ФИО15 и ООО «Авангард», договор № 3 об оказании услуг по предоставлению персонала (договор аутстаффинга), заключенный между ФИО14 и ООО «Универсал-Трейд» на период с 01.01.2015 по 31.12.2015, суд первой инстанции правомерно принял во внимание отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих источники получения документов.

Так, учитывая, что в рамках проведения налоговой проверки данный документ в налоговый орган не представлялся, свидетелями в ходе допросов о наличии данного договора не заявлялось, Обществом в ходе рассмотрения дела не обоснована не возможность представления данного договора в ходе налоговой проверки и в УФНС по Кемеровской области, кроме того заявителем не представлены сопроводительные письма, согласно которым можно определить дату получения договора № 3 и отсутствуют документы, свидетельствующие о способе передачи данного договора, а согласно представленного с договором № 3 штатного расписания у ИП ФИО14 имеются только штатные единицы водителя автомобиля Белаз и машиниста экскаватора, однако в рамках проверки выполнение работ данными транспортными средствами не установлено, суд пришел к правомерному выводу, что представленный заявителем договор №3 об оказании услуг по предоставлению персонала (договор аутстаффинга) не может подтверждать предоставление персонала в адрес ООО «Универсал-Трейд»

Таким образом, оценивая вышеизложенные обстоятельства в совокупности с тем, что в рамках проведения выездной налоговой проверки ИП ФИО14 ИНН <***> прекратил деятельность в качестве предпринимателя 09.02.2017 г., а ООО «Универсал- Трейд» находится в стадии ликвидации с 21.02.2017г., ФИО15 в рамках проведения проверки представлен иной договор № 2016/01/01 от 01.01.2016 г. аренды транспортных средств без предоставления услуг по управлению и технической эксплуатации, заключенный между ФИО15 и ООО «Авангард», согласно показаниям ФИО14, он последний раз услуги по предоставлению персонала оказывал третьим лицам в декабре 2015 г., согласно анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Универсал-Трейд», отсутствуют перечисления в адрес ИП ФИО14 коллегия соглашается, что представленные договоры указывают на наличие сведений в договорах о выполнении работ физическими лицами, не являющимися плательщиками НДС. Однако ни налогоплательщиком, ни подрядчиком в ходе проверки, в суд не представлено никаких документов и информации, свидетельствующих о привлечении третьих лиц для выполнения работ (оказания услуг) по договору.

Таким образом, из вышеизложенных в совокупности и взаимной связи обстоятельств следует, что трудовые ресурсы у контрагента отсутствуют, и обратного Заявителем не доказано, а отсутствие данных, позволяющих идентифицировать 9 видов техники из 12 указанных в весовых отчетах, не представление заявителем и контрагентом путевых листов, подтверждающих оказание услуг транспортными средствами, не подтверждает возможность выполнения объема работ, согласно условиям спорного договора. Свидетели, допрошенные в рамках налоговых проверок, не внесли ясность относительно транспортных средств, указанных в весовых отчетах и перевозивших горную массу. Доказательств того, что при выполнении работ использовались Белазы, а также экскаватор HITACHIZX670LC-5G, а именно документов, подтверждающих выполнение работ данной техникой ни ООО «Энергия-НК», ни ООО «Универсал-Трейд» ни в ходе налоговой проверки, ни суду не представлено. То есть спецтехника, приобретенная ООО «Универсал - Трейд» у ООО «Балтийский лизинг» по договору лизинга, а также техника, принадлежащая ФИО15 не использовалась ООО «Универсал - Трейд» для оказания услуг проверяемому лицу, ООО «Авангард» не предоставляло в аренду ООО «Универсал-Трейд» ни собственные, ни арендованные транспортные средства с экипажем.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, Обществом не представлены документы, позволяющие идентифицировать указанные транспортные средства и установить их собственников, иные доводы заявителя в части перевозки угля автотранспортом по результатам их оценки коллегией не принимаются, как документально не подтвержденные и не опровергающие вывод инспекции.

Свидетельские показания ФИО12, допрошенного нотариусом в ходе рассмотрения дела правомерно признаны судом первой инстанции как недопустимое доказательство, при этом Обществом не представлено доказательств того, что свидетель был допрошен в случае, не терпящем отлагательств, или, когда нельзя было определить, кто впоследствии будет участвовать в деле. Учитывая тот факт, что свидетель был допрошен по инициативе налогоплательщика, Обществом не обоснована необходимость доказательства для принятия законного решения, поскольку показания свидетеля, нотариально заверенные документально не подтверждены и опровергаются доказательствами, полученными налоговым органом в ходе проверки.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно отклонен довод о наличии свидетельских показаний, заверенных нотариально. Доказательств, свидетельствующих о соблюдении порядка, установленного статьями 80, 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 № 4462-1, материалы дела не содержат.

Относительно показаний ФИО9 судом первой инстанции правомерно установлено, что показания указанного лица не имеют правового значения для рассматриваемого дела, так как свидетель был допрошен в рамках выездной налоговой проверки относительно деятельности за период с 01.01.2015 по 31.12.2015.

Нотариально заверенный протокол допроса ФИО24 также правомерно отклонен в силу ст. 67 АПК РФ, поскольку данные показания взяты нотариусом по инициативе иного юридического лица – ООО «Шахта им. Дзержинского», и свидетельские показания даны в отношении иных спорных хозяйственных отношений (ООО «Универсал-Трейд» - ООО «Шахта им. Дзержинского»).

Оценив порядок движения денежных средств, судом первой инстанции установлено и налогоплательщиком документально не опровергнуто, что по расчетному счету ООО «Универсал-Трейд» установлено отсутствие перечисления арендной платы за пользование помещением, а также отсутствие платежей за предоставление услуг связи, электроснабжения, водоснабжения в проверяемом периоде, а также отсутствуют выплаты на заработную, снятие наличных денежных средств. При этом, наличие согласно расчетного счета у контрагента расчетов с поставщиками за товар, не свидетельствует о выполнении спорным контрагентом спорных работ.

Согласно выписке из расчетных счетов ООО «Энергия-НК» на расчетный счет ООО «Универсал-Трейд» в 1 квартале 2016г. перечислялись денежные средства в сумме 55 598 тыс.руб. с назначением платежа «Оплата по договору №61-1 от 01.09.2015г.»., и наибольшие суммы - 32 858 тыс.руб. или 60% в 1 квартале 2016г перечислены на расчетный счет ООО «Авангард» с назначением платежа «за услуги спецтехники», которым, в свою очередь, выводятся путем обналичивания через розничную сеть ООО "Кузбасский бройлер» с назначением платежа «оплата за продукты питания», АО «ТК «Мегаполис» с назначением платежа «по договору 8300-730Н».

Основным поставщиком товаров (работ, услуг) для ООО «Авангард» в 1 квартале 2016 г. являлось ООО «Транссиб» (50,71%) ИНН <***> КПП 540701001 (минимальная численность работников; в налоговой декларации отражены значительные обороты по операциям при небольшой сумме НДС, исчисленной к уплате в бюджет; удельный вес налоговых вычетов составляет 99,61% в общей сумме исчисленного налога). При этом в книгу покупок ООО «Авангард» за 1 квартал 2016г. включены только счета- фактуры, полученные от ООО «Транссиб» в 4 квартале 2015г. В свою очередь, основными поставщиками товаров (работ, услуг) для ООО «Транссиб» в 4 квартале 2015г. являлись ООО «Вектор» ИНН <***> (27,49%), ООО «Сибмаш» ИНН <***> (11,89%); ООО «Авангард» ИНН <***> (18,87%) (что указывает об отражении в декларациях операций по замкнутому циклу). При этом, у ООО «Вектор» отсутствуют имущество, транспорт, численность - 1 человек, по расчетным счетам отсутствуют операции, подтверждающие осуществление реальной хозяйственной деятельности, налоги не уплачиваются, за 1 и 2 кварталы 2016г. декларации по НДС не представлены; у ООО «Сибмаш» также минимальная численность работников; в налоговой декларации отражены значительные обороты по операциям при небольшой сумме НДС, исчисленной к уплате в бюджет; удельный вес налоговых вычетов составляет 99,8% в общей сумме исчисленного налога.

Таким образом, как верно установил суд первой инстанции, вышеизложенные обстоятельства, не опровергнутые в суде свидетельствуют о том, что у ООО «Рубин» удельный вес налоговых вычетов составляет 99,61% в общей сумме исчисленного налога; у ООО «Авангард» удельный вес налоговых вычетов составляет 99,61% в общей сумме исчисленного налога, у спорного контрагента, поставщиком 3,4 звена удельный вес налоговых вычетов также в пределах 94 % - 99,80%. Однако, при неисполнении поставщиком либо одним из поставщиков в цепочке обязанностей по уплате НДС в бюджете не формируется источник для последующего возмещения налога покупателю.

Следовательно, обстоятельства, установленные налоговым органом, указывают на то, что все вышеперечисленные организации осуществляют деятельность с высоким налоговым риском, где доля доходов практически равна его расходам, сумма налога на добавленную стоимость к уплате является минимальной, его контрагенты «по цепочке» налог на добавленную стоимость не уплачивали, источник возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, заявленного налогоплательщиком, не сформирован.

Таким образом, материалами проверки доказано, что суд ООО «Энергия-НК» заключен договор с контрагентом -ООО «Универсал-Трейд» - не имеющим материально - технической базы и трудовых ресурсов, необходимых для ведения финансово- хозяйственной деятельности. В свою очередь, ООО «Универсал-Трейд» включило в цепочку организацию ООО «Авангард», которая также не имеет имущества и персонала. Факт финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО «Универсал-Трейд» и ООО «Авангард» не подтвержден документально, что свидетельствует о формальном включении ООО «Авангард» в цепочку контрагентов.

Из вышеизложенного следует, что ООО «Универсал-Трейд» не приобретало и не могло приобретать у указанных выше организаций услуги для дальнейшей реализации в адрес ООО «Энергия-НК».

При этом представленное Обществом заключение № 1-2016 экспертизы промышленной безопасности на техническую документацию, протокол рассмотрения годового плана развития горных работ по ООО «Энергия-НК» ООО «Шахта им. Дзержинского», фототаблицы, договор № 001 на оказание охранных услуг от 01.01.2016 , регулирующий отношения по охране объекта склада, письмо Администрации города Прокопьевска в адрес директора ООО «Энергия-НК» о жалобах жителей города на повышенную задымленность и запах гари, также не подтверждают факт выполнения работ именно ООО «Универсал-Трейд».

Относительно самостоятельно проведенного налогоплательщиком анализа объемов груза, перевезенного транспортными средствами SHACMAN судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о не подтверждении наличия у ООО «Универсал-Трейд» необходимых ресурсов для выполнения работ по договору подряда. Так, заключенный договор предполагает первоначально выполнение работ по выемке горной массы, а не только выполнение работ по перевозке угля. Из показаний руководителя ООО «Энергия-НК» ФИО4 (протокол допроса № 178 от 15.03.2017) следует, что работы по данному договору не возможно разделить без выемки и транспортировки. В свою очередь, транспортные средства Shacman являются автосамосвалами и не предназначены для выполнения работ по добыче угля, а документы по работам, выполненным спецтехникой HITACHI ZX670LC-5G ни ООО «Энергия-НК», ни ООО «Универсал-Трейд» не представлены.

В связи с изложенным, представленные Обществом расчеты объемов перевезенного угля автомобилями Shacman не могут выступать в качестве доказательства выполнения ООО «Универсал-Трейд» работ по договору. Кроме того, имеющиеся в материалах дела универсальные передаточные документы (УПД 1) выставлены в отношении работ по выемке и транспортировке угля и соответственно предполагают оплату за общие объемы, перевезенные всеми автомобилями, а не только автомобилями марки Shacman, в справках о добыче угля, представленных Обществом также дана информация об общих объемах выполненных работ.

Ссылки на нарушение налоговым органом п.3.1 ст. 100 НК РФ, в частности на тот факт, что к акту не была приложена выписка по операциям на счете в банке, в связи с чем Общество объективно не может оценить доводы налогового органа, касаемо транзитности ООО «Универсал-Трейд», отклонены судом, поскольку в решении налогового органа приведены данные о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Универсал- Трейд», данные из декларации ООО «Универсал-Трейд» за 1 квартал 2016 г., данные раздела 8 (Сведения из книги покупок), данные раздела 9 (Сведения из книги продаж), и аналогичная информация приведена в решении налогового органа относительно и контрагентов ООО «Универсал-Трейд» по цепочке, представивших декларации (стр. 10-14 решения), также в решении подробно изложены обстоятельства допущенных нарушений налогового законодательства, а также приведено содержание документов, полученных налоговым органом в ходе проверки; о дате рассмотрения материалов проверки налогоплательщик извещен надлежащим образом и не был лишен возможности непосредственно ознакомиться с документами о выявленных нарушениях; налоговый орган обеспечил налогоплательщику условия для реализации права на представление возражений на акт проверки и участие в рассмотрении материалов проверки и дополнительных материалов проверки.

Таким образом, налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 НК РФ. Не имеется оснований считать, что налоговый орган нарушил установленные п. 14 ст. 101 НК РФ существенные условия процедуры проведения проверки и рассмотрения материалов проверки. При этом иные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки могут являться основанием для признания решения налогового органа недействительным лишь в том случае, если они привели или могли привести к принятию неправомерного решения. В данном случае нарушений, которые могли бы явиться основанием для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным, судом правомерно не установлено.

Судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание ссылки налогоплательщика о наличии у спорного контрагента системы АвтоГраф-GSM-Глонасс, в связи с тем, что Обществом не представлено доказательств, подтверждающих, что данная система установлена на транспортные средства, выполняющие спорные работы. Выводы суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле и установленным фактическим обстоятельствам дела.

Применительно к обстоятельствам конкретного дела эти факты не опровергают выводов суда об отсутствии реального взаимодействия налогоплательщика с контрагентом.

На основании вышеизложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что заключенная с заявленным контрагентом сделка носила нереальный характер, следовательно, затраты необоснованно учтены в составе расходов, уменьшающих сумму доходов.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд также приходит к выводу о том, что документы, представленные обществом в обоснование своего права на применение налоговых вычетов, содержат недостоверные и противоречивые сведения; факт реальных хозяйственных отношений общества с контрагентом достоверно не подтверждает.

Доказательств, опровергающих доводы Инспекции, а также подтверждающих принятие обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных документов, заявителем в материалы дела не представлено.

Все вышеизложенные обстоятельства заявителем в ходе проведения проверки, судебного разбирательства, а также в апелляционной жалобе, не опровергнуты.

Арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Представление обществом всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 169, 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

Кроме того, апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по НДС напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 № 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Само по себе заключение сделки с организациями, имеющими ИНН, банковский счет и юридический адрес, не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов, поскольку с учетом статей 83, 84 НК РФ, Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», Порядка присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц, утвержденного Приказом МНС России от 03.03.2004 № БГ-3-09/178, Правил взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 № 110 «О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» юридические лица приобретают свою правоспособность с момента их государственной регистрации и после внесения сведений о данных юридических лицах в соответствующие реестры, а именно в ЕГРЮЛ и ЕГРИП, при этом регистрирующий орган при регистрации создаваемой организации не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах, ввиду отсутствия у него такого права, что свидетельствует об отсутствии возможности у регистрационного органа «допустить» или «не допустить» регистрацию юридического лица при их наличии, в том числе и в случае представления недостоверных по содержанию документов, в связи с чем позиция общества о том, что действующее законодательство не обязывает налогоплательщика контролировать действия юридических лиц, реализовавших ему услуги и не ставит в возможность получения налоговой выгоды в зависимость от показаний контрагентов, отклоняется апелляционным судом.

Согласно протоколу допроса руководителя ООО «Энергия-НК» ФИО4 (протокол № 435 допроса свидетеля от 26.09.2016) на организацию ООО «Универсал-Трейд» «вышли на общем основании, путем тендера, организация проверялась службой безопасности и юридической службой предприятия», при этом подтверждающие документы не представлены.

Налогоплательщиком не представлены документы, фиксирующие результаты отбора контрагента, документально оформленное обоснование выбора контрагента; не представлены протоколы проведения голосования и процедуры проведения тендера по выбору ООО «Универсал-Трейд» в качестве контрагента, отсутствует лист согласования договора.

В отношении выбора контрагента и взаимодействия с ним на стадии заключения договора показания свидетелей противоречивы. Все свидетели кроме руководителя заявителя ФИО4 отрицают причастность к такому выбору и взаимодействию. Пояснения представителей заявителя в судебном заседании и представленные ими документы (копия конкурентного листа от 17.08.2015 и коммерческих предложений трех претендентов, включая ООО «Универсал-Трейд») противоречат показаниям ФИО4 о том, что имел место тендер и его протокол не сохранился.

Кроме того, по словам ФИО4 общество не проверяло чьими силами и техникой выполнялись работы, заявленные от имени ООО «Универсал-Трейд». Таким образом, налогоплательщиком не подтверждено проявление должной осмотрительности перед заключением договоров со спорным контрагентом, наличие у него персонала, транспорта и возможности выполнить спорные работы.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При таких обстоятельствах, вступая во взаимоотношения с контрагентами, не проверив его правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, оснований для вывода о том, что заявителем в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права, а также правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 № 24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О, приходит к выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия налога на добавленную стоимость к вычету, и, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно установлено, что действия общества направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение инспекции в части отказа отнесения к налоговым вычетам сумм налога на добавленную стоимость по операциям с заявленными контрагентами является законным и обоснованным.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 31.01.2018 по делу № А27-13230/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Энергия-НК» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий Т.В. Павлюк

Судьи А.Ю. Сбитнев

ФИО1