Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица – Л.С. Данилина по доверенности от 25.12.2017, служебное удостоверение; Е.В. Перлова по доверенности от 19.12.2017, служебное удостоверение; Н.О. Вотекова по доверенности от 01.02.2018, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительная компания «Опора»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25 декабря 2017 г. по делу № А27-15616/2017 (судья Е.В. Исаенко)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительная компания «Опора», г. Кемерово (ОГРН 1134205003173, ИНН 4205259298)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово (ОГРН 1044205091380, ИНН 4205002373)

о признании недействительным решения от 09.03.2017 № 25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительная компания «Опора» (далее – заявитель, общество, ООО РСК «Опора») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее – заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган, ИФНС России по г. Кемерово) о признании недействительным решения от 09.03.2017 № 25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 25.12.2017 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, которым признать недействительным решение от 09.03.2017 № 25.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее: - то обстоятельство, что договор был заключен на поставку стройматериалов, а первичные документы оформлены на оказание услуг, не свидетельствует о необоснованности налоговой выгоды, поскольку законом не запрещено оказание услуг без договора; - транспортные услуги, приобретенные у ООО «Вербена», использованы на объектах заказчика; - ООО «Бастион» находилось по юридическому адресу: г. Кемерово, ул. Карболитовская, 1, корпус 3, помещение № 201, договор аренды был заключен на срок с 01.01.2014 по 30.11.2014; - строительные материалы, приобретенные у ООО «Бастион» использованы на объектах заказчика; - в документах поставщика и покупателя была допущена системная ошибка, в счетах-фактурах и накладных количество асфальтобетонной смени (АБС) указано в куб. метрах, тогда как должны быть указаны тонны; - приводит перерасчет АБС с переводным коэффициентом из м³ в тонну - 2,4 и указывает на разницу между расчетом налогового органа и налогоплательщика в пользу последнего; - налоговый орган, доначисливший заявителю недоимку по НДС в сумме 457627 руб. и не признавший ее налоговыми вычетами, должен был включить эту сумму в состав затрат по налогу на прибыль организаций, и уменьшить доначисленный налог на прибыль организаций; - акт выездной налоговой проверки составлен неуполномоченным лицом и только 20.01.2017 одновременно с актом обществу вручено решение от 17.10.2016 о замене проверяющего инспектора со Стариковой М.А. на Перлову Е.В., в связи с чем все мероприятия налогового контроля, проведенные инспектором Перловой Е.В. до 20.01.2017 являются недопустимыми доказательствами ввиду их составления неуполномоченным лицом.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, решение суда - без изменения. По его мнению, решение суда законно и обоснованно. Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Представители налогового органа просили в удовлетворении жалобы отказать, считают решение суда законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей общества и налогового органа, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО РСК «Опора» за период с 01.01.2013 по 31ё.12.2014.

По результатам проверки составлен акт налоговой проверки от 13.01.2017 № 2 с указанием на выявленные нарушения налогового законодательства.

09.03.2017 на основании данного акта и иных материалов налоговой проверки налоговым органом принято решение № 25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Обществу доначислен налог на прибыль организаций в размере 358701 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 457627 руб., соответствующие суммы пени, штрафа, а также штраф и пени по налогу на доходы физических лиц.

Не согласившись с решением инспекции, общество в порядке статьи 139 НК РФ обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 25.05.2017 № 407 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции от 09.03.2017 № 25 в части, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что выборочно представленные документы не могут служить достаточным доказательством реальности хозяйственных операций со спорными контрагентами и обоснованности соответствующих расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с судебным актом суда первой инстанции по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были обоснованными, документально подтвержденными и связанными с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода (статьи 221, 237, 252 НК РФ).

Применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ – «Порядок применения налоговых вычетов», так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике – покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

Из представленных в ходе проведения проверки заявителем документов следует, что ООО РСК «Опора» в проверяемом периоде заявлены вычеты по НДС по сделкам с контрагентами ООО «Вербена», ООО «Бастион».

В ходе налоговой проверки инспекцией установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о неправомерном использовании ООО «РСК Опора» права на вычеты по налогу на добавленную стоимость, вследствие предоставления документов, содержащих недостоверные сведения и не подтверждающих реальность поставленных товаров, оказанных услуг, в связи с чем получило необоснованную налоговую выгоду по взаимоотношениям с ООО «Вербена», ООО «Бастион».

В отношении спорных контрагентов инспекцией установлено следующее.

ООО «Вербена» (ИНН 4205294655) зарегистрировано 09.09.2014 и состоит на учете в ИФНС России по г. Кемерово. По юридическому адресу общество не находится. Руководителем и учредителем ООО «Вербена» значилась Белоусова Галина Александровна. Основной вид деятельности – оптовая торговля текстильными и галантерейными изделиями.

Имущество, транспортные средства, земельные участки, лицензии у организации отсутствуют. Среднесписочная численность в 2014 г. 1 человек. Последняя отчетность представлена за 1 квартал 2015 года, ООО «Вербена» оплачивало незначительные суммы налогов. Учредитель и руководитель ООО «Вербена» Белоусова Галина Александровна на допрос в качестве свидетеля не явилась. Требование о предоставлении документов (информации) ООО «Вербена» не исполнено.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО «Вербена» показал, что общество не несло расходов, подтверждающих фактическое осуществление финансово-хозяйственной деятельности, отсутствуют платежи за коммунальные услуги, услуги связи, электроэнергию, отопление, аренду помещения, на перечисление НДФЛ и заработной платы. Денежные средства за предоставление услуг спецтехники третьим лицам не перечислялись.

Денежные средства, поступившие от ООО РСК «Опора» на расчетный счет ООО «Вербена» в сумме 1000000 руб. на следующий день перечислены Лобанову Евгению Михайловичу как оплата по договору процентного займа, а затем обналичены.

Согласно счету-фактуре от 14.12.2014 № 201 на сумму 1000000 руб. ООО «Вербена» оказало ООО РСК «Опора» услуги КамАЗа-самосвала и экскаватора, в т.ч. НДС 152542 руб. Также представлен акт оказания услуг от 14.12.2014 № 201 спецтехники.

Вместе с тем, договор от 15.10.2014 № 27 между ООО РСК «Опора» и ООО «Вербена» заключен на поставку строительных материалов.

Таким образом, сведения, содержащиеся в документах являются противоречивыми и недостоверными. ООО РСК «Опора» договор на оказание услуг в материалы дела не представлен.

Кроме того из акта оказания услуг от 14.12.2014 № 201 следует, что оказаны «услуги Камаза-самосвала» и «услуги экскаватора» без указания на фактически отработанные часы каждой техники и без указания на условия оказания услуг с помощью данной техники (с экипажем, без экипажа). Акт не содержит информацию: куда, кому и в каком количестве оказывались транспортные услуги, номере транспортного средства, Ф.И.О. водителя и реквизиты его водительского удостоверения, сколько затрачено часов при работе транспортных средств и из чего была составлена стоимость транспортных услуг, какие грузы, куда и кому перевозились, а значит.

В связи с изложенным, акт оказания услуг от 14.12.2014 № 201 не подтверждает осуществление хозяйственных операций.

Кроме того, наличие только счета-фактуры и акта на выполнение работ (услуг), без предоставления в подтверждение фактического использования данной спецтехники (на каких объектах велись работы с использованием данной техники) и документального оформления операций (рапорты работы машин и механизмов, путевые листы), не может свидетельствовать о факте получения услуги ООО «РСК Опора» от ООО «Вербена». Заявителем требование налогового органа о представлении товарно-транспортных накладных или путевых листов, подтверждающие оказание транспортных услуг, не представлено.

Постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 № 78 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте.

Пунктом 2 данного Постановления закреплено, что ведение первичного учета по унифицированным формам первичной учетной документации установлено юридическим лицам всех форм собственности.

Постановлением Госкомстата РФ от 28.11.1997 № 78 установлено, что товарно-транспортная накладная (форма 1-Т) предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и состоит из двух разделов: 1. Товарного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей; 2. Транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем для каждого грузополучателя отдельно на каждую поездку автомобиля с обязательным заполнением всех реквизитов.

Кроме того согласно пункту 1.2 Постановления Госкомстата РФ от 28.11.1997 № 78 форма 1-Т «Товарно-транспортной накладной» утверждена по учету работ в автомобильном транспорте.

Таким образом, товарно-транспортная накладная (форма 1-Т) в силу положений Инструкции Минфина СССР № 156 «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом» и Постановления Госкомстата от 28.11.1997 № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» является документом для подтверждения расчетов за перевозку грузов. Товарно-транспортная накладная выписывается в четырех экземплярах, распределяемых между всеми участниками хозяйственного оборота для учета соответствующих хозяйственных операций у каждого из них.

Федеральный закон 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» относит хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности, к объектам бухгалтерского учета и обязывает оформлять все хозяйственные операции оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, а также предписывает принимать первичные учетные документы к учету при условии, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, содержат обязательные реквизиты, указанные в пункте 2 статьи 9 Федерального закона № 402-ФЗ.

По мнению общества, то обстоятельство, что договор был заключен на поставку стройматериалов, а первичные документы оформлены на оказание услуг, не свидетельствует о необоснованности налоговой выгоды, поскольку законом не запрещено оказание услуг без договора.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы, поскольку из выписки по расчетному счету налогоплательщика, установлено, что ООО «РСК «Опора» перечисляет на расчетный счет ООО «Вербена» денежные средства с назначением платежа «за строительные материалы по договору поставки от 15.10.2014 № 27».

Также подлежит отклонению довод заявителя о том, что транспортные услуги, приобретенные у ООО «Вербена» использованы на объектах заказчика, поскольку исходя из представленных обществом актов о приемке выполненных работ с ООО «Арт-Акцент». Администрацией г. Кемерово, ООО «МСК «Лидер» работы по погрузке мусора и перевозке грузов сданы заказчикам 18.08.2014, 27.08.2014, 22.09.2014, 24.09.2014, 02.12.2014, при этом акт оказания услуг ООО «Вербена» датирован 14.12.2014 , что исключает возможность оказания данных услуг ООО «Вербена» при выполнении работ для заказчиков.

Кроме того налоговым органом проанализированы карточка счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» и выписка банка налогоплательщика и установлено, что вывоз мусора и отходов в проверяемом периоде для налогоплательщика оказывало МП Города Кемерово «Спецавтохозяйство», услуги спецтехники - ООО «Универсал-Спецтехника».

ООО «Бастион» (ИНН 4205278477) зарегистрировано 16.12.2013 и состоит на учете в ИФНС России по г. Кемерово. По юридическому адресу с мая 2014 г. общество не находится. Руководителем и учредителем ООО «Бастион» значится Рябцев Михаил Сергеевич. Основной вид деятельности – прочая оптовая торговля. Сведения о наличии у организации имущества, транспорта отсутствуют. Среднесписочная численность 1 человек. Учредитель и руководитель ООО «Бастион» Рябцев Михаил Сергеевич на допрос в качестве свидетеля не явился.

Анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Бастион» показал, что общество не несло расходов, подтверждающих фактическое осуществление финансово-хозяйственной деятельности в период 2014 года, отсутствуют платежи за коммунальные услуги, услуги связи, электроэнергию, отопление, аренду помещения, на перечисление НДФЛ и заработной платы. Денежные средства на приобретение асфальтобетонной смеси и камня бортового третьим лицам не перечислялись.

Денежные средства, поступившие от ООО РСК «Опора» на расчетный счет ООО «Бастион» в сумме 2000000 руб. транзитом перечислялись на расчетные счета ООО «МКТ Ресурс», ИП Гришин Дмитрий Юрьевич, Лобанов Е.М. для последующего обналичивания.

По условиям договора поставки № 27 от 15.10.2014 продавец ООО «Бастион» осуществляет поставку в адрес покупателя ООО РСК «Опора» строительных материалов в количестве и ассортименте и по ценам, указанным в счете-фактуре и товарной накладной.

Согласно представленным документам, ООО «Бастион» осуществило в адрес заявителя поставку на общую сумму 2000000 руб., в т.ч. НДС 305085 руб., а именно: поставка бортового камня по счету-фактуре от 1.07.2014 № 177, земли растительной по счету-фактуре от 02.07.2014 № 183 и асфальтобетонной смеси по счету-фактуре от 21.07.2014 № 203 и от 13.08.2014 № 301.

Согласно пунктам 2.1, 2.2, 3.1 договора покупатель подает заявку поставщику любым удобным способом и отгрузка материалов осуществляется в течение 10 дней с момента получения заявки от покупателя. Поставляемая продукция по своему качеству должна соответствовать действующему ГОСТу или ТУ.

Вместе с тем, заявки от покупателя и документы, подтверждающие качество товаров при их приемке, обществом не представлены.

По условиям договора доставка продукции осуществляется силами и за счет покупателя либо по согласованию сторон, силами и за счет поставщика (пункта 1.3 договора).

Допрошенная в качестве свидетеля главный бухгалтер ООО «РСК «Опора» Шарипова Т.В. показала, что доставка товаров до налогоплательщика осуществлялась силами ООО «Бастион».

Вместе с тем обществом в качестве подтверждения факта поставки товара ООО «Бастион» представлены только товарные накладные. Товарно-транспортные накладные обществом не представлены.

Кроме того налоговым органом установлено, что согласно товарным накладным местом отгрузки товаров за период с 01.07.2014 по 13.08.2014 является: г. Кемерово, ул. Карболитовская, 1, корпус 3.

Апеллянт в жалобе указывает, что ООО «Бастион» находилось по юридическому адресу: г. Кемерово, ул. Карболитовская, 1, корпус 3, помещение № 201, договор аренды был заключен на срок с 01.01.2014 по 30.11.2014.

Суд апелляционной инстанции не принимает данный довод, поскольку согласно информации, представленной собственником помещения по адресу: г. Кемерово, ул. Карболитовская, 1, корпус 3, по данному адресу ООО «Бастион» арендовало помещение в период с 01.01.2014 по 31.04.2014, после апреля 2014 года ООО «Бастион» по данному адресу не располагалось и помещение не арендовало.

Указанное исключает реальность отгрузки товара по указанному адресу, что свидетельствует об отсутствии сделки между ООО «Бастион» и ООО «РСК «Опора».

Довод общества о том, что строительные материалы, приобретенные у ООО «Бастион» использованы на объектах заказчика, не принимается судебной коллегией, поскольку согласно карточке счета 10 «Материалы», представленной обществом за 2014 год, камень бортовой по договору № 2013.128894 с Администрацией г. Кемерово в 3 квартале 2014 года не списывался, при этом ООО «РСК «Опора» списало в производство камень бортовой по договору № 20-П/2014 с ОАО «ДЭК» 30.09.2014 на сумму 25058,63 руб., по договору № 2013. 130286 с Администрацией г. Кемерово - на сумму 993127,44 руб. и по договору № 15-07 с ООО «Арт-Акцент» - на сумму 118954,77 руб.

Налоговым органом установлено, что в спорный период поставщиком аналогичного материала для заявителя являлось ОАО «Кемеровоспецстрой» на сумму 868902,08 руб., что свидетельствует о наличии у налогоплательщика данного материала без учета поставки от ООО «Бастион».

Согласно карточке счета 10 «Материалы» за 2014 год количество земли растительной и асфальтобетонной смеси от иных поставщиков соответствовало количеству израсходованных материалов в производстве общества, что свидетельствует об отсутствии использования обществом в производстве товаров, якобы поставленных ООО «Бастион».

С учетом положений части 2 статьи 9, частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, в том числе несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в связи с чем в данном случае несогласие общества с установленными налоговым органом обстоятельствами не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств, при отсутствии доказательств обратного, как и нежелание заявителя добросовестно пользоваться всеми принадлежащими ему процессуальными правами не свидетельствуют об отсутствии нарушений налогового законодательства, достоверно установленных инспекцией в ходе проведения проверки и доказанных в суде.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на заявленные расходы и применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Представление заявителем всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 171-172, 252 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

В данном случае, заявителем соблюдены формальные условия, предусмотренные статьями 172, 252 НК РФ, вместе с тем представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечет автоматического предоставления права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Несогласие общества с установленными налоговым органом и судом обстоятельствами в отношении данных контрагентов, не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

По эпизоду списания налогоплательщиком в производство асфальтобетонной смени в большем размере, чем фактически использовано при производстве строительно-монтажных работ, налоговым органом установлено, что ООО «РСК «Опора» неправомерно включены в состав расходов отчетного (налогового) периода затраты на приобретение АБС у ООО «ТД «Берег» в объеме, не соответствующем объему использования данных материалов. Так, расходы по налогу на прибыль организаций завышены на 14387097 руб. в связи с завышением количества АБС, реально использованной и реализованной заказчикам в составе работ.

Налоговым органом проанализированы счета-фактуры, товарные накладные, акты формы КС-2, в которых использовалась одна и та же единица измерения – м³, и установлено, что по некоторым объектам работы по асфальтированию отсутствуют полностью, по некоторым инспекция определила объем реально использованной АБС исходя из объема, указанного в м³, либо из данных о площади и толщине асфальтового покрытия.

Апеллянт в жалобе указывает, что в документах поставщика и покупателя была допущена системная ошибка, в счетах-фактурах и накладных количество АБС указано в куб. метрах, тогда как должны быть указаны тонны.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы, поскольку согласно карточке счета 10 «Материалы» и регистрам налогового учета за 2013- 2014 годы на объекты строительства (ремонтов) обществом списаны строительные материалы (асфальтобетонные смеси) в большем объеме, чем это предусмотрено сметами, актами выполненных работ (формы КС-2), ресурсными ведомостями, при этом завышение произошло за счет разницы в единицах измерения, в которых материалы были оприходованы (по товарным накладным от ООО «ТД Берег») и отпущены в производство, без перевода их в другие единицы измерения и по которым материалы учтены в актах выполненных работ по форме КС-2.

Налоговые регистры за 2013-2014 годы соответствуют бухгалтерским регистрам и данные по стоимости материалов, учтенной в составе расходов по налоговым регистрам, соответствуют данным, отраженным в карточке счета 10 «Материалы», при этом налоговый орган исходил как из данных бухгалтерского учета, так и из данных налогового учета (налоговые регистры). Расхождения установлены именно между регистрами налогового учета и первичными учетными документами по сделкам с заказчиками работ (форма КС-2).

Общество в жалобе приводит перерасчет АБС с переводным коэффициентом из м³ в тонну - 2,4 и указывает на разницу между расчетом налогового органа и налогоплательщика в пользу последнего.

Вместе с тем, обществом использован неверный коэффициент перевода м³ в тонны (2,4), поскольку в нормативных документах закреплен коэффициент 2. Поскольку операции по закупке АБС у ООО «ТД «Берег» не носили систематического характера, в отличие от других постоянных поставщиков, налоговый орган исходил из карточка счета 10 «Материалы». В данном случае в счетах-фактурах, в товарных накладных и в актах формы КС-2 указаны метры кубические, а не тонны.

Доводы общества о том, что налоговый орган, доначисливший заявителю недоимку по НДС в сумме 457627 руб. и не признавший ее налоговыми вычетами, должен был включить эту сумму в состав затрат по налогу на прибыль организаций, и уменьшить доначисленный налог на прибыль организаций, основаны на ошибочном толковании норм налогового законодательства.

Согласно Федеральному закону от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

С учетом этого являются правомерными выводы налогового органа о недостоверности представленных заявителем в обоснование понесенных расходов и налоговых вычетов по НДС документов, а также об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и его контрагентами ООО «Вербена», ООО «Бастион». По контрагенты ООО «ТД «Берег» расхождения установлены именно между регистрами налогового учета и первичными учетными документами по сделкам с заказчиками работ (форма КС-2).

Доказательств, опровергающих доводы инспекции, а также подтверждающих принятие обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных счетов-фактур и иных документов, заявителем в материалы дела не представлено.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права, а также правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 № 24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О, приходит к выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия сумм расходов к учету и налога на добавленную стоимость к вычету, и, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно установлено отсутствие реальности хозяйственных операций с контрагентами ООО «Вербена», ООО «Бастион».

Заявитель в жалобе приводит доводы о допущенных налоговым органом в ходе проверки существенных нарушениях процедуры принятия решения.

По мнению общества, акт выездной налоговой проверки составлен неуполномоченным лицом и только 20.01.2017 одновременно с актом обществу вручено решение от 17.10.2016 о замене проверяющего инспектора со Стариковой М.А. на Перлову Е.В., в связи с чем все мероприятия налогового контроля, проведенные инспектором Перловой Е.В. до 20.01.2017 являются недопустимыми доказательствами ввиду их составления неуполномоченным лицом.

Согласно пункту 2 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

Из материалов дела следует, что выездная налоговой проверка в отношении ООО РСК «Опора» проведена на основании решения от 21.03.2016 № 12 о проведении выездной налоговой проверки, согласно которому проведении выездной налоговой проверки поручается специалисту 1 разряда отдела выездных налоговых проверок № 2 Стариковой М.А.

17.10.2016 в период проведения выездной налоговой проверки инспекцией вынесено решение № 159/1, согласно которому внесены изменения в решение от 21.03.2016 № 12 о проведении выездной налоговой проверки, исключена из состава проверяющих лиц Старикова М.А. и включена специалист 1 разряда отдела выездных налоговых проверок № 2 Перлова Е.В. При этом вновь назначенным инспектором предпринимались меры по вручению обществу решения от 17.10.2016 № 159/1, осуществлен выезд по адресу места регистрации ООО «РСК «Опора» - 650044, г. Кемерово, ул. Рутгерса, 41, однако налогоплательщик по юридическому адресу отсутствовал, что подтверждается протоколом осмотра территории от 18.10.2016 № 1.

Как пояснила представитель налогового органа в судебном заседании, директор общества уклонялся от получения документов от налогового органа, у бухгалтера не было доверенности на получение документов.

По результатам выездной налоговой проверки данным инспектором Перловой Е.В. составлен и подписан акт налоговой проверки, который получен представителем общества и им представлены возражения на акт налоговой проверки. При этом получение решения о введении в состав проверяющих иного лица одновременно с актом проверки не свидетельствует о нарушении инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являющихся в силу положений пункта 14 статьи 101 НК РФ самостоятельным основанием для признания решения инспекции недействительным.

Ссылка общества на то, что решение от 17.10.2016 № 159/1 фактически принято в январе 2017 года и датировано задним числом, не принимается апелляционным судом, поскольку в нарушение статей 9, 41, 65 АПК РФ заявитель не воспользовался процессуальными правами, предоставленными ему АПК РФ по получению и предоставлению доказательств в подтверждение своей позиции по делу, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик не совершил процессуальное действие - не заявил в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, заявление о фальсификации доказательств, не представил доказательств, опровергающих позицию налогового органа и подтверждающих свои возражения, в силу чего на основании статьи 9 АПК РФ несет риск негативных последствий такого бездействия.

Оценивая данные и иные доводы апеллянта применительно к данному решению, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемых решений, приходит к выводу об отсутствии оснований для признания решения инспекции незаконным по указанным в апелляционной жалобе причинам. Доказательств, полученных налоговым органом с нарушением требований НК РФ и не соответствующих положениям статей 67, 68 АПК РФ, апелляционным судом не установлено. При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом также не установлено процессуальных нарушений, которые в соответствии с абзацем первым пункта 14 статьи 101 НК РФ могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены данных решений налогового органа.

Ссылка подателя жалобы на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Таким образом, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела подробным образом дана оценка всем доводам заявителя и доказательствам налогового органа, свидетельствующим о недостоверности сведений в документах и невозможности реального осуществления хозяйственных операций с заявленным контрагентом.

Указанные выводы суда обществом в апелляционной жалобе не опровергнуты ссылками на конкретные документы (доказательства), представленные в материалы дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемом решении обстоятельства инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом

на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, в удовлетворении требования общества отказано правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25 декабря 2017 г. по делу № А27-15616/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительная компания «Опора» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий О.А. Скачкова

Судьи Л.А. Колупаева

А.Ю. Сбитнев