Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: до перерыва - ФИО3, доверенность №138 от 24.10.2017 года до 31.12.2017 года, паспорт, ФИО4, доверенность №81 от 03.02.2017 года (3 года), паспорт, после перерыва - без участия (извещен);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Новокузнецкая городская клиническая больница №1» (07АП-62/17) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.11.2016 по делу № А27-19405/2015 (судьи Д.Н. Аюшев)

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Горизонт» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения «Новокузнецкая городская клиническая больница №1» (до переименования - муниципальное бюджетное лечебно-профилактическое учреждение «Городская клиническая больница №1») (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным решения от 03.12.2014 об одностороннем отказе от исполнения договора – контракта №013-44/ПЛУ/ЗХ от 23.06.2014 на выполнение работ по облицовке металлических косоуров, блок лестничных маршей гипсоволокнистыми листами в МБЛПУ «ГКБ №1», взыскании 436 742 руб. задолженности, 197 930 руб. 71 коп. суммы обеспечения

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Горизонт» (далее – ООО СК «Горизонт», общество) обратилось к муниципальному бюджетному лечебно-профилактическому учреждению «Городская клиническая больница №1» (далее - МБЛПУ «ГКБ №1», учреждение) с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании незаконным решения от 03.12.2014 об одностороннем отказе от исполнения договора – контракта №013-44/ПЛУ/ЗХ от 23.06.2014 на выполнение работ по облицовке металлических косоуров, блок лестничных маршей гипсоволокнистыми листами в МБЛПУ «ГКБ №1», взыскании 436 742 руб. задолженности, 197 930 руб. 71 коп. суммы обеспечения.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 21.11.2016 (резолютивная часть объявлена 14.11.2016) исковые требования удовлетворены частично, взыскано с муниципального бюджетного лечебно-профилактического учреждения «Городская клиническая больница №1» в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Горизонт» 436 742 руб. задолженности, 197 930 руб. 71 коп. суммы обеспечения, 15 693 руб. расходов по уплате государственной пошлины, всего 650 365 руб. 71 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Учреждение обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части взыскания денежных средств и в удовлетворения иска в данной части отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что суд необоснованно с учетом положений п.14.10.3 контракта пришел к выводу о взыскании в пользу истца обеспечительного платежа, поскольку условия контракта истцом не выполнены.

Судом для установления существенных для дела обстоятельств была назначена экспертиза и повторная экспертиза, однако они обе были признаны судом ненадлежащими, при этом суд, придя к выводу о наличии недостатков в экспертизах и не озвучив их в судебном заседании, не предпринял мер для назначения повторной экспертизы. Однако, без выяснения объема, стоимости и качества выполненных работ нельзя дать оценку правомерности исковых требований, судом не установлены существенные для дела обстоятельства.

Выводы суда об устранении истцом недостатков выполненных работ не основаны на материалах дела, ответчик направлял в адрес истца письмо от 12.12.2014, в котором указывал почему переданные с письмом истца №89/11 от 28.11.2014 документы не могут быть подписаны. Доказательства исправления недостатков в материалах дела отсутствуют.

Не обоснованы и доводы о согласовании ответчиком замены материала, поскольку главный инженер ФИО5 не имеет соответствующих полномочий и соответствующая доверенность в материалах дела отсутствует.

Суд необоснованно принял представленное истцом заключение от 10.11.2016 года о негорючести использованного истцом материала, поскольку горючесть и огнестойкость это разные характеристики, кроме того исследованию подвергался иной образец, взятый не в больнице, а представленный истцом, приобретенный спустя два года. Более подробно доводы обоснованы в жалобе.

Определением суда апелляционной инстанции от 12.01.2017 апелляционная жалоба была принята к производству. Дело к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционной инстанции было назначено на 17 февраля 2017 в помещении суда.

Ответчиком также заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы по тем же вопросам, что в суде первой инстанции.

Определением апелляционного суда от 07.03.2017 была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Гипроуголь-СТП», эксперту ФИО6 (адрес 654027, Кемеровская область, ул. Сибиряков-Гвардейцев, 2, оф. 220), указано, что экспертиза должна быть завершена и заключение направлено в Седьмой арбитражный апелляционный суд до 17.04.2017. Производство по делу № А27-19405/2015 до окончания проведения судебной экспертизы приостановлено.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- определить объем, стоимость и качество выполненных ООО «СК Горизонт» работ по контракту №013-44/ПЛУ/ЗХ от 23.06.2014 по состоянию на ноябрь 2014 без учета физического износа в процессе эксплуатации

- если имеются некачественные работы, в том числе материалы, определить объем и стоимость качественных работ и материалов.

-определить объем и стоимость устранимых и неустранимых (существенных) недостатков и причину их образования

- соответствует ли качество материалов, использованных при производстве работ по контракту №013-44/ПЛУ/ЗХ от 23.06.2014 условиям контракта, технического задания.

Определением апелляционного суда от 03.05.2017 ходатайство ООО «Гипроуголь-СТП» о продлении срока проведения экспертизы делу № А27-19405/2015 удовлетворено, срок проведения судебной экспертизы по делу № А27-19405/2015 продлен до 27.05.2017.

Определением от 29.05.2017 производство по рассмотрению апелляционной жалобы бюджетного лечебно-профилактического учреждения «Городская клиническая больница №1» (после переименования Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Новокузнецкая городская клиническая больница №1») на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.11.2016 по делу № А27-19405/2015 было возобновлено, судебное заседание назначено на 20 июня 2017 года в 11 часов 00 минут.

Определениями апелляционного суда, с учетом пояснений истца о наличии существенных нарушений при проведении экспертизы, эксперт ФИО6 дважды вызывался в судебное заседание для дачи пояснений по экспертному заключению, в том числе по использованию при подготовке экспертного заключения материалов, которые на экспертизу судом не предоставлялись. Однако в апелляционный суд не явился, письменные пояснения также не представил.

Исследовав заключение №003-66/Э-003/17, апелляционный суд пришел к выводу, что оно составлено экспертом с грубым нарушением Федерального закона №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», положений Арбитражного процессуального кодекса РФ, в связи с чем, не может быть принято апелляционным судом в качестве надлежащего доказательства, основания для его оплаты у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

При этом, апелляционный суд исходил из того, что визуально большинство фотографий в указанной экспертизе совпадают с фотографиями, содержащимися в заключении ООО «Амальгама-проект» (экспертное учреждение проводившее экспертизу на основании определения суда первой инстанции), при этом в экспертном заключении ООО «Гипроуголь-СТП» отсутствует указание на техническое устройство с помощью которого проводилось фотографирование, схожи данные по смете и расчетам, заключение №003-66/Э-003/17 содержит ссылку на экспертизу 2016 года (л.75 экспертизы) несмотря на то, что никакие экспертные заключения, проведенные по делу ранее, в распоряжение эксперта судом не предоставлялись, в заключении имеются документы, которые апелляционным судом для проведения экспертизы не направлялись и у суда данные документы не запрашивались, пояснения по данному обстоятельству экспертом не дано.

В этой связи, в ходе рассмотрения дела стороны не возражали против повторного назначения строительно-технической экспертизы.

Определением апелляционного суда от 24.08.2017 была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ООО «Кузбасский институт судебных экспертиз», эксперту ФИО7, (адрес: 650000, <...>), указано, что экспертиза должна быть завершена и заключение направлено в Седьмой арбитражный апелляционный суд до 25.09.2017. Производство по делу № А27-19405/2015 до окончания проведения судебной экспертизы приостановлено.

На разрешение эксперта поставлены те же вопросы:

- определить объем и стоимость устранимых и неустранимых (существенных) недостатков и причину их образования

Согласно представленному экспертному заключению, эксперт пришел к следующим выводам.

- По вопросу №1: Согласно ведомости объемов работ, составленной в ходе экспертного заключения по результат осмотра объектов экспертизы (Таблица №2 исследовательской части настоящего заключения), исходя из сметы (приложение №2 настоящего заключения), составленной базисно-индексным методом, являющимся более объективным способом расчета в рассматриваемом случае, руководствуясь пунктом 4.7. Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, установлено, что стоимость работ, выполненных ООО «СК Горизонт» по контракту от 23.06.2014 №013-44/ПЛУ/ЗХ, по состоянию на июнь 2014 года составляет 825 135, 06 руб., без учета физического износа в процессе эксплуатации объектов экспертизы.

- По вопросу №2: В ходе проведения экспертного заключения установлено наличие некачественно выполненных ремонтно-восстановительных работ, а также отсутствие некачественных материалов, применяемых при проведении данных работ.

Объем некачественно работ, выполненных в рамках контракта от 23.06.2014 №013-44/ПЛУ/ЗХ, причина возникновения и способ их устранения указаны в Таблице №2 исследовательской части настоящего заключения. Следовательно, стоимость выполненных работ и используемых материалов составляет 419 265,80 руб. (приложение №3 настоящего заключения).

- По вопросу №3: Все недостатки, выявленные в ходе осмотра объектов экспертизы, указаны в Таблице №2 исследовательской части настоящего заключения, относятся к устранимым строительным дефектам.

Объем устранимых дефектов приведен в Таблице №2 исследовательской части настоящего заключения. Стоимость устранения выявленных строительных дефектов составляет 405 869,26 руб. (приложение №4 настоящего заключения), без учета физического износа в процессе эксплуатации.

По вопросу №4: Материалы, применяемые при производстве ремонтно-восстановительных работ по облицовке косоуров лестничных клеток в рамках контракта от 23.06.2014 №013-44/ПЛУ/ЗХ, по техническим характеристикам удовлетворяют требованиям, заявленным в Техническом задании к контракту от 23.06.2014 №013-44/ПЛУ/ЗХ.

Определением апелляционного суда от 02.10.2017 производство по рассмотрению апелляционной жалобы возобновлено, судебное заседание назначено на 25 октября 2017 года в 11 часов 15 минут.

Сторонами представлялись пояснения.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 01.11.2017 на 11 часов 15 минут.

Определением апелляционного суда от 01.11.2017 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось на 14 ноября 2017 года на 16 час. 00 мин., в судебное заседание эксперта ООО «Кузбасский институт судебных экспертиз» был вызван эксперт ФИО7 для дачи пояснений по экспертизе.

От Учреждения поступили вопросы к эксперту. 13.11.2017 от ООО «Кузбасский институт судебных экспертиз» поступили ответы на вопросы в письменном виде.

В судебном заседании апелляционным судом был заслушан эксперт ФИО7, заслушаны представители сторон. В судебном заседании объявлялся перерыв до 16.11.2017.

После перерыва, стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили. Судом принята резолютивная часть постановления.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что решение суда в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным решения от 03.12.2014 об одностороннем отказе от исполнения договора – контракта №013-44/ПЛУ/ЗХ от 23.06.2014 на выполнение работ по облицовке металлических косоуров, блок лестничных маршей гипсоволокнистыми листами в МБЛПУ «ГКБ №1», подателем жалобы не обжалуется, до начала судебного заседания от лиц, участвующих в деле, соответствующих возражений не поступило, апелляционным судом проверяется законность и обоснованность обжалуемого решения только в части взыскания 436 742 руб. задолженности, 197 930 руб. 71 коп. суммы обеспечения, 15 693 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Исследовав материалы дела, заключение ООО «Кузбасский институт судебных экспертиз» №17/61 от 22.09.2017, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, всех письменных пояснений сторон, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между МБЛПУ «ГКБ №1» (заказчик) и ООО СК «Горизонт» (подрядчик) по результатам электронного аукциона подписан контракт №013-44/ПЛУ/ЗХ от 23.06.2014 (л.д. 13 – 34 т. 1, далее - контракт), в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по облицовке металлических косоуров, балок лестничных маршей гипсоволокнистыми листами в МБЛПУ «ГКБ №1» в соответствии со сметной документацией, техническим заданием, сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего контракта (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 2.1 цена контракта составляет 614 586 руб. 62 коп.

Подрядчик обязуется выполнить работы в течение 30 дней с момента заключения контракта (пункт 4.1 контракта).

В соответствии с пунктом 5.2. контракта, в процессе выполнения работ подрядчик не позднее 25 числа отчетного месяца предъявляет заказчику для приемки объема работ акты (форм КС-2 и КС-3) в пяти экземплярах с приложением необходимой исполнительной документации: актов на скрытые работы, исполнительных съемок. Стоимость работ по объекту определяется ресурсно-индексным методом, согласно порядка определенного расчетом договорной цены.

При не соблюдении подрядчиком требований оформления форм КС-2 и КС-3 заказчик имеет право не принимать КС-2 и КС-3. В этом случае КС-2 и КС-3 возвращаются подрядчику с указанием причин и сроков исправления.

В силу пункта 5.5 заказчик в течении 10 рабочих дней со дня получения актов сдачи-приемки выполненных работ обязан рассмотреть их и направить подрядчику подписанный акт приемки выполненных работ либо мотивированный отказ. В случае получения мотивированного отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ по договору, подрядчик обязан рассмотреть отказ и устранить отраженные в нем замечания в срок, указанный заказчиком.

По окончании приемки выполненных работ, стороны подписывают акт сдачи-приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат (пункт 5.7)

Подрядчик обязан предварительно согласовывать с Заказчиком качество и стоимость применяемых в производстве работ материалов и оборудования. В обязательном порядке представлять Заказчику сертификаты, паспорта и другие документы на применяемые материалы и оборудование (пункт 8.6).

Подрядчик гарантирует надлежащее качество используемых материалов, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество; качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией, СНиПами, техническими регламентами, ГОСТами, техническими условиями и условиями настоящего Договора; своевременное устранение недоделок и дефектов, выявленных при приемке выполненных работ (пункт 10.1.)

В пункте 3.4. контракта стороны согласовали, что работы, выполненные с изменением или отклонением от сметной документации, не оформленные в установленном порядке, оплате не подлежат.

Контрактом также предусмотрено обеспечение в сумме 197 930 руб. 71 коп. (30% цены контракта) (раздел 14 контракта).

Пунктом 15.3.1.2 контракта предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае нарушения сроков выполнения работ, на три дня и более.

В соответствии с Техническим заданием к контракту №013-44/ПЛУ/ЗХ стороны согласовали характеристики материалов, используемых при выполнении работ:

Платежным поручением №45 от 19.06.2014 истец внесло на счет ответчика обеспечение в сумме 197 930 руб. 71 коп.

В материалы дела представлено письмо №43/06 от 19.06.2014 (л.д.39 т.1), согласно которому истец просил согласовать ответчиком замену строительного материала, вместо ГВЛ- листов использовать стекло-магнезитные листы (СМЛ). На указанном письме стоит отметка «Согласовано» и подпись главного инженера.

По результатам выполнения работ ООО СК «Горизонт» сопроводительным письмом №77/10 от 08.10.2014 (л.д.40 т. 1) направило в адрес МБЛПУ «ГКБ №1» акт о приемке выполненных работ №1 от 08.10.2014 на сумму 457 712 руб. 08 коп., акты освидетельствования скрытых работ №1 от 21.07.2014, №2 от 22.09.2014 (л.д.41 – 43 т.1).

Письмом от 17.10.2014 МБЛПУ «ГКБ №1» отказалось принимать работы, просило в кратчайшие сроки выполнить работы в полном объеме, оплатить начисленную неустойку за просрочку выполнения работ, указало на имеющиеся недостатки в том числе в документации; не представлены сертификаты (пожарные, гигиенические) соответствия санитарно-эпидемиологические заключения и свидетельства о государственной регистрации на применяемые материалы; до настоящего времени не выполнены работы в прачечной, остальные работы выполнены с просрочкой (л.д.46 – 47 т.1).

Впоследствии между сторонами подписано 6 актов №№1-6 от 28.10.2014 (л.д.48 – 53 т. 1), в которых отражены выявленные недостатки работ.

Письмом №89/11 от 28.11.2014 (л.д.54-55 т.1) истец, ссылаясь на частичное устранение недостатков, повторно просил принять выполненные работ и оплатить их, произвести возврат обеспечения контракта. Помимо прочего с указанным письмом представлен акт №1 от 28.11.2014 на сумму 440 825 руб. 60 коп., а также в адрес учреждения направлено уже шесть актов освидетельствования скрытых работ от 22.07.2014, 28.07.2014, 06.08.2014, 14.08.2014, 16.08.2014, 07.10.2014 (все акты подписаны истцом в одностороннем порядке), ведомость использованных ресурсов, документы на материалы (сертификаты и т.п.), (л.д.57 – 58 т.1).

Решением от 03.12.2014 (л.д.67 – 68 т. 1) МБЛПУ «ГКБ №1» в одностороннем порядке отказалось от исполнения контракта по причине некачественного выполнения работ, нарушения сроков устранения замечаний, нарушения сроков выполнения работ.

В решении указано на неоднократное направление претензий (представлены в дело), некачественное выполнение работ, не представление для приемки скрытых работ, не представление сертификатов.

В письме №2545 от 12.12.2014 МБЛПУ «ГКБ №1» указало что, акты КС-2 и КС-3, ведомость использованных материалов, акты освидетельствования скрытых работ не могут быть подписаны, а счет-фактура №29 от 28.11.2014 не может быть оплачена по следующим основаниям: В акте о приемке выполненных работ в нарушение п.2 контракта завышена стоимость материалов. В нарушение п.5.3 не представлены счета-фактуры на использованный материал; В актах освидетельствования скрытых работ указаны даты, не соответствующие фактическим датам проведения данных работ, акты освидетельствования скрытых работ представлены не в полном объеме; по ходу работы подрядчик не предоставлял заказчику для освидетельствования работы по устройству металлического каркаса и заделки стыков листов, подлежащие закрытию, и самовольно приступал к последующим этапам работы – шпаклевка поверхности. В результате чего начали появляться трещины; Сертификаты (пожарные, гигиенические) соответствия санитарно-эпидемиологические заключения и свидетельства о государственной регистрации предоставлены не в полном объеме и не на все применяемые материалы; Комиссией по осмотру облицовки металлических косоуров были выявлены недостатки выполненных работ; работы выполнены не в полном объеме. Указано также на то, что никаких соглашений о замене материалов не подписывалось.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком требования об оплате работ, возврате обеспечения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания с ответчика 436 742 руб. задолженности, 197 930 руб. 71 коп. суммы обеспечения, суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчиком документально не подтверждено некачественное выполнение истцом работ, недостатки которые имелись устранены, ответчик претензий не направлял, основания для удержания ответчиком обеспечения отсутствуют.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Исходя из существа заявленных требований и правовой природы отношений, вытекающих из контракта, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах подряда, а также положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика произвести оплату в соответствии с положениями статьей 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

Сдача результатов работы подрядчиком и приемка их заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (абзац 1 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По смыслу положений статей 34, 42, 43, 63, части 10 статьи 70, статьи 94, статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем. При этом функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики выполняемых работ, а также материалов, которые должны использоваться при выполнении работ, должны соответствовать требованиям, установленным заказчиком в контракте. Исключение из данного правила предусмотрено частью 7 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", согласно которой при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными, по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Из материалов дела следует и не опровергнуто истцом, что контракт заключен, в том числе в части материалов, которые должны быть применены на основании заявки истца.

Одной из мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком, является приемка выполненной работы, а также отдельных этапов выполнения работы, включая проведение в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ экспертизы выполненной работы, а также отдельных этапов исполнения контракта (пункт 1 части 1 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ). Приемка выполненной работы (ее порядок, сроки, а также порядок и сроки оформления результатов такой приемки) в части соответствия его количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, осуществляется в соответствии с требованиями, установленными контрактом (часть 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Он несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

Если товар (материал), использованный подрядчиком при выполнении работ, не соответствует условиям контракта, что приводит к несоответствию результатов выполняемых работ потребностям заказчика, такое отступление от условий контракта не может считаться мелким отступлением, за которое подрядчик не несет ответственность.

Таким образом, замена подрядчиком в ходе исполнения контракта материала, предусмотренного контрактом (технической документацией, сметой), следует рассматривать как нарушение обязательств по контракту.

В ходе рассмотрения дела, в том числе по результатам проведенной экспертизы, судом апелляционной инстанции установлено, что истцом были нарушены условия контракта, а именно при выполнении работ истцом использовались иные материалы, чем предусмотрены и согласованы сторонами в контракте и техническом задании.

При этом, истцом представлены не полном объеме и не на все материалы сертификаты (пожарные, гигиенические) соответствия.

Так из представленных Учреждению сертификатов (л.д. 37-45 т.2) следует, что часть из них на момент предоставления уже имели истекший срок (л.д. 41, 42 т.2), сертификаты не имели соответствующих печатей, подписей.

Данное обстоятельство также уставлено заключением ООО «Кузбасский институт судебных экспертиз» №17/61 от 22.09.2017, в котором эксперт указал, что в материалы дела представлены копии различных сертификатов, без синей печати, на применимые строительные материалы, идентифицировать, какие фактически материалы были применены при производстве работ, не представляется возможным (24 страница экспертного заключения).

При этом, при допросе эксперта ФИО7 в суде, эксперт пояснила, что соотнести сертификаты, которые представлены истцом, с теми материалами, которые фактически использовались истцом при выполнении работ, невозможно.

Из заключения эксперта также следует, что фактически истцом при производстве работ использованы материалы не соответствующие требованиям контракта.

Относительно использованных материалов, экспертом указано, что вместо грунтовки водно-дисперсионной Церезит СТ17 использовалась грунтовка акриловая ВД-АК-0181M: Tay, Омега, TrefGrund; вместо шпаклевка финишной SeminETS-2, сухая шпаклевочная смесь Фугенфюллер Кнауф использовалась шпаклевка SHEETROCK; вместо Краска в/д OasisPlus база А использовалась Краская акриловая (латексная) марки ВД-АК-1180M; вместо Лист гипсоволокнистый влагостойкий ГВЛВ (10 мм) фактически использовались стекло-магнезитные листы (СМЛ).

На вопросы относительно того, как экспертом определялись характеристики использованных материалов, эксперт пояснила, что использовала сведения с сайтов производителей. Однако как обоснованно отмечено ответчиком, в экспертном заключении соответствующая информация о ссылках на сайты отсутствует.

На вопрос суда, являются ли фактически использованные истцом материалы улучшенными по своим характеристикам, эксперт однозначно и утвердительно не ответила.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что использование данных материалов, сторонами согласовано не было, что истцом не оспаривалось. Доказательства иного в материалы дела не представлены.

Относительно замены листов ГВЛВ на стекло-магнезитные листы (СМЛ) суд отмечает, что в материалах дела действительно имеется письмо от 19.06.2014 о замене листов, на котором имеется резолюция ФИО5 (главный инженер Больницы) «Согласовано 19.06.2014». Однако, согласно материалам дела контракт был подписан сторонами 23.06.2014 и в нем отсутствуют сведения о подобном изменении используемых материалов. При этом, по мнению апелляционного суда, надлежащих доказательств наличия у данного лица на подобное согласование изменений контракта, заключенного по результатам конкурентных процедур, не представлено.

Других доказательств согласования изменения используемых материалов, внесения изменений в условия контракта не представлено. Напротив, из писем Учреждения следует, что соглашений о замене материалов между сторонами не имелось.

При этом доказательств соответствия фактически использованных листов при обшивки, требованиям техзадания, контракта на предмет соответствия требованиям пожарных норм и правил, в материалы дела не представлено. Из заключения, которое было представлено истцом в суд первой инстанции, следует, что оно сделано на основании образца отобранного не в Больнице, а на складе торговой организации (л.д. 107 т.5).

Согласно п.1, п.2 ст. 34 ФЗ №44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Как было указано ранее п.7 ст. 95 ФЗ №44-ФЗ допускается по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Учитывая изложенное, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства подтверждающие качество использованных при выполнении работ по контракту, в связи с чем отсутствуют основания для вывода о надлежащем выполнении контракта.

В этой связи выводы эксперта о том, что стоимость качественно выполненных работ составляет 419 265, 80 руб., рассчитанная как разность между стоимостью выполненных работ (рассчитанная базисно-индексным, а не ресурсно-индексным методом), и стоимостью устранения недостатков, признается судом необоснованной.

Учитывая вышеизложенное, установленные судом обстоятельства, суд приходит к выводу, что истец нарушил условия заключенного контракта, а именно использовал материалы, не согласованные заказчиком, качество которых не подтверждено, не представлены документы на использованные материалы, что не может быть признано правомерным. Кроме того, как обоснованно отмечено ответчиком по контракту облицовка должна осуществляться в два слоя, в то время как истцом облицовка проведена истцом в один слой. Таким образом, надлежащих доказательств качественного выполнения работ в материалы дела не представлено.

В этой связи выводы суда об устранении истцом недостатков выполненных работ не основаны на материалах дела, не были подтверждены какими-либо доказательствами противоречат в том числе выводам экспертного заключения.

Учитывая изложенное, принимая во внимание собранные в ходе рассмотрения доказательства, по мнению апелляционного суда, правовые основания для взыскания с ответчика 436 742 руб. задолженности отсутствуют.

В судебном заседании 14.11.2017 ответчик заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Рассмотрев данное ходатайство, апелляционный суд не нашел правовых оснований для его удовлетворения, поскольку по мнению апелляционного суда, собранные в ходе рассмотрения в суде первой инстанции и в апелляционной инстанции доказательства и установленные обстоятельства, позволяют рассмотреть дело по существу, кроме того, апелляционным судом назначались две строительно-технические экспертизы.

Истец также просил взыскать с ответчика 197 930 руб. 71 коп. суммы обеспечения.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии у ответчика правовых оснований для удержания суммы обеспечения.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

По смыслу положений Закона N 44-ФЗ обеспечение исполнения контракта к мерам гражданско-правовой ответственности не относится, а размер удержания такого обеспечения в пользу заказчика напрямую зависит от размера имеющихся у него конкретных требований к исполнителю (поставщику, подрядчику).

Поскольку из материалов дела следует, что ответчик отказался от контракта №013-44/ПЛУ/ЗХ от 23.06.2014, Учреждение с каким-либо встречным иском к обществу не обращалось, конкретное обязательство и его стоимостное выражение, в обоснование которого удерживает обеспечение, учреждение не указало, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика 197 930 руб. 71 коп. суммы обеспечения.

В данной части апелляционный суд оснований для иных выводов не находит.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.11.2016 по делу № А27-19405/2015 подлежит изменению, а жалоба Учреждения удовлетворению в части.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску, апелляционной жалобе и экспертизе подлежат распределению между сторонами по правилам ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями п.2 ст. 269, п.3 ч.1 ст. 270, 271, 110 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.11.2016 по делу № А27–19405/2016 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции: взыскать с Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Новокузнецкая городская клиническая больница №1» в пользу ООО Строительная компания «Горизонт» 197 930, 71 руб. суммы обеспечения, 4 894, 80 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Возвратить с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «Горизонт» 30 000 руб., перечисленных ООО «Делси» за ООО СК «Горизонт» платежным поручением №130 от 25.12.2015, по следующим реквизитам:

Получатель общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Горизонт»

ИНН <***>, КПП 540601001

р.счет №40702810206110000068 в Новосибирском филиале ПАО Банка «ФК ОТКРЫТИЕ» г. Новосибирск, БИК 045004839.

Возвратить с депозитного счета Арбитражного суда Кемеровской области муниципальному бюджетному лечебно-профилактическому учреждению «Городская клиническая больница №1» 65 000 руб., перечисленных платежным поручением №13656100 от 18.04.2016, по следующим реквизитам: Получатель муниципальное бюджетное лечебно-профилактическое учреждение «Городская клиническая больница №1» ИНН <***>, КПП 421701001 р.счет №40701810600003000001 в РКЦ Новокузнецк, г. Новокузнецк, БИК 043209000.

Перечислить с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда в адрес общества с ограниченной ответственностью «Кузбасский институт судебных экспертиз» 37 210 рублей за проведение экспертизы.

Возвратить с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «Горизонт» 24 395,80 руб., излишне перечисленных ООО «Делси» за ООО СК «Горизонт» платежным поручением №14 от 02.03.2017.

Возвратить с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда Государственному бюджетному учреждению здравоохранения «Новокузнецкая городская клиническая больница №1» (до переименования муниципальное бюджетное лечебно-профилактическое учреждение «Городская клиническая больница №1») 38394, 20 руб., излишне перечисленных платежным поручением №709306 от 27.02.2017.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Горизонт» в пользу Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Новокузнецкая городская клиническая больница №1» 2064, 30 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий О.Ю. Киреева

Судьи О.Б. Нагишева

ФИО9