Гражданский кодекс часть 1

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества
с ограниченной ответственностью «Кузбассвязьуголь» на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.02.2017 (судья Ерохин А.В.) по делу № А27-19984/2016 по иску общества с ограниченнойответственностью «Кузбассвязьуголь» (ОГРН <***>,
ИНН <***>) к публичному акционерному обществу междугородной
и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора.

В заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью «Кузбассвязьуголь» - ФИО1 по доверенности
от 16.09.2016 № 66 АА 3959431,ФИО2 по доверенности
от 10.10.2016 № 2016/54; публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» - ФИО3 по доверенности от 20.09.2016 № 42 АА 2132466,
ФИО4 по доверенности от 02.11.2015 № 0705/29/102-15.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Кузбассвязьуголь» (далее – ООО «Кузбассвязьуголь», истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к публичному акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – ПАО «Ростелеком», ответчик) об урегулировании разногласий, возникших между сторонами при заключении договора
№ ПС-08-16 от 27.07.2016 о присоединении сети местной телефонной связи ООО «Кузбассвязьуголь» к сети местной телефонной связи
ПАО «Ростелеком» и их взаимодействии (далее – Договор), направленного истцом ответчику, в ответ на что ответчик направил истцу протокол разногласий от 26.08.2016 к договору (далее – Протокол разногласий).

В ходе рассмотрения дела истец уточнял исковые требования, при этом новых требований об урегулировании разногласий не заявлял, а в судебном заседании 12.12.2016 согласился оставить в Договоре пункт 2.1.22 в редакции Протокола разногласий, который (пункт) по исковому заявлению истец просил исключить из Договора.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.02.2017 суд урегулировал разногласия: во вводной части Договора в разделе «Термины
и определения, используемые в настоящем Договоре»: термин «Диапазон нумерации Ростелеком» в редакции ООО «Кузбассвязьуголь» исключить; термин «Диапазон нумерации присоединенных операторов» в редакции
ООО «Кузбассвязьуголь» исключить; термин «Присоединенный оператор»
в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком» исключить.

Пункт 2.1.5 Договора изложить в редакции Протокола разногласий
ПАО «Ростелеком»: «Обязательства Ростелекома по п.2.1.3 настоящего Договора считаются выполненными с момента подписания Сторонами 2 (двух) экземпляров Акта организации точек присоединения. В случае мотивированного отказа от приемки работ Сторонами составляется двусторонний Акт с перечнем необходимых доработок и сроков
их выполнения».

Дополнить Договор пунктом 2.1.6 в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком»: «Обеспечить возможность оказания услуг по пропуску трафика с даты подписания Акта организации точек присоединения, предусмотренного п.п. 2.1.4-2.1.5 настоящего Договора, при условии представления Оператором копии Акта о вводе сети электросвязи (фрагмента сети электросвязи) в эксплуатацию, утвержденного и подписанного членами комиссии (с участием представителей Роскомнадзора) по вводу сети электросвязи (фрагмента сети электросвязи) в эксплуатацию. Датой начала оказания Сторонами Услуг по пропуску трафика через соответствующую Точку присоединения является дата организации Точек присоединения, указанная в Акте организации точек присоединения. Датой ввода
в эксплуатацию сети электросвязи (фрагмента сети электросвязи) считается дата утверждения Акта о вводе сети электросвязи (фрагмента сети электросвязи) в эксплуатацию».

Пункт 2.1.6 Договора считать пунктом 2.1.7, изложив его в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком»: «После выполнения в полном объеме обязательств, указанных в п.п. 2.1.1-2.1.6 настоящего Договора, ежедневно и круглосуточно за исключением промежутков времени, необходимых для проведения профилактических и ремонтных работ
на оборудовании Ростелекома, непосредственно обеспечивающем присоединение Сети связи Оператора, а также времени устранения аварий
и повреждений, оказывать Оператору Услуги по пропуску трафика, указанные в пункте 4.1.3. настоящего Договора».

Пункты 2.1.7, 2.1.8, 2.1.9, 2.1.10, 2.1.11, 2.1.12 Договора считать пунктами 2.1.8, 2.1.9, 2.1.10, 2.1.11, 2.1.12, 2.1.13 соответственно.

Пункт 2.1.13 Договора считать пунктом 2.1.14 и изложить его
в редакции первого предложения обеих сторон: «Незамедлительно информировать Оператора о превышении интенсивности нагрузки на пучках соединительных линий между присоединенными сетями связи Сторон значения 0,7 Эрл (при ОКС № 7 - 0,8 Эрл) в ЧНН на одну соединительную линию и связанных с этим потерях вызовов сверх установленных норм», исключив из него второе предложение в редакции ООО «Кузбассвязьуголь».

Пункт 2.1.14 Договора считать пунктом 2.1.15.

Пункты 2.1.15, 2.1.16 Договора в редакции ООО «Кузбассвязьуголь» исключить.

Пункты 2.1.17, 2.1.18, 2.1.19 Договора считать пунктами 2.1.16, 2.1.17, 2.1.18 соответственно.

Пункт 2.1.20 Договора считать пунктом 2.1.19, изложив его в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком»: «Оказать Оператору Услугу присоединения в Точках присоединения, не указанных в Приложении № 8
к настоящему Договору, в случае получения соответствующего запроса
(по форме, предусмотренной в Приложении №11 к настоящему Договору) Оператора. В случае принятия положительного решения об организации новых Точек присоединения взаимодействие Сторон осуществляется
в соответствии с п.п. 2.1.1-2.1.6 и 2.2.1-2.2.5 настоящего Договора при наличии технической возможности».

Пункты 2.2.19, 2.2.20 Договора в редакции ООО «Кузбассвязьуголь» исключить.

Пункт 2.3.11 Договора изложить в редакции первого предложения обеих сторон: «Предоставлять абсолютный приоритет всем сообщениям, касающимся безопасности человека на воде, на земле, в воздухе, космическом пространстве, а также сообщениям о крупных авариях, катастрофах, об эпидемиях, эпизоотиях и о стихийных бедствиях, связанным с проведением неотложных мероприятий в области государственного управления, обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка», исключив из него второе предложение в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком».

Пункт 4.1.1 Договора изложить в редакции первого предложения обеих сторон: «В соответствии с настоящим Договором Ростелеком оказывает Оператору Услугу присоединения на местном уровне присоединения», исключив из него второе предложение в редакции ООО «Кузбассвязьуголь».

Пункт 4.2.3 Договора в редакции ООО «Кузбассвязьуголь» и этот же пункт в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком» исключить.

Последний абзац пункта 4.3.5 Договора в редакции
ООО «Кузбассвязьуголь» и последний абзац этого пункта в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком» исключить.

Пункт 4.3.8 Договора в редакции ООО «Кузбассвязьуголь» исключить.

Пункты 4.3.9, 4.3.10, 4.3.11, 4.3.12 Договора считать пунктами 4.3.8, 4.3.9, 4.3.10, 4.3.11 соответственно.

Пункт 4.3.13 Договора считать пунктом 4.3.12 и изложить
его в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком»: «В случае уклонения одной Стороны от участия в процедурах, предусмотренных
п.п. 4.3.10, 4.3.11 настоящего Договора (при наличии оснований
для их проведения), данные другой Стороны в отношении соответствующего Отчетного периода считаются неоспоримыми. В этом случае другая Сторона осуществляет расчеты на основании своих данных».

Дополнить Договор пунктом 6.9 в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком», исключив из него второе предложение: «В случае нарушения Оператором условий п.п. 2.2.8, 2.3.7 настоящего Договора, либо направления на Сеть связи Ростелекома трафика, когда фактический номер «А» подменяется номером из Диапазона нумерации, настоящего Договора,
в результате чего был осуществлен пропуск трафика, направленного от Сети связи Оператора на Сеть связи Ростелекома с номеров, не закрепленных
в установленном порядке за Сетью связи Оператора и за сетями связи других операторов, присоединенных к Сети связи Оператора, Ростелеком имеет право взыскать неустойку в виде штрафа в размере трехкратной стоимости соответствующих Услуг по пропуску трафика за Отчетный период (стоимость услуг определяется в соответствии с установленными
в Приложении № 3 к настоящему Договору ценами). Под объемом трафика
в целях расчета неустойки понимается весь трафик, поступивший
с выявленного номера «А» за Отчетный период. В случае поступления
на Сеть связи Ростелекома трафика с отсутствующей информацией о номере «А», неустойка рассчитывается исходя из всего объема трафика
с отсутствием информации о номере «А»».

Дополнить Договор пунктом 6.10 в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком», исключив из него последнее предложение: «В случае нарушения Оператором условий п. 2.2.11 настоящего Договора, в результате чего был осуществлен пропуск трафика, направленного от Сети связи Ростелекома на номера доступа (НД) Сети связи Оператора, Ростелеком имеет право взыскать неустойку в виде штрафа в размере трехкратной стоимости соответствующих Услуг по пропуску трафика за Отчетный период. Под объемом трафика в целях расчета неустойки понимается весь трафик, направленный на НД за Отчетный период. Стоимость услуг определяется в соответствии с установленными в Приложении № 3 ценами,
в случае выявления НД Оператора – по тарифам Оператора».

Дополнить Договор пунктом 6.11 в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком», исключив в первом предложении ссылку на п.2.2.10
и третье предложение: «В случае нарушения Оператором условий п. 5.1.2 настоящего Договора, в результате чего были оказаны услуги внутризоновой, междугородной и/или международной телефонной связи, а также другие платные услуги связи Абонентам Сети связи Оператора, по которым отсутствует информация, установленная Приложением №6 настоящего Договора, Ростелеком имеет право взыскать неустойку в виде штрафа
в размере, равном стоимости соответствующих услуг связи, предоставленных Абонентам, сведения о которых отсутствуют у Ростелекома, за Отчетный период. При этом неустойка рассчитывается, исходя из тарифов на услуги связи, установленных для пользователей - юридических лиц».

Пункты 6.12, 6.13 Договора в редакции Протокола разногласий
ПАО «Ростелеком» исключить.

Пункт 9.2 Договора изложить в редакции Протокола разногласий
ПАО «Ростелеком», исключив из него последнее предложение: «Настоящий Договор действует по 31.12.2016 г. включительно. Если ни одна из Сторон
не заявит о прекращении действия Договора за 30 (тридцать) календарных дней до истечения его срока действия, то действие Договора продлевается
на каждый последующий календарный год (в пределах срока действия лицензий Сторон). Количество периодов, на которые может продлеваться действие настоящего Договора, не ограничивается».

Пункты 9.5, 9.6 Договора в редакции Протокола разногласий
ПАО «Ростелеком» исключить.

Пункт 9.6 Договора в редакции ООО «Кузбассвязьуголь» и пункт 9.8
в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком» исключить.

Пункт 9.11 Договора изложить в редакции Протокола разногласий
ПАО «Ростелеком»: «При расторжении настоящего Договора до начала выполнения Ростелекомом 2-го (второго) этапа оказания услуги присоединения Оператор возмещает фактические затраты Ростелекома
по согласованию проектно-сметной документации».

Пункт 11 Приложения № 1 к Договору изложить в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком»: ««Маршрутизация трафика на участке узел Оператора - узел ПАО «Ростелеком» осуществляется в соответствии
с нормативными документами отрасли Связь и проектно-сметной документацией, предварительно согласованной Ростелеком.

Оператор предоставляет тестовые номера в соответствии с заявленным диапазоном ресурса нумерации для проведения контрольных наборов; Услуги местного завершения вызова и услуги местного завершения вызова на сеть другого оператора связи оказываются Оператору при условии пропуска трафика на сеть ПАО «Ростелеком» с номеров диапазона нумерации, выделенного Оператору в муниципальном образовании (образованиях), на территории которого (которых) находится точка присоединения к сети местной телефонной связи ПАО «Ростелеком», используемая на основании договора присоединения сети электросвязи Оператора, а также с номеров диапазона нумерации операторов местной телефонной связи, присоединенных к сети местной телефонной связи Оператора в указанном муниципальном образовании (образованиях). Наименования и диапазон нумерации, присоединенных операторов, диапазон нумерации Оператора (далее совместно - «Диапазон нумерации»), перечень номеров доступа содержатся в Приложении № 7 к Договору. При отражении
в Договоре номеров доступа к услугам и/или дополнительных абонентских номеров данная нумерация автоматически исключается из нумерации,
с которой Оператором может осуществляться направление трафика на сеть ПАО «Ростелеком» в рамках настоящего Договора.

ПАО «Ростелеком» имеет право ограничить оказание услуг по пропуску трафика: - в случае непредоставления Оператором сведений об оказании услуг связи с использованием номеров доступа к платным услугам связи;

- в случае, если трафик инициируется не с Диапазона нумерации;

- в случае подмены фактического номера или кода идентификации или их закрытия;

- в случае, если Оператор, эксплуатирующий цифровую сеть электросвязи, не обеспечивает трансляцию на сеть ПАО «Ростелеком» достоверного номера вызывающего абонента/пользователя (номер «А») и/или кода идентификации, а также в случае подмены фактического номера или кода идентификации или их закрытия;

- в случае направления на сеть электросвязи Ростелекома передаваемые посредством сигнальных каналов сообщения, не имеющие отношения
к управлению вызовами от/на абонентов сторон, в связи с оказанием им услуг связи, за исключением случаев, когда направление такого трафика предусмотрено отдельным дополнительным соглашением к договору присоединения сетей электросвязи, заключенным Сторонами.

Ограничение оказания услуг по пропуску трафика продолжается
до момента предоставления Оператором документов, свидетельствующих
об устранении и недопущении впредь причин вызвавших ограничение
в оказании услуг по пропуску трафика».

Пункт 1.6 Приложения № 4 к Договору изложить в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком»: «Не допускать нарушения критериев качества услуг по пропуску трафика, определенных нормативными документами. В случае нарушения критериев качества услуг по пропуску трафика, указанных в п.3.1.2. настоящего Договора, Оператор обязан запросить у Ростелекома дополнительные каналы доступа к сети
ПАО «Ростелеком» в точке присоединения. Оператор обязан в течение
30 (тридцати) календарных дней сделать запрос на уточнение технических условий присоединения, в котором указать потребное количество каналов. Увеличение каналов доступа к сети ПАО «Ростелеком» производится за счет Оператора и в порядке, предусмотренном нормативными документами
и настоящим Договором».

В Форме 1. Протокол сверки отчетных данных Приложения № 5
к Договору в редакции ООО «Кузбассвязьуголь» последний абзац (сноску *** к пункту 2.5) исключить.

Взыскано с ПАО «Ростелеком» в пользу ООО «Кузбассвязьуголь»
6 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Дополнительным решением Арбитражного суда Кемеровской области
от 21.03.2017дополнен Договор пунктом 10.4 в редакции Протокола разногласий ПАО «Ростелеком»: «Стороны договорились о том, что в случае изменения в течение срока действия настоящего Договора Ростелекомом условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, установленных в порядке, определенном ст.19 ФЗ «О связи» (в том числе экономических, технических и информационных, а также условий, определяющих имущественные отношения), такие изменения применяются
к отношениям Сторон по настоящему Договору. Условия настоящего Договора считаются измененными с даты, указанной в официально опубликованных Ростелекомом измененных условиях присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика».

Определениями Седьмого арбитражного апелляционного суда
от 13.04.2017 и от 12.05.2017 апелляционные жалобы
ООО «Кузбассвязьуголь» на решение суда первой инстанции возвращены,
в восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционных жалоб отказано.

ООО «Кузбассвязьуголь» обратилось с кассационной жалобой,
в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области
от 28.02.2017 отменить (изменить) в части и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области, поскольку из статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 10 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), пункта 35 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации
от 28.03.2005 № 161 (далее – Правила присоединения), прямо следует, что речь идет о равности условий присоединения и пропуска трафика для присоединенных операторов лишь в той части, где они выступают потребителями услуг, судом неверно применены данные нормы права при исключении из текста Договора пункта 2.1.16, данный пункт, ограничивающий вид пропускаемого в местных стыках трафика, должен быть в Договоре, соответственно и пункт 2.2.19 и пункт 11 Приложения 1 должны быть приняты в редакции истца; исключение судом пункта 4.2.3 Договора приведет к тому, что оператор будет лишен возможности самостоятельно устанавливать цены на свои услуги по пропуску трафика, включение указанного пункта в редакции истца не нарушает права
и интересы ответчика; не согласен с выводами суда по пункту 6.9 Договора, поскольку отсутствие в договоре условий об ответственности сторон само
по себе не является основанием для принудительного внесения изменения
в него ввиду отсутствия согласия потребителя на установление меры ответственности, не приведения ответчиком доказательств нарушения истцом пунктов договора, с учетом того, что фактические отношения между сторонами сложились с 2006 года, полагает не подлежащим включению
в Договор пункта 6.11, указывает на отсутствие оценки доказательств
и доводов истца, чем существенно нарушены нормы процессуального права, гарантии прав истца на защиту и справедливое судебное разбирательство.

ПАО «Ростелеком» направило отзыв на кассационную жалобу,
в котором просит оставить решение суда без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции на основании статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов кассационной жалобы.

Судом установлено, что ООО «Кузбассвязьуголь» является оператором сети связи общего пользования, действующим на основании лицензии
на предоставление услуг местной телефонной связи № 130935.

ПАО «Ростелеком» является оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, и включено в реестр операторов, ведение которого осуществляется Федеральной службой
по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Заключенный между ОАО «Сибирьтелеком» (правопреемником которого является ПАО «Ростелеком») и ООО «Кузбассвязьуголь» договор от 01.07.2006 № 590 о присоединении сетей электросвязи действовал
до 01.07.2015 включительно и был прекращен в связи с истечением срока
его действия, что установлено судебными актами по делу № А27-11661/2015.

С письмом исх. № 03-745 от 28.07.2016 «О направлении оферты» (получено адресатом 29.07.2016, вх. № 0705/03/9145-16)
ООО «Кузбассвязьуголь» направило Кемеровскому филиалу
ПАО «Ростелеком» подписанный со своей стороны договор № ПС-08-16
от 27.07.2016 о присоединении сети местной телефонной связи
ООО «Кузбассвязьуголь» к сети местной телефонной связи
ПАО «Ростелеком» и их взаимодействии с 12-тью приложениями
к Договору.

По тексту Договора ПАО «Ростелеком» именуется Ростелеком,
ООО «Кузбассвязьуголь» - Оператор.

Данный Договор подписан ПАО «Ростелеком» с протоколом разногласий от 26.08.2016 и возвращен ООО «Кузбассвязьуголь» вместе
с протоколом разногласий с письмом от 26.08.2016 № 0705/05/7144-16.

Не согласившись с отдельными условиями Протокола разногласий,
ООО «Кузбассвязьуголь» обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Арбитражным судом первой инстанции урегулированы разногласия
по Договору.

Доводы кассационной жалобы о том, что при исключении из текста Договора пункта 2.1.16 судом неверно применены положения статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 10 Закона о связи, пункта 35 Правил присоединения, из которых прямо следует, что речь идет о равности условий присоединения и пропуска трафика для присоединенных операторов лишь в той части, где они выступают потребителями услуг, данный пункт, ограничивающий вид пропускаемого в местных стыках трафика, должен быть в Договоре, соответственно и пункт 2.2.19 и пункт 11 Приложения 1 должны быть приняты в редакции истца; исключение судом пункта 4.2.3 Договора приведет к тому, что оператор будет лишен возможности самостоятельно устанавливать цены на свои услуги
по пропуску трафика, включение указанного пункта в редакции истца
не нарушает права и интересы ответчика; о несогласии с выводами суда
по пункту 6.9 Договора, поскольку отсутствие в договоре условий
об ответственности сторон само по себе не является основанием для принудительного внесения изменения в него ввиду отсутствия согласия потребителя на установление меры ответственности, не приведении ответчиком доказательств нарушения истцом пунктов договор, с учетом того, что фактические отношения между сторонами сложились с 2006 года,
о необоснованности включения в Договор пункта 6.11, об отсутствии оценки доказательств и доводов истца, чем существенно нарушены нормы процессуального права, гарантии прав истца на защиту и справедливое судебное разбирательство, подлежат отклонению.

Суд установил, чтоДоговор, при заключении которого между
ООО «Кузбассвязьуголь» (оператором связи) и ПАО «Ростелеком» (оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования) возникли определенные разногласия,является публичным договором обязательным к заключению для ПАО «Ростелеком», существенные условия которого прямо названы в Законе о связи
и в Правилах присоединения, в соответствии с пунктом 1 статьи 445, пунктом 1 статьи 446 Гражданского кодекса Российской Федерацииусловия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются
в соответствии с решением суда (статьи 18, 19 Закона о связи, пункты 15, 16, 17, 30, 35 Правил присоединения).

Истец настаивает на включении в Договор пункта 2.1.16
об обязанностях ПАО «Ростелеком» следующего содержания: «Осуществлять пропуск трафика на сеть Оператора, инициированный только с номеров диапазона нумерации Ростелекома, выделенного Ростелекому
в муниципальном образовании (образованиях), на территории которого (которых) находится точка присоединения к сети местной телефонной связи Оператора, используемая на основании договора присоединения сети электросвязи, а также с номеров Диапазона нумерации присоединенных операторов местной телефонной связи, присоединенных к сети местной телефонной связи Ростелекома в указанном муниципальном образовании (образованиях). Наименования и диапазон нумерации, присоединенных операторов и диапазон нумерации Ростелекома содержится в Приложении №7 к настоящему Договору. Не направлять на Сеть Оператора Сигнальный трафик, за исключением случаев, когда направление такого трафика предусмотрено отдельным дополнительным соглашением к Договору, заключенным Сторонами».

Ответчик в Протоколе разногласий просит пункт 2.1.16 Договора, предложенный истцом, исключить из Договора.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь пунктом 1 статьи 19 Закона о связи, пунктом 35 Правил присоединения, согласно которым Оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика
на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц, не вправе предлагать условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, отличные
от опубликованных условий, суд мотивированно признал обоснованность позиции ответчика по данному разногласию, поскольку истец требует для себя особенных условий Договора, что недопустимо в силу указанных норм права, и исключил указанный пункт из Договора, а также пункт 2.2.19 Договора, пункт 1 Приложения № 1 к Договору, как непосредственно связанные с пунктом 2.1.16.

Пункт 4.2.3 Договора истец предлагал в следующей редакции: «Цены Оператора на услуги по пропуску трафика устанавливаются Оператором
в одностороннем уведомительном порядке, о чем в Ростелеком направляется уведомление в срок за 30 (тридцать) календарных дней до даты введения новых тарифов».

Ответчик в Протоколе разногласий предлагает изложить пункт 4.2.3 Договора в следующей редакции: «Если Ростелеком или оператор
не занимает существенное положение в сети связи общего пользования,
то цены соответствующей Стороны изменяются исключительно
по взаимному согласию, на основании дополнительного соглашения
к настоящему Договору».

Руководствуясь пунктами 1 и 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 3 статьи 18 Закона о связи, пунктом 23 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения
и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 № 627 (далее – Правила
№ 627), исходя из того, что для оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, цена на услуги подлежит государственному регулированию, оператор связи самостоятельно устанавливать цены на оказываемые им услуги исходя из требований разумности и добросовестности; нормативными актами не предусмотрено право оператора связи на изменение таких цен в рамках договора
с оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, в одностороннем порядке, порядок изменения цен на услуги оператора связи не отнесен в пункте 40 Правил присоединения
к существенным условиям, суд мотивированно исключил из Договора пункт 4.2.3 в редакции обеих сторон (пункт 3 статьи 18 Закона о связи, пункт 30 Правил присоединения).

Истец просил исключить из Договора пункты 6.9, 6.11, которые предложил ответчик в Протоколе разногласий и которые предусматривают ответственность истца.

Пункт 6.9 Договора в Протоколе разногласий сформулирован ответчиком следующим образом: «В случае нарушения Оператором условий п.п.2.2.8, 2.3.7 настоящего Договора, либо направления на Сеть связи Ростелекома трафика, когда фактический номер «А» подменяется номером из Диапазона нумерации, настоящего Договора, в результате чего был осуществлен пропуск трафика, направленного от Сети связи Оператора
на Сеть связи Ростелекома с номеров, не закрепленных в установленном порядке за Сетью связи Оператора и за сетями связи других операторов, присоединенных к Сети связи Оператора, Ростелеком имеет право взыскать неустойку в виде штрафа в размере трехкратной стоимости соответствующих Услуг по пропуску трафика за Отчетный период (стоимость услуг определяется в соответствии с установленными в Приложении № 3
к настоящему Договору ценами). Данную неустойку Оператор обязан оплатить Ростелекому в течение 10 (десяти) банковских дней с момента получения соответствующего требования об оплате. Под объемом трафика
в целях расчета неустойки понимается весь трафик, поступивший
с выявленного номера «А» за Отчетный период. В случае поступления
на Сеть связи Ростелекома трафика с отсутствующей информацией о номере «А», неустойка рассчитывается исходя из всего объема трафика
с отсутствием информации о номере «А»».

Пункт 6.11 Договора в Протоколе разногласий сформулирован ответчиком следующим образом: «В случае нарушения Оператором условий п.п. 2.2.10, 5.1.2 настоящего Договора, в результате чего были оказаны услуги внутризоновой, междугородной и/или международной телефонной связи, а также другие платные услуги связи Абонентам Сети связи Оператора, по которым отсутствует информация, установленная Приложением № 6 настоящего Договора, Ростелеком имеет право взыскать неустойку в виде штрафа в размере, равном стоимости соответствующих услуг связи, предоставленных Абонентам, сведения о которых отсутствуют
у Ростелекома, за Отчетный период. При этом неустойка рассчитывается, исходя из тарифов на услуги связи, установленных для пользователей - юридических лиц. Данную неустойку Оператор обязан оплатить Ростелекому в течение 10 (десяти) дней с момента получения соответствующего требования об оплате».

Исходя из пункта 15 Правил присоединения, согласно которому
в договоре о присоединении должна быть предусмотрена ответственность сторон за несоблюдение условий этого договора, при этом, конкретные условия договора о присоединении, за нарушение которых должна быть предусмотрена ответственность сторон, Правила присоединения
не называют; установив, что условия договора о соответствующих обязанностях оператора являются существенными, суд пришел
к обоснованному выводу о том, что установление за их неисполнение ответственности в виде неустойки (штрафа) соответствует Закону о связи, Правилам о присоединении и Правилам № 627, отсутствие ответственности за их нарушении делает рассматриваемые условия Договора об обязанностях Оператора декларативными, нарушает баланс интересов сторон и фактически позволяет истцу пропускать трафик от неучтенных абонентов, не оплачивая услуги ответчика; исходя из отсутствия обоснованных возражений истца
по размеру ответственности суд принял решение о дополнении Договора пунктами 6.9, 6.11 в редакции Протокола разногласий, исключив из них предложения о сроках оплаты штрафа, а из пункта 6.11 Договора исключив также ссылку на пункт 2.2.10 Договора.

Обжалуемые судебные акты в соответствии с требованиями части 7 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации содержат мотивированную оценку доводов сторон, представленных доказательств.

Разрешение вопросов, связанных с фактическими обстоятельствами дела, и переоценка доказательств находятся за пределами полномочий суда кассационной инстанции.

Положения статей 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими его положениями, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права
и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства
и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2015 № 274-О).

Нарушений норм материального права, норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов в порядке статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, кассационной инстанцией не установлено; обжалуемые решение и постановление отмене не подлежат, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.02.2017 по делу
№ А27-19984/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Т.С. Терентьева

Судьи О.В. Герценштейн

М.Ф. Лукьяненко