Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем Парфеновой Д.Э. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном онлайн-заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДорСтрой» (№07АП-6203/2023) на решение от 08 июня 2023 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-24036/2022 (судья Куликова Т.Н.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДорСтрой» (650044, Кемеровская Область - <...>, ОГРН: <***>, ИНН: <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Разрез «Березовский» (653212, <...>, ОГРН: <***>, ИНН: <***>) о взыскании 138 290 292 руб. задолженности,

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО1, доверенность № 16/06/Ю от 16.06.2023; ФИО2, доверенность 27/03/Ю от 27.03.2023;

от ответчика: ФИО3, доверенность № 2 от 01.01.2023.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ДорСтрой» (далее – ООО «ДорСтрой») обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью «Разрез «Березовский» (далее – ООО «Разрез «Березовский») о взыскании 138 290 292 руб. задолженности.

Решением от 08.06.2023 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО «ДорСтрой» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование жалобы указано, что судом первой инстанции допущено неполное выяснение обстоятельств дела.

ООО «Разрез «Березовский» в представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции представители сторон настаивали на своих позициях.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ООО «Разрез «Березовский» и ООО «Дорстрой» заключен договор строительного подряда № 149/17 от 14.09.2017 по результатам объявленного в июле 2017 года тендера на выполнение работ по строительству объездной дороги общего пользования Новокузнецк - Костенково.

Условиями договора подряда предусматривалось выполнение строительно-монтажных работ (СМР) по строительству объекта «Перенос автомобильной дороги Новокузнецк - Березово - Костенково на участке км 19 - км29», расположенного по адресу: Кемеровская область, Прокопьевский район.

Согласно пункту 3.1. договора стоимость работ определяется путем заключения дополнительных соглашений на основании локальных смет, согласованных сторонами в соответствии с порядком расчета договорной цены, окончательная стоимость устанавливалась дополнительным соглашением после получения проектно-сметной документации.

Стоимость дополнительных работ, возникших в процессе строительства, предъявлялась к оплате на основании дополнительного соглашения, в котором определяется их стоимость и порядок оплаты (пункт 3.2 договора).

Раздел 4 договора предусматривал обеспечение работ материальными ресурсами обеими сторонами, в том числе за счет давальческих материалов от заказчика. При этом применяемые для строительства материально-технические ресурсы должны были соответствовать требованиям ТУ, СНиП, ГОСТ и сметной документации, а также иметь документы, подтверждающие их качество (пункт 4.4. договора).

Заказчик обязался передать подрядчику утвержденную к производству работ проектно-сметную документацию в 2-х экземплярах (пункт 6.2.1).

Календарные сроки исполнения работ оговорены в пункте 7.1 договора, начало работ - сентябрь 2017 года, окончание работ - август 2018 г.

Сторона, предоставившая материалы и оборудование, отвечает за их соответствие государственным стандартам и техническим условиям и несет риск убытков, связанных с их ненадлежащим качеством (пункт 13.2).

К договору строительного подряда № 149/17 от 14.09.2017 заключены дополнительные соглашения:

№ 1 от 31.05.2018 о внесении изменений в Приложение 2 к договору в соответствии с Приложением 2а к доп. соглашению № 1 в Порядок определения договорной цены;

№ 2 от 07.08.2018 о включении в договор пункта 17.13 о погашении заказчиком затрат подрядчика в случае привлечения его к административной ответственности по статье 9.5 КОАП;

№ 3 от 27.12.2018 о продлении срока действия договора до 30.12.2019 г. и о внесении изменений в Приложение 2 к договору в соответствии с Приложением 26 к доп. соглашению № 3 в Порядок определения договорной цены. Также добавлен пункт 3.3 в отношении изменения ставки НДС.

В обоснование заявленных требований указано, что ответчик в нарушение условий договора поставлял несортированную породу недопустимого фракционного состава, не соответствующую установленным техническим характеристикам. Порода поставлялась на промежуточные придорожные склады Подрядчика, однако, использование данного материала для строительства земляного полотна без дополнительной переработки (сортировки/дробления) – было невозможно. При укладке в тело дороги допускается использовать материалы фракционного состава не более 0-300 мм, а фракционный состав привозимого сырья достигал 0-1500 мм. Подрядчик обращался к Заказчику с требованием обеспечить поставки породы фракций 0-300 мм (письма ООО «Дорстрой» от 24.11.2017 г. № 510; от 11.01.2018 г. № 9; от 28.04.2018 г. № 143; от 10.08.2018 г. № 380), однако исполнения от ответчика не последовало. В этой связи и в целях доработки сырья до требуемых кондиций подрядчик произвел сортировку породы (в ходе судебного разбирательства истцом указанные работы также поименованы как многократная переэкскавация) на промежуточных складах путем переэкскавации, то есть крупнообломочные фракции из породного массива выбирались экскаваторами и перегружались в отходы, а оставшаяся масса допустимого фракционного состава грузилась в самосвалы, доставлялась к месту ведения работ и укладывалась в земляное полотно.

Истец, указывает, что переэкскавация усложнила технологический процесс и многократно увеличила трудоемкость работ, поскольку в результате необходимой сортировки объем погружаемого в автотранспорт ковша экскаватора достигался манипуляциями по сортировке и погрузке до семи раз, вместо одного, в случае, если бы порода была поставлена ответчиком надлежащего фракционного состава.

В материалы дела истцом представлен локальный сметный расчет №02-02 доп. 2 на спорные работы сумму 138 290 292 руб.. подписанный им в одностороннем порядке акт о приёмке выполненных работ по форме КС-2 №1 от 30.11.2019 на туже сумму и справка стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №1 от 30.11.2019.

Стоимость выполненных, по мнению истца, дополнительных работ определена на основании всего объема вскрышной породы, переданной ответчиком истцу – 1 065 649 куб.м., часть из которой надлежащей фракции после сортировки была уложена в тело земельного полотна (824 308 куб. м.), остальная часть – негабариты (отходы сортировки) сброшены в отвал (241 341 куб.м.).

В ответ на предъявленный истцом 14.10.2022 акт по форме КС-2, ответчиком 18.10.2022 направлен отказ от приёмки этих работ, в котором изложены следующие мотивы отказа от их приёмки: работы не согласованы; в ходе выполнения работы не предъявлялись к приёмке, в том числе в период рассмотрения дела №А27-22242/2020; указано на злоупотребление правом на стороне подрядчика.

В претензии исх.№48 от 01.11.2022 истец потребовал произвести оплату работ, в ответ на которую от ответчика получил отказ (ответ от 06.12.2022).

Отказ в удовлетворении требований послужил истцу основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

При этом, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Из пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Приведенные нормы права обусловливают возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком либо наличием необходимости немедленных действий в интересах заказчика. Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из положений пунктов 1 и 2 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. Сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.

В случае обнаружившейся невозможности использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа заказчика от их замены подрядчик вправе отказаться от договора строительного подряда и потребовать от заказчика уплаты цены договора пропорционально выполненной части работ (пункт 3 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, по смыслу закона оплате подлежат лишь те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком.

Обращаясь в суд с требованием о взыскании оплаты за выполненные работы, подрядчик обязан подтвердить надлежащими доказательствами факт соблюдения изложенных выше требований гражданского законодательства при условии объективной необходимости выполнения спорных работ.

Как следует из материалов дела, 14.10.2022 предъявлена ко взысканию стоимость работ по акту о приёмке выполненных работ по форме КС-2 от 30.11.2019 на следующие работы (согласно содержанию данного акта): Разработка фунта в отвал экскаваторами типа «ATLAS», «VOLVO», «KOMATSU», «HITACHI», «LIEBHER» с ковшом вместимостью 1,0 (1-1,2) м3, группа грунтов: 3; Работа на отвале, группа грунтов: 2-3. Общая стоимость работ составила 138 290 292 руб.

При этом раздел 4 договора предусматривает обеспечение работ материальными ресурсами обеими сторонами, в том числе за счет давальческих материалов от заказчика. При этом применяемые для строительства материально-технические ресурсы должны были соответствовать требованиям ТУ, СНиП, ГОСТ и сметной документации, а также иметь документы, подтверждающие их качество (пункт 4.4. договора).

Проектная документация разработана ООО «Сибдорпроект», <...> год (выкопировка, Том 7, л.д. 151-154).

В соответствии с пунктом 5.3.3. Раздела 3. Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения. Подраздел 1 автомобильная дорога 0718-ТКР1. Том 3.1 Проектной документацией «Перенос автомобильной дороги Новокузнецк - Березово -Костенково на участке км 19 - км 29» (далее - Проектная документация) для насыпи земляного полотна используется крупнообломочный грунт из отвала вскрышных пород ООО «Разрез «Березовский». Максимальный размер крупных включений в грунте, используемом для сооружения слоев насыпи, не должен превышать 2/3 толщины уплотняемого слоя (п. 7.7.2. СП 78.13330.2012).

Таким образом, ответчик в соответствии с Проектной документацией предоставлял крупнообломочный грунт для строительства дороги из отвала вскрышных пород, доставляя его на промежуточные склады.

Ответчиком не оспаривалось, что поставка крупно-обломочного грунта для земляного полотна производилась не предусмотренной в договоре фракции, имелись включения, превышающие согласованную фракцию – более 300 мм.

В подтверждение факта выполнения спорных дополнительных работ – сортировки породы методом многократной переэкскавации, истец представил в материалы дела путевые листы за период с 20.09.2017 по 30.05.2018, смету №02-02-доп.2 на сумму 138 290 292 руб., акт по форме КС-2 от 30.11.2019.

Согласно пункту 3.1. договора, стоимость поручаемых работ определяется путем заключения дополнительных соглашений к настоящему договору на основании локальных смет, согласованных и утвержденных Заказчиком на основании порядка расчета договорной цены (приложение №2 к настоящему договору). Окончательная стоимость устанавливается дополнительным соглашением и определяется после получения проектно-сметной документации и пересчитывается на основании утвержденного Сторонами порядка расчета договорной цены (приложение №2 к настоящему договору).

В соответствии с пунктом 3.2. договора дополнительные работы, необходимость в которых возникла в процессе проведения работ, после предварительного согласования с заказчиком объемов и сроков выполнения дополнительных работ, выполняются подрядчиком и предъявляются к оплате на основании дополнительного соглашения к договору подряда, в котором определена стоимость дополнительных работ и порядок их оплаты. Стороны в трехдневный срок с момента выявления необходимости выполнения работ и письменного извещения об этом подрядчиком заказчика, уточняют объем дополнительных работ. Стоимость и порядок оплаты дополнительных работ формируется по параметрам расчета договорной цены настоящего договора.

Доказательств соблюдения установленного договором порядка согласования дополнительных работ на сумму 138 290 292 руб. истец в порядке статьи 65 АПК РФ не представил.

Судом установлено, что договор заключен с победителем тендера ООО «Дорстрой». Для участия в тендере все претенденты предоставляли заказчику тендера заявку на участие, коммерческое предложение и порядок расчета договорной цены. Сумма договора без учета материалов и принятого расчета договорной цены по результатам тендера и согласованной сметной документации составила 253 638 614,34 руб. (документы по участию в тендере представлены ответчиком в судебном заседании 01.06.2023).

В представленных участником тендера ООО «Дорстрой» расчете указаны следующие параметры: уровень оплаты труда рабочих на весь период действия договора в размере 29 500 руб.; накладные расходы 65% на строительные работы; сметная прибыль 40% на весь комплекс строительно-монтажных работ и т.д.

В соответствии с указанным расчетом в рамках договора были составлены локальные сметы: локальная смета №02-02-01 (при заключении договора) - стр.6 сметы. Согласована сторонами при подписании договора; локальная смета №02-02 доп.1 на негабаритный грунт (2018 года)- стр.3 сметы. Согласована сторонами в мае 2018г., после обращения истца.

31.05.2018 подписано дополнительное соглашение, которым пересмотрен порядок расчета договорной цены и уровень оплаты труда рабочих в размере 32 500 руб. Стоимость договора увеличена на 26 138 582,91 руб.

27.12.2019 подписано дополнительное соглашение, которым вновь был пересмотрен порядок расчета договорной цены и уровень оплаты труда рабочих. Установлен размер ФОТ в размере 36 000 руб. Сумма увеличенным порядком расчета договорной цены на оставшейся объем работ составила к основному договору 53 706 085,35 руб.

Из материалов дела следует, что по согласованным сторонами сметам 02-02-01 и 02-02 доп.1 истцом выполнены, а ответчиком приняты работы. Указанные работы отражены в актах приёмки выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 31.01.2018, №2 от 28.02.2018, №4 от 30.04.2018, №5 от 31.05.2018 №6 от 30.06.2018г., №7 от 31.07.2018г., №8 от 31.08.2018г., №9 от 30.09.2018г., №10 от 31.10.2018г., №11 от 30.11.2018,№13 от 31.12.2018, №14 от 31.01.2019г., №14 от 28.02.2019г., №16 от 30.04.2019г., №17 от 31.05.2019г., № 18 от 31.05.2019г., №19 от 30.06.2019г., №23 от 31.10.2019, №1 от 30.11.2019г., №1 от 30.06.2018г., №2 от 31.07.2018г., №3 от 31.08.2018г., №4 от 30.09.2018г., №5 от 31.10.2018г., №6 от 30.11.2018г., №7 от 31.12.2018г., №8 от 31.01.2019г., №9 от 28.02.2019г., №10 от 30.04.2019г., №12 от 31.05.2019г., №13 от 30.06.2019г. (представлены по системе Мой арбитр 20.03.2023).

Материалами дела подтвержадется, что акты были приняты с учетом повышенного уровня оплаты труда рабочих, чем ранее согласовано при заключении договора.

Так, в актах №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 отражен ФОТ основных рабочих в размере 32 500 руб. против согласованных сторонами в смете №02-02 доп.1 - 29 500 руб. В актах №8, №9, №10, №11, №12, №13 предусмотрен ФОТ основных рабочих в размере 36 000 руб.

При этом из материалов дела усматривается, что в дальнейшем в адрес ООО «Разрез «Березовский» от ООО «Дорстрой» поступали письма с требованиями о пересмотре ранее согласованной сметной стоимости работ по переэкскавации негабаритного грунта.

ООО «Разрез «Березовский» предоставило ООО «Дорстрой» ответы (Письмо №838997 от 11.07.2019г., № 956295 от 17.03.2020г., представлены электронном виде 16.03.2023), в которых обосновало отсутствие у подрядчика оснований для пересмотра ранее согласованных расценок на переэкскавацию негабаритного грунта.

Из письма ООО «Разрез «Березовский» № 838997 от 11.07.2019 следует, чтоприведенные подрядчиком в письме №134 от 12.03.2019 убытки в размере 24 039 308 руб. фактически учтены при первом поднятии расчета договорной цены в мае 2018г.

В письме от 21.02.2020, то есть уже после окончания выполнения работ и их приёмки, истцом была направлена смета с аналогичным номером №02-02 доп. 2, однако на сумму 12 145 659,60 руб.; указанная смета обоснована применением иных индексов, а не стоимостью работ, заявленных в настоящем деле.

В ответ на указанное письмо, ООО «Разрез «Березовский» ответило отказом, мотивируя тем, что смета №02-02 доп.2 не может быть принята к расчету, так как она дублирует смету 02-02 доп 1, которая соответствует условиям договора №149/17 от 14.09.2017г. на момент согласования сметной документации. Индексация параметров договорной цены производилась в соответствии с дополнительным соглашением №1 от 31.05.2018г., дополнительным соглашением №3 от 27.12.2018г. после согласования сметы на переэкскавацию. Фактически, работа с негабаритным грунтом была вынесена в отдельную локальную смету 02-02 доп. 1, подписанную сторонами.

ТЕР подразделяются по видам работ. Поскольку требования истца связаны именно с дополнительными работами, производимыми с целью отсыпки насыпи дорожного полотна, то данный вид работ относится к ТЕР 81-02-ОП-2001 (Общие положения. Исчисления объема работ, часть 1 «Земляные работы»).

Сторонами подписан локальный сметный расчет № 02-02-01, наименование работ - земляное полотно в скальных грунтах, в разделе 4 «Грунт, отсыпаемый в насыпь» п. 24 согласовано производство работ согласно ТЕР 01-01-013-21, а именно «Разработка грунта с погрузкой в автомобили-самосвалы экскаваторами типа «ATLAS», «VOLVO», «KOMATSU», «HITACHI», «LIEBHER» с ковшом вместимостью 1,0 (1-1,2) м3, группа грунтов 3».

В состав работ по данному шифру входит:

1.Разработка грунта экскаваторами с погрузкой на автомобили-самосвалы.

2.Планировка поверхности забоя и земляного полотна забойной дороги бульдозером.

3.Содержание забойной дороги.

4.Вспомогательные работы, выполняемые вручную, связанные с устройством водоотводных канав или ограждающих валиков, с переходом экскаватора с одного места работы на другое и из забоя в забой и т.д.

5.В расценках на экскаваторную работу грунтов (табл. С 01-01-002 по 01-01-004, с 01-01- 012 по 01-01-014, с 01-01-042 по 01-01-044, 01-01-048, 01-01-049, 01-01-093, с 01-03-001 по 01-03-003, с 01-03-011 по 01-03-013, с 01-03-040 по 01-03-042) кроме операций, перечисленных в составе работ, учтены переходы машин из забоя в забой, вынужденные простои, связанные с взрывными работами (отвод машин при заряжении и взрывании шурфов, шпуров и скважин), а также отодвигание в сторону негабаритных глыб и валунов с последующей разработкой их после разрыхления (п.1.1.6. ТЕР-2001).

Кроме того, в ЕНиР (Единые нормы и расценки на строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы) сборник Е2. Земляные работы. Выпуск 1 Механизированные и ручные земляные работы, действующими в период производства работ, содержатся нормы и расценки на механизированную и ручную разработку, перемещение и укладку грунта при строительстве постоянных и временных земляных сооружений.

В параграфе Е2-1-10 Разработка грунта в котлованах и траншеях одноковшовыми экскаваторами-драглайнами в разделе Состав работ указано:

1. Установка экскаватора в забое.

2. Разработка грунта с очисткой ковша.

3. Передвижка экскаватора в процессе работы.

4. Переходы экскаватора в пределах разработки.

5. Очистка мест погрузки.

6. Отодвигание негабаритных глыб в сторону при разработке разрыхленных мерзлых или скальных грунтов.

В параграфе Е2-1-13 Разработка грунта в траншеях одноковшовыми экскаваторами, оборудованными обратной лопатой в разделе Состав работ указано:

1. Установка экскаватора в забое.

2. Разработка грунта с очисткой ковша.

3. Передвижка экскаватора в процессе работы.

4. Очистка мест погрузки.

5. Отодвигание негабаритных глыб в сторону при разработке разрыхленных мерзлых или скальных грунтов.

В состав работ, производимых по ТЕР 01-01-013-21, включаются в том числе и работы, связанные с отодвиганием в сторону негабаритных глыб и валунов с последующей разработкой их после разрыхления.

Таким образом, стороны изначально учли в расценках повышающий коэффициент с целью выполнения работ истцом по отодвиганию в сторону негабаритных глыб и валунов при разработке скальника, погрузке грунта скальных пород в автотранспорт. Доказательств иного истцом не представлено.

В расценку, применяемую для оплаты выполненного подрядчиком объема работ, входит весь комплекс работ согласно составу работ, определенному нормативными документами.

Таким образом, весь комплекс земляных работ при отсыпке грунта в насыпь по локальному сметному расчету 02-02-01, в том числе и работы по сортировке негабарита, были предусмотрены в расценках ТЕР и заактированы.

В связи с тем, что подрядчик посчитал, что указанная в сметной стоимости расценка не в полной мере отражает выполняемую им работу по отодвиганию в сторону негабаритных глыб и валунов, предъявив в адрес заказчика соответствующее требование, сторонами было подписано дополнительное соглашение на дополнительные работы в соответствии со сметами, в которой принята расценка по шифру ТЕР TEPQ1-01-010-21 «Разработка грунта в отвал экскаваторами типа "ATLAS", "VOLVO", "KOMATSU", "HITACHI", "LIEBHER" с ковшом вместимостью 1,0 (1-1,2) м3, группа грунтов № 3» и TEP01-01-016-02 «Работа на отвале, группа грунтов: 2-3» на производство работ (дополнительное соглашение №1 от 31.05.2018г.).

Обоснованием для выполнения дополнительных работ и подписания локального сметного расчета № 02-02 доп. 1 послужил п. 1.1.29 технической части ТЕР «При разработке грунтов, содержащих негабаритные включения, в проекте должны быть предусмотрены мероприятия по их разрушению или удалению за пределы площадки. Под негабаритными грузами в данном случае рассматриваются валуны, камни, куски разрыхленного мерзлого и скального грунта наибольший размер которых превышает... 30см- при разработке вручную с удалением подъемными кранами».

Таким образом, в локальной смете 02-02 доп. 1 предусмотрены следующие виды работ:

1. ТЕР 01-01-010-21 «Разработка грунта в отвал экскаваторами типа "ATLAS", "VOLVO", "KOMATSU", "HITACHI", "LIEBHER" с ковшом вместимостью 1,0 (1-1,2) м3, группа грунтов № 3».

- ТЕР01-01-016-02 «Работа на отвале, группа грунтов 2-3.

В состав работ по шифру ТЕРО 1-01-010-21 входит:

1. Разработка грунта навымет.

2. Устройство и содержание водоотводных канав или ограждающих валиков.

3. Вспомогательные работы, связанные с перемещением экскаваторов из забоя в забой.

При выполнении данных работ используются экскаваторы на гусеничном ходу импортного производства типа "ATLAS", "VOLVO", "KOMATSU", "HITACHI", "LIEBHER" с ковшом вместимостью 1,0 м3, в расценке учитываются все затраты, в том числе машино-часы и человеко - часы.

Разработка грунта навымет предусматривает разработку выемок одноковшовыми экскаваторами и заключается в снятии стружки грунта и выгрузки его в отвал (навымет) или погрузке в транспортное средство. Работа экскаватора имеет цикличный характер. Рабочий цикл состоит из последовательно выполняемых операций: набора грунта ковшом, подъёма ковша и поворота на выгрузку, выгрузки, поворота в забой и опускание ковша.

2. В состав работ по шифру ТЕРО 1-01-016-02 входит:

1. Перемещение и разравнивание выгруженного грунта из автомобилей-самосвалов.

2. Содержание проездов на отвале.

3. Очистка кузовов автомобилей-самосвалов при их выгрузке.

При выполнении данных работ используются бульдозеры при работе на других видах строительства 79 кВт (108 л.с), автомобиль-самосвал, грузоподъемность до 7 т., в расценке учитываются все затраты, том числе машино-часы и человеко-часы.

В смете дополнительно для учета выполнения мероприятий по разработке грунта, содержащих негабаритные включения, по их удалению за пределы площадки принято 25% от общего объема выполнения работ по разработке скального грунта по локальному сметному расчету 02-02-01, который определен с применением повышающего коэффициента 1,475. При этом факт выполнения подтверждается справкой и исполнительной документацией.

Принятый сторонами порядок определения объема дополнительных работ является договорным и составляет 25% от общего объема грунта.

Таким образом, заказчик, дополнительно к ранее принятому повышающему коэффициенту (1,475), предусматривающему выполнение мероприятий по удалению за пределы площадки негабаритных включений включил оплату еще 25% от общего объема выполнения, который определен с применением повышающего коэффициента 1,475.

В расценку, которая применялась для оплаты выполненного подрядчиком дополнительного объема работ, входит весь комплекс работ согласно составу работ, определенному нормативными документами, а частично вид работ не подлежал выполнению (например, вспомогательные работы, связанные с перемещением экскаватора из забоя в забой).

Следовательно, весь комплекс земляных работ при отсыпке грунта в насыпь по локальному сметному расчету 02-02-01, дополнительных земляных работ по локальному сметному расчету 02-02 доп. 1, в том числе и работы с негабаритом, предусмотрен в расценках ТЕР и заактирован.

Как следует из материалов дела, сторонами подписаны акты о выполненных работах по форме КС-2, справки о выполненных работах по форме КС-3. Указанные работы ответчик принял и оплатил, в том числе с учетом вступившего в законную силу судебного акта по делу №А27-9238/2022.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в связи с поставкой ответчиком породы с включением несогласованной фракции, с учетом требований подрядчика о согласовании иной стоимости работ, сторонами во время исполнения договора производилось согласование и увеличение договорной стоимости выполняемых подрядчиком работ, в том числе на основании направляемых подрядчиком писем, путем применения повышающих коэффициентов, согласования большей стоимости фонда оплаты труда.

Доказательств предъявления заказчику спорных работ на сумму 138 290 292 руб., локальной сметы №02-02 доп.2 на ту же сумму до октября 2022 года истцом не представлено.

В силу статьи 716, пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан был приостановить выполнение работ до согласования заказчиком стоимости, и в случае отказа заказчика имел право одностороннем порядке заявить отказ от исполнения договора.

Однако подрядчик, являясь профессиональным субъектом в сфере строительства, о приостановлении работ не заявил, несмотря на неоднократно направляемые в адрес заказчика письма о согласовании иной стоимости, фактически продолжил их выполнение.

Отклонения от указанного стандарта в соответствии с пунктом 2 статьи 10, пунктом 2 статьи 716 ГК РФ лишает подрядчика права ссылаться на соответствующие обстоятельства.

Поскольку соглашение между сторонами на спорные работы не подписано, в случае выполнения дополнительных работ, истец принимает на себя риск несения неблагоприятных последствий.

Представленные истцом путевые листы сами по себе не подтверждают факт выполнения работ по сортировке породы методом многократной переэкскавации (в предъявленном истцом объеме трижды), поскольку составлены истцом в одностороннем порядке, на рассмотрение ответчику ранее настоящего судебного разбирательства ответчику не предоставлялись.

Кроме того, согласно пункту 8.1 договора с момента начала работ и до их завершения подрядчик должен вести общий журнал работ (форма КС-6), а также специальные журналы работ. Каждая запись в журнале должна быть подписана представителем заказчика. На основании пункта 8.2 договора общий журнал работ ведется по объекту с учетом каждого титульного участка работ. Журнал должен отражать весь ход производства строительно-монтажных работ, а также все обстоятельства связанные с производством работ. Согласно пункту 8.3 договора, общий журнал работ (форма КС-6) является обязательным приложением к Акту технической готовности выполненных работ, смонтированных конструкций и представляется ежемесячно при подписании актов выполненных работ по форме КС-2 на месте производства работ.

В силу условий договора подрядчик при выполнении определенного вида работ отражает объект и вид работ в журнале, однако в представленном журнале (в дело в электронном виде 31.05.2023 представлена выкопировка за период с 19.09.2017 по 25.09.2017), отсутствует производимый вид работ – многократная переэкскавация, в том числе указание на кратность переэкскавации, тогда как путевые листы за указанный период истцом представлены.

При осуществлении строительства, подрядчиком подготавливается Проект производства работ (ППР), в котором отражается вся технология работ и подлежащая согласованию с заказчиком.

Истцом не оспорено, что в подготовленном им для выполнения работ ППР отсутствует указание на выполнение работ по сортировке методом многократной переэкскавации, ее кратности.

Доводы истца о том, что необходимо учитывать сведения о выполнении работ исключительно из путевых листов не обоснованы применительно к условиям договора.

Доводы истца о преюдициально установленных в деле №А27-9238/2022 обстоятельствах выполнения подрядчиком работ по сортировке породы методом многократной переэкскавации правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку в указанном деле рассмотрены требования истца о взыскании стоимости работ по согласованной сторонами смете (02-02 доп. 1).

Согласно статьям 195, 196 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 данного Кодекса.

В соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В силу пункта 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Согласно пункту 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства.

Выполнение спорных работ в рамках договора №149/17 от 14.09.2017 не согласовано.

Истец, заявляя о выполнении спорных работ, указал, что фактически работы завершены в период до июля 2019 года.

Суд первой инстанции обоснованно указал на противоречие данной позиции представленным истцом путевым листам, из содержания которых следует, что предъявленные им в настоящем иске работы выполнялись в период 20.09.2017 по 30.05.2018. При разумном и добросовестном исполнении подрядчиком своих обязательств акты выполненных работ должны были быть предъявлены заказчику в течение 7 дней с момента выполнения работ, то есть не позднее 08 августа 2019 года, в связи с чем выполненные работы должны были быть оплачены в течение 7 дней после выставления актов приемки.

Согласно пункту 9.1 договора заказчик обязан приступить к приемке выполненных работ в течение 2-х дней после получения письменного сообщения подрядчика о их готовности к сдаче.

Подрядчик передает заказчику за 5 дней до начала приемки выполненных работ один экземпляр исполнительной документации, с письменным подтверждением соответствия переданной документации, фактически выполненным работам. Подрядчик обязан известить заказчика о готовности работы к приемке, а также о дате и времени приемки работ. Направление акта выполненных работ на подписание заказчику не является надлежащим извещением, если при этом отсутствует извещение о дате и времени приемки. Подрядчик предоставляет заказчику акты на все виды скрытых работ, акты испытаний и приема-передачи инженерных сетей (водопровод, канализация, вентиляция, отопление и др.). Стороны ежемесячно производят сдачу-приемку выполненных работ по завершению работ на соответствующем титульном объекте по мере готовности, подписывают акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справку стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Приемка выполненных работ в отчетном месяце производится заказчиком у подрядчика следующим образом:

подрядчик ежемесячно до 25 числа текущего месяца предоставляет заказчику в одном экземпляре: акт выполненных работ по форме КС-2 составленный на основании сметной документации; полный комплект исполнительной документации на выполненные подрядчиком работы с учетом изменений, внесенных в процессе строительства, с обязательным предоставлением общего журнала работ; акт приемки смонтированного оборудования; иные первичные документы по согласованию сторон.

Указанные документы подрядчик подписывает у заказчика с приложением подтверждающих документов либо получает мотивированный отказ в течение 15 рабочих дней.

Подрядчик в соответствии с подписанной исполнительной документацией и актом выполненных работ (форма КС-2), составляет справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в текущих ценах в 3-х экземплярах, счет, счет-фактуру и направляет заказчику для подписания до 30-го числа отчетного месяца.

Приемка выполненных работ осуществляется путем подписания актов выполненных работ по форме КС-2 совместно с представителями заказчика.

В соответствии с пунктом 6.1.11 договора подрядчик ежемесячно до 25 числа текущего месяца представляет заказчику один экземпляр акта фактически выполненных работ по форме КС-2 составленный на основании утвержденной сметной документации, исполнительную документацию, включающую акты освидетельствования скрытых работ, акты освидетельствования ответственных конструкций, перечень изменений, внесенных в процессе строительства и согласованных заказчиком, журналы общих и специальных работ, паспорта и сертификаты на материалы, а заказчик принимает и подписывает представленные документы подтверждающие выполнение работ, либо направляет мотивированный отказ в течении 5-ти дней.

После приемки заказчиком выполненных работ подрядчик в срок до 01 числа месяца следующего за отчетным месяцем представляет 2 экземпляра акта выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости работ (форма КС-3), отчета о использовании давальческих ТМЦ (форма М-29) и направляет счет-фактуру. В ресурсной ведомости к КС-2 подрядчик обязан обозначать ссылку на номер счета/счета-фактуры.

В материалы дела представлен акт рабочей комиссии о готовности к приемке в эксплуатацию выполненных работ по строительству объекта «Перенос автомобильной дороги Новокузнецк-Березово-Костенково на участке км19-км29». 1 этап от 22 июля 2019г (приложен к исковому заявлению в электронном виде), согласно которому предъявленный к приемке объект считать готовым для последующей приемки приемочной комиссией в эксплуатацию и пропуска транзитного транспорта.

Заявляя о выполнении спорных работ в период до июля 2019 года, истец не представил доказательств их предъявления заказчику ранее 14.10.2022 в порядке и сроки, установленные договором.

Как правильно указал суд первой инстанции, при условии окончания выполнения работ не позднее июля 2019 года, в силу условий договора истец должен был предъявить их к приемке до 25.07.2019, с учетом срока исполнения заказчиком обязанности на приемку - 2 дня, истечении 15 рабочих дней на получение мотивированного отказа (пункт 9.6.2), о нарушении своих прав истец мог и должен был узнать не позднее 16.08.2019.

23.08.2019 был подписан акт приемки законченного строительством объекта. В акте указаны сроки начала работ: сентябрь 2018г. и срок окончания работ: август 2019. К акту прилагается ведомость выполненных работ. Объект построен в соответствии с проектными решениями. Объект по решению приемочной комиссии принят в эксплуатацию. Работы приняты и оплачены. На момент подписания указанного акта подрядчик подтвердил фактически выполненные работы в соответствии с переданной документацией (пункт 10.3 договора).

Таким образом, истец должен был узнать о нарушении своих прав, связанных с уклонением от приёмки, отказом в приемке не позднее 25.09.2019 (2 дня обязанность заказчика приступить к приемке + 15 рабочих дней на мотивированный отказ).

Истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд 21.12.2022, принимая во внимание обязательный претензионный порядок урегулирования спора по договору с учетом разъяснений, изложенных в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 № 43, а также фактических обстоятельств ее направления 01.11.2022 и получения ответа 19.12.2022 (49 дней), срок давности на обращения с настоящими требования истцом истек 07.10.2022.

Довод истца о том, что о нарушении права он узнал с момента получения от заказчика письма от 17.03.2020 (представлено в электронном виде 19.04.2023), судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку указанное письмо направлено в ответ на предложенную истцом к согласованию смету №02-02 доп.2 иной стоимостью (12 145 659,60 руб.).

Доказательств, свидетельствующих о признании ответчиком спорной суммы, истец в порядке статьи 65 АПК РФ не представил. Представленная в материалы дела переписка между сторонами в период исполнения договора не содержит требований подрядчика о приемки спорных работ и их оплате в заявленном истцом размере.

Таким образом, истцом заявлены требования за пределами срока исковой давности.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Доводы апеллянта о том, что судом не дана оценка всем его доводам и представленным в материалы дела доказательствам подлежат отклонению, поскольку отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки каждого заявленного довода, не свидетельствует о том, что они не были учтены судом при принятии решения.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 08 июня 2023 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-24036/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДорСтрой» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий: Н.В. Марченко

Судьи: Р.А. Ваганова

М.Ю. Подцепилова