Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Любимовой А.Н., без использования средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (№ 07АП-7680/2020) на решение от 13.07.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-29251/2019 (судья Власов В.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Остин», г. Москва (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Кемерово третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – ФИО1, <...>. о признании незаконным решения от 21.10.2019,

без участия лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месту судебного заседания.

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Остин» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, УФАС КО) от 21.10.2019.

Суд в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – ФИО1.

Решением суда от 13.07.2020 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя. В рассматриваемом смс - сообщении отсутствует какая - либо информация, свидетельствующая о возможности воспользоваться поступившем предложением только определенным лицом, информацией, содержащейся в спорном смс-сообщении может заинтересоваться любое иное лицо, желающее воспользоваться преимуществом, предоставляемым магазином «O’STIN» в части приобретения трех вещей по цене одной и получением 2000 бонусов на следующую покупку. То есть, указанное сообщение адресовано неопределенному кругу лиц. Следовательно, такая информация должна расцениваться как реклама и к ней должны применяться положения Закона о рекламе.

В обоснование своих возражении УФАС по Кемеровской области ссылается на Письмо ФАС РФ от 27.06.2016г. № АД/43482/16 «Об отнесении к рекламе информации с личным обращением» и полагает, что данный документ носит нормативный характер и обязателен к применению

Общество с ограниченной ответственностью «Остин» в отзыве на апелляционную жалобу с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считает их необоснованными, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения; отзыв приобщен апелляционным судом к материалам дела на основании статьи 262 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд счел возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило заявление физического лица о наличии признаков нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) при распространении 26.04.2019 в 19 часов 57 минут посредством смс - сообщения рекламы на абонентский номер заявителя.

26.06.2019 определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России было возбуждено дело № 042/05/5-1041/2019 в отношении ООО «Остин».

При рассмотрении дела Кемеровским УФАС России установлено, что в нарушение правовых норм в спорной рекламе отсутствует существенная информация о том, что начисление 2000 бонусов возможно только после совершения покупки от 1000 рублей в магазине «Остин», а также указаны недостоверные сведения о периоде использования бонусов, в связи, с чем искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

21.10.2019 Комиссией Кемеровского УФАС России было вынесено решение о признании ООО «Остин» нарушившим требования пункта 4 части 3, части 7 статьи 5 Закона о рекламе при распространении недостоверной рекламы посредством смс – сообщения.

ООО «Остин», не согласившись с решением от 21.10.2019, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии законодательству принятого антимонопольным органом решения о контрактной системе, о нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьей 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Таким образом, время доказывания законности оспариваемого решения, его соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на административный орган, в данном случае на УФАС по КО.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", его целями являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании ч.1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с п.2 ст.18 Закона о рекламе, не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) Набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Как следует из ст.2 Федерального закона от 07.07.2003 года №126-ФЗ «О связи» для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия: Абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации:

электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным систем.

Соответственно, термин «реклама», примененный в п.1 ст.18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в ст. 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц.

При изложенных обстоятельствах довод УФАС по Кемеровской области о том, что спорное сообщение «3=2 на футболки и поло! + 2000 бонусов в подарок! 23.4-13.5» является рекламным не принимается апелляционным судом.

Кроме того, как верно установлено судом первой инстанции, вся позиция УФАС по Кемеровской области сводится к тому, что данное сообщение «3=2 на футболки и поло! + 2000 бонусов в подарок! 23.4-13.5» является рекламным, т.к. так написано в Ответе ФАС России (11.10.2019г. № АК/88778/19) на запрос Кемеровского УФАС, иных доказательств того факта, что данное сообщение является рекламным Кемеровское ФАС не приводит.

Довод Кемеровского УФАС, о том, что данное сообщение не направлено конкретному лицу, и произведено оно в рамках массовой рассылки об условиях акции, в суде первой инстанции, был оценен и исследован судом в совокупности с представленными доказательствами и обоснованно им отклонен.

Как верно отметил суд первой инстанции, абонент с номером 8 904 570 18 37 является участником клубной программы ООО «Остин», что подтверждается анкетой участника от 21.09.2012, которая так же подтверждает согласие на обработку персональных данных.

Участие в клубной программе «Остин» является двухсторонней сделкой, в рамках ГК РФ, выраженной в письменной форме, заключенной между ООО «Остин» и потребителем, желающим приобрести или намеренным приобретать товары под маркой «Остин», с использованием скидочных программ, предусмотренных Положением о клубной программе «Остин».

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что направляя сообщения, ООО «Остин» направляет их конкретному участнику клубной программы, который дал согласие на получение данных сообщений, в рамках законодательства о защите персональных данных.

Иные действия ООО «Остин», т.е. направление смс-сообщения неопределенному кругу лиц, были бы нарушением не только законодательства о рекламе, но и законодательства о защите персональных данных. Вместе с тем в объективной стороне вменяемого Заявителю административного правонарушения указание на данный факт отсутствует.

Кроме того, УФАС по Кемеровской области, в обосновании своих доводов ссылается на Письмо ФАС РФ от 27.06.2016 г. № АД/43482/16 «Об отнесении к рекламе информации с личным обращением» и полагает, что данный документ носит нормативный характер и обязателен к применению.

Согласно и. 1 Положения о ФАС России, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004г. № 331 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с и. 1 Правил подготовки; нормативных правовых актов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от: 13.08.1997г. № 1009 Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти (далее именуются - нормативные правовые акты) издаются на основе и во исполнение федеральных конституционных законов, федеральных законов, указов и распоряжений Президента Российской Федерации, постановлений и распоряжений Правительства Российской Федерации, а также по инициативе федеральных органов исполнительной власти в пределах их компетенции.

Согласно п. 2 Правил подготовки нормативных правовых актов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997г. №. 1009 нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.

Согласно раздела II Правил подготовки нормативных правовых актов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997г. № 1009 нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти подлежат регистрации Министерством юстиции Российской Федерации, которое ведет Государственный реестр нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. Представленное «Письмо» не проходило советующую процедуру Министерства Юстиции РФ, не было официально опубликовано, по своему содержанию и форме не является ни нормативным актом, ни актом толкования нормы права.

Письмо ФАС РФ от 27.06.2016г. N° АД/43482/16 «Об отнесении к рекламе информации с личным обращением» является внутриведомственным сообщением, не является нормой права, не имеет обязательной силы и не может быть положено в основу решения суда.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отметил, что, смс-сообщение: «3=2 на футболки и поло! + 2000 бонусов в подарок! 23.4-13.5», не является рекламой, т.к. не отвечает признакам, закрепленным в ст. 3 ФЗ «О рекламе», не содержит в своем составе объекта рекламирования, т.е. какого-либо товара или средства индивидуализации юридического лица, а так же адресовано конкретному лицу, участнику клубной программы ООО «Остин», который дал согласие на получение информационных сообщений.

Так же отсутствует сам факт предоставления покупателю недостоверной информации. Направленное сообщение содержит в своем составе ссылку на вэб-страницу с условиями акции «2000 бонусов за каждую 1000» - click.ru/FknTv, сроки проведения данной акции 23 апреля 2019 по 13 мая 2019г., но покупатель не выполнил условия данной акции, т.к. приобрел товары на 798 рублей, тогда как для получения 2000 бонусов необходимо приобрести товаров на 1000 рублей.

При этом акция, которая проводилась в период 12 марта 2019 года по 08 апреля 2019 года никакого отношения к направленному смс-сообщению не имеет. Информация о ней размещена в связи с тем, что бонусы начисленные в рамках данной акции были доступны для трат в период с 09 апреля 2019 года по 22 апреля 2019 года, а некоторые покупатели обращаются в магазин по окончании сроков траты бонусов.

Согласно п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно: согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой ГК РФ» оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть, признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны, согласно и. 2 ст. 10 ГК РФ.

При заключении сделки Заявитель полагал, что вторая сторона сделки так же действует добросовестно, т.к. не доказано иное, согласно ст. 10 ГК РФ, и соответственно, предоставит достоверные данные при заключении сделки.

При этом действующее, законодательство о рекламе, о защите персональных данных, о защите прав потребителей не содержит требований к Продавцу по проверки достоверности данных предоставляемых при заключении договора.

Судебная коллегия поддерживает обоснованный вывод суда первой инстанции о том, что спорное информационное сообщение в рамках Клубной программы ООО «Остин» о начислении бонусов и сроке их действия не попадает под определение рекламы, содержащейся в ст.3 соответствующего закона, а именно не направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, так как адресовано конкретному лицу ФИО1

Таким образом, антимонопольным органом не доказано факт совершения обществом нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить судебный акт в обжалуемой части, апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

Доказательств наличия обстоятельств, позволяющих суду при рассмотрении настоящего дела оценить обстоятельства дела иным образом, Кемеровским УФАС не представлено.

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию УФАС по Кемеровской области по делу, являлись предметом полного и всестороннего рассмотрения и оценки суда первой инстанции, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, выражают лишь несогласие с ними, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, снований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.07.2020 Арбитражного суда Кемеровской области по делу №А27-29251/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий К.Д. Логачев

И.И. Бородулина

С.В. Кривошеина