Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шимпф Е.В. рассмотрел в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области на решение от 11.05.2011 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Лежнин Д.Л.) и постановление от 01.09.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-353/2010 (судьи Хайкина С.Н., Музыкантова М.Х., Скачкова О.А.) по заявлению закрытого акционерного общества «Стройсервис» (650024, г. Кемерово, пр. Кузнецкий, 121; ИНН 4234001215; ОГРН 1024202052060) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области (650024, г. Кемерово, ул. Глинки, 19; ИНН 4205035918, ОГРН 1044205091435) о признании недействительным решения.

В заседании приняли участие представители:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области – Павлова В.Г. по доверенности от 28.12.2010, Евстигнеева Т.В. по доверенности от 28.12.2010,

от закрытого акционерного общества «Стройсервис» - Заеленчиц А.П. по доверенности от 01.09.2009, Забудская Н.Л. по доверенности от 11.01.2009.

Суд установил:

закрытое акционерное общество «Стройсервис» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области (далее – Инспекция) о признании недействительным решения Инспекции от 30.09.2009 № 132 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в части:

- начисления налога на прибыль организаций в сумме 5 855 778 руб.;

- начисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 11 041 163,49 руб.;

- начисления транспортного налога в сумме 1 241 437 руб.;

- начисления налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) в сумме 3 900 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату указанных налогов в виде штрафа в сумме 7 354 548,80 руб.;

- начисления соответствующих сумм пени.

Решением от 11.05.2011 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 01.09.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда, требования Общества удовлетворены частично: решение признано недействительным в части:

- доначисления налога на прибыль в сумме 291 930 руб., штрафа в сумме 58 386 руб., соответствующих сумм пени (пункт 1.3 решения);

- доначисления НДС в сумме 1 175 630,49 руб., штрафа в сумме 196 445,76 руб. соответствующих сумм пени (пункт 2.1 решения);

- доначисления штрафа по НДС в сумме 47 952 руб. (пункт 2.4 решения);

- доначисления НДС в сумме 958 321 руб., штрафа по НДС в сумме 1 610 600,60 руб., соответствующих сумм пени (пункт 2.7 решения);

- доначисления НДС в сумме 5 810 779 руб., штрафа по НДС в сумме 3 260 411,80 руб., соответствующих сумм пени (пункт 2.9 решения);

- доначисления налога на прибыль в сумме 235 800 руб., штрафа в сумме 47 160 руб., доначисления НДС в сумме 82 678 руб., штрафа по НДС в сумме 16 535,6 руб., соответствующих сумм пени (по взаимоотношениям с ООО «Инвестстрой», пункты 1.5; 2.17.2 решения);

- доначисления налога на прибыль в сумме 1 286 512 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 257 302,40 руб., доначисления НДС в сумме 964 884 руб., штрафа по НДС в сумме 67 589,40 руб., соответствующих сумм пени (по взаимоотношениям с ООО «Комплект», пункты 1.6; 2.17.3 решения);

- доначисления налога на прибыль в сумме 503 041 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 100 608,20 руб., доначисления НДС в сумме 762 712 руб., штрафа по НДС в сумме 152 542,40 руб., соответствующих сумм пени (по взаимоотношениям с ООО «Стройпроект», пункты 1.7; 2.17.5 решения);

- доначисления налога на прибыль в сумме 1 597 921 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 319 584,20 руб., доначисления НДС в сумме 416 167 руб., штрафа по НДС в сумме 61 867,20 руб., соответствующих сумм пени (по взаимоотношениям с ООО «Контур», ООО «Экстра», пункты 1.12; 2.17.4 решения);

- доначисления налога на прибыль в сумме 1 159 991 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 231 998 руб.,20 коп., доначисления НДС в сумме 869 993 руб., штрафа по НДС в сумме 173 998,60 руб., соответствующих сумм пени (по взаимоотношениям с ООО «Возрождение», пункты 1.9; 2.17.1 решения).

Производство по делу в части признания недействительными пункта 2.6 решения (доначисление НДС в сумме 34 182 руб., штрафа по НДС в сумме 3 140,60 руб.), пункта 3.6 решения (сумма НДФЛ 3 900 руб., сумма штрафа по НДФЛ 780 руб.), пункта 6.1 решения (сумма доначисленного транспортного налога 1 241 437 руб., сумма штрафа по транспортному налогу 248 287,40 руб.) прекращено ввиду заявленного отказа.

Требование о признании недействительным решения в части доначисления налога на прибыль в сумме 224 841 руб., штрафа по данному налогу в сумме 44 968,20 руб. (пункт 1.2 решения) оставлено без рассмотрения.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

С Инспекции взыскано в пользу Общества 115 612,50 руб. судебных расходов, в том числе 3000 руб. уплаченной государственной пошлины, 112 612,50 руб. судебных издержек в виде суммы, выплаченной эксперту за проведение судебной экспертизы.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит принятые по делу решение (постановление) отменить, и принять новый судебный акт.

Общество возражает против удовлетворения кассационной жалобы согласно отзыву.

В судебном заседании, назначенном на 07.12.2011 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) был объявлен перерыв в судебном заседании.

09.12.2011 в 11 часов 00 мин судебное заседание было продолжено.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности Общества, по результатам которой принято решение от 30.09.2009 № 132 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде взыскания штрафа в общем размере 7 401 652 руб.; также решением предложено уплатить налоги в общей сумме 18 377 800 руб. и пени в общем размере 5 779 087 руб.

Общество, не согласившись с решением от 30.09.2009 № 132, частично оспорило его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган, который своим решением от 16.12.2009 № 947 отказал в удовлетворении жалобы и утвердил решение Инспекции.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено АПК РФ.

Таким образом, судом кассационной инстанции проверяется законность и обоснованность принятых по делу судебных актов в части признания недействительным решения Инспекции в отношении пункта 2.7 (НДС 958 321 руб.), пункта 2.4. (штраф 47 952 руб.), пункта 2.9 (НДС 5 810 780 руб.), а также по эпизодам, связанным с доначислением (предложением уплатить) НДС и налог на прибыль (соответствующие суммы штрафа и пени) по взаимоотношениям Общества с контрагентами ООО «Возрождение», ООО «Инвестстрой», ООО «Комплект», ООО «Контур», ООО «Экстра», ООО «Стройпроект».

Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

1.Одним из оснований для доначисления налога на прибыль и НДС (пени, санкций) послужил вывод налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Возрождение», ООО «Инвестстрой», ООО «Комплект», ООО «Контур», ООО «Экстра», ООО «Стройпроект».

Основой для вывода налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды послужили, в том числе, следующие установленные налоговой проверкой обстоятельства.

В отношении ООО «Возрождение».

В соответствии с договором от 14.03.2007 № В/005/03 ООО «Возрождение» (в лице директора Рябова Е.И.) поставляло Обществу (в лице директора департамента металлов Мищенко В.В.) металлопродукцию.

Контрагент создан в соответствии с решением учредителя Рябова Е.И. от 18.09.2006, состоял на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Республике Алтай, директором назначена Польянова К.С.; адрес местонахождения: Республика Алтай, г.Горно-Алтайск, ул. Чорос-Гуркина,29. Решением учредителя от 17.10.2006 на должность директора назначен Рябов Е.И.; 06.03.2008 ООО «Возрождение» снято с налогового учета в связи с реорганизацией в форме слияния с ООО «Стрела» (г. Кострома).

Согласно допросу свидетеля Рябова Е.И., он с 2001 года является пенсионером, нигде не работал; в начале 2006 года утерял паспорт; данную организацию не учреждал, ничего о ней не слышал, документов на учреждение ООО «Возрождение» и доверенностей для осуществления регистрации предприятия не подписывал.

В отношении ООО «Инвестстрой».

Общество в 2006-2007 годах приобретало запасные части к горной технике у ООО «Инвестстрой» (г.Новосибирск) без составления договора в письменной форме на приобретение товарно-материальных ценностей (далее – ТМЦ) на основании счетов-фактур от 10.11.2006, 13.11.2006, 27.11.2006, от 01.12.2006, от 09.01.2007, от 10.01.2007. Оплата за полученные ТМЦ осуществлялась по факту поставки путем безналичного перечисления денежных средств. Представленные документы по сделке подписаны от имени контрагента Сорган Н.С.

ООО «Инвестрой» состоит на налоговом учете в инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска с 25.01.2006; учредитель и руководитель Сорган Н.С. относится к категории «массовых» учредителей; согласно протоколу допроса, Сорган Н.С. в январе-феврале 2006 года за вознаграждение предоставляла свой паспорт для регистрации организаций, никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Инвестрой» не имеет, документы не подписывала; адрес местонахождения контрагента по документам: г. Новосибирск, ул. Фрунзе, 3 (по месту регистрации не находится); последняя отчетность представлена за 12 месяцев 2006 года с минимальными суммами налога к уплате; 20.03.2008 организация снята с налогового учета в связи с реорганизаций в форме слияния с ООО «Орион» (г. Йошкар-Ола).

В отношении ООО «Комплект».

Между Обществом и ООО «Комплект» заключен договор поставки от 01.01.2007, согласно которому последнее обязуется поставлять ТМЦ партиями; наименование, ассортимент, количество и срок поставки каждой партии определяется заявкой покупателя и согласуется сторонами путем оформления товарной накладной и счетом-фактурой; поставка осуществляется поставщиком, либо самовывозом покупателем со склада поставщика, либо доставка железнодорожным транспортом.

Представленные документы по данной сделке (договор, счета-фактуры, товарные накладные) от имени контрагента подписаны Туктаровой Т.Г.

ООО «Комплект» состоит на налоговом учете с 25.10.2005 в инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска; последняя отчетность представлена за 3 квартал 2008 года; согласно учредительным документам местонахождение: г. Новосибирск, ул. Добролюбова, 31 (по данному адресу не находится); основной вид деятельности заявлен как оптовая торговля прочими пищевыми продуктами; учредитель и руководитель Туктарова Т.Г. относится к категории «массовых» учредителей и руководителей, согласно допросу за вознаграждение предоставляла свой паспорт для регистрации организаций, никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Комплект» не имеет, документы от имени организации не подписывала.

В отношении ООО «Стройпроект».

Согласно договору от 29.12.2006 № 20 между Обществом и ООО «Стройпроект» последнее обязуется поставить в адрес Общества ТМЦ и основные средства на общую сумму 4 237 288 руб. (стрелочный железнодорожный переезд, рельсы, шпалы, брус переводной, накладка б/у, кран башенный КБ, пути подкрановые, будка охранника, гараж металлический и т.д.)

ООО «Стройпроект» состоит на налоговом учете с 25.12.2006 в Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирска; с момента постановки на учет бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляло; по месту регистрации не находится; учредителем и руководителем заявлен Малетин А.А., который относится к категории «массовых учредителей», согласно протоколу допроса в декабре 2006 года терял паспорт, к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Стройпроект» отношения не имеет, документы не подписывал; 04.02.2009 снято с налогового учета в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) по решению регистрирующих органов.

Из допроса генерального директора Общества Николаева Д.Н. следует, что ООО «Стройпроект» является собственником указанных основных средств; согласно представленных документов приемку основных средств производил директор филиала Общества Рогов Д.А., который пояснил, что Общество в 2007 году приобрело у ООО «Инфро» земельный участок и здание офиса, в момент приобретения на земельном участке располагались следующие объекты: башенный кран, подкрановый путь, гараж металлический и т.д.

В то же время, по результатам налоговой проверки Инспекцией установлено, что в органах Ростехнадзора кран-погрузчик КБ-271 был зарегистрирован в собственности ООО «Инфро», затем в собственности Общества, то есть в собственности ООО «Стройпроект» данный объект никогда не находился.

В отношении ООО «Контур» и ООО «Экстра».

Согласно договору поставки от 01.02.2006 ООО «Контур» (продавец) обязуется поставлять в адрес Общества (покупатель) ТМЦ (поставка осуществляется партиями; наименование, ассортимент, количество и сроки определяются заявкой покупателя и согласуются сторонами путем оформления товарной накладной и счетом-фактурой; поставка осуществляется самовывозом, допускается доставка автотранспортом поставщика).

Обществом представлены документы, подписанные от имени контрагента Резниковым А.Д. (счета-фактуры, товарные накладные, выставленные с января по июнь 2006 года; с июня 2006 года по март 2007 года в адрес Общества выставляет счета-фактуры ООО «Экстра»). При этом договор поставки с ООО «Экстра» представлен не был, поскольку из объяснений Общества следует, что согласно уведомлению генерального директора ООО «Контур» данная организация 16.06.2006 прекратила свою деятельность в форме реорганизации путем присоединения к ООО «Экстра», которое является правопреемником всех прав и обязанностей ООО «Контур».

В ходе налоговой проверки Инспекцией установлено, что ООО «Контур» и ООО «Экстра» являются разными организациями, сведения в государственном реестре юридических лиц, подтверждающие реорганизацию данных организаций, отсутствуют.

ООО «Контур» состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска с 26.04.2005; отчетность представлялась последний раз за 9 месяцев 2006; зарегистрировано по адресу «массовой регистрации»; учредителем и руководителем является Резников А.Д., который относится к категории «массовых» учредителей и руководителей, согласно протоколу допроса паспорт им был утерян, к финансово-хозяйственной деятельности данной организации отношения не имеет, документы не подписывал; решением от 16.05.2006 руководителем назначен Дружинин А.В., который также относится к категории «массовых» руководителей.

ООО «Экстра» состоит на налоговом учете с 08.12.2005; зарегистрировано по адресу «массовой» регистрации г. Новосибирск, ул. Красина, 54; учредителем является Плют В.В., руководителем - Сафонов В.В., которые относятся к категории «массовых» учредителей и руководителей, согласно протоколам допроса указанные граждане отрицают свою причастность к деятельности контрагента, а также подписание каких-либо документов по сделкам.

У всех спорных контрагентов отсутствуют имущество, основные средства, необходимый персонал.

По результатам налоговой проверки Инспекция констатировала установленную совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что Общество в проверяемом периоде по взаимоотношениям с указанными контрагентами применяло схему уклонения от уплаты налогов путем заключения фиктивных договоров и использования фиктивного (формального) документооборота с целью искусственного завышения расходов на стоимость приобретенных основных средств, ТМЦ, а также с целью получения налоговых вычетов по НДС, и, как следствие, получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплате сумм налогов.

По мнению налогового органа, вышеуказанные контрагенты не осуществляли реальных операций по поставке товаров в адрес Общества (то есть, все сделки носят ничтожный характер), представленные налогоплательщиком товарные накладные не содержат всех обязательных реквизитов; материалами проверки установлено отсутствие факта оплаты за якобы поставленные ТМЦ и основные средства; расчетные счета были открыты неустановленными лицами (лицами, не являющимися законными либо уполномоченными представителями юридических лиц); движение денежных средств носило исключительно транзитный характер, поскольку перечисленные денежные средства, пройдя по «цепочке» через ряд организаций, обладающих признаками фирм-«однодневок», в конечном итоге обналичивались лицами, не имеющими никакого отношения к данным организациям; вышеуказанные контрагенты НДС в бюджет не уплачивали.

Согласно заключению эксперта, полученного в рамках проведенных почерковедческих экспертиз, документы от имени спорных поставщиков-контрагентов подписаны не заявленными руководителями, а другими лицами. Следовательно, первичные учетные документы контрагентов подписаны неустановленными лицами.

Суды, удовлетворяя требования Общества по эпизодам взаимоотношений с ООО «Инвестстрой», ООО «Комплект», ООО «Стройпроект», ООО «Возрождение», ООО «Контур», ООО Экстра», исходили из того, что Инспекцией не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие невозможность поставки Обществу товаров от вышеперечисленных контрагентов; организации были зарегистрированы в установленном порядке, сведения о них содержались в ЕГРЮЛ; регистрация не признана недействительной, что позволяло Обществу полагать, что контрагенты действовали легитимно и обладали необходимой для участия в гражданском обороте правоспособностью; хозяйственные операции с контрагентами отражены Обществом в бухгалтерском учете, поставленные контрагентом товары оплачены и оприходованы в установленном порядке, оплата полученных товаров осуществлялась Обществом через расчетный счет в безналичном порядке; выставленные контрагентами счета- фактуры соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ.

В ходе рассмотрения дела судом была назначена судебная почерковедческая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту Кемеровской лаборатории судебных экспертиз Минюста России.

Согласно заключению эксперта решить вопрос, кем, самими руководителями или кем-то другим выполнены подписи от их имени в договорах, счетах- фактурах, товарных накладных не представилось возможным. Эксперт указал, что при оценке результатов сравнительного исследования установлено, что различающиеся признаки, несмотря на их довольно значительный объем, не могут служить основанием для отрицательного вывода, так как из-за отсутствия свободных и экспериментальных образцов подписей невозможно проверить их устойчивость и дать им однозначную оценку: являются ли они вариантами признаков почерка проверяемого лица, не проявившимися в представленных условно-свободных образцах, либо это признаки почерка другого лица.

Суд указал, что при наличии указанного экспертного заключения проведенной судебной экспертизы он не может признать соответствующие заключения эксперта Зыкова И.А. в качестве безусловного и неоспоримого доказательства неподписания документов уполномоченными лицами.

Суд также сделал вывод, что содержащийся в оспариваемом решении вывод Инспекции о том, что руководители поставщиков не подписывали документы контрагентов, основанный на одних лишь их показаниях, не подкрепленный другими доказательствами, не может быть признан обоснованным.

Суд кассационной инстанции считает, что при оценке представленных налоговым органом доказательств судом были нарушены принципы оценки доказательств, установленные статьей 71 АПК РФ.

При наличии заключения эксперта (Зыкова И.А.), который по результатам исследования представленных ему документов сделал однозначный вывод о подписании документов неустановленными лицами, суд необоснованно установил приоритет заключения эксперта, данного по результатам проведения судебной экспертизы, учитывая его содержание.

Кроме того, вывод эксперта по результатам проведения судебной экспертизы не опровергает вывод эксперта по результатам налоговой проверки, поскольку по результатам судебной экспертизы не было однозначно установлено, что подписи сделаны теми лицами, в отношении которых проводилась экспертиза.

Поскольку допросы свидетелей являются самостоятельным доказательством по делу, то фактическое лишение представленных налоговым органом протоколов допроса доказательственной силы также не основано на нормах АПК РФ. Кроме того, некоторые из свидетелей были допрошены в судебном заседании.

В связи с тем, что суды нарушили нормы процессуального права, фактически исключив из числа доказательств по делу представленные налоговым органом экспертные заключения и допросы свидетелей (в том числе, данные суду в ходе разбирательства), что препятствует оценке доказательств в их совокупности и взаимной связи, что, в свою очередь, могло привести к принятию неверных судебных актов, решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции по эпизодам взаимоотношений Общества с ООО «Инвестстрой», ООО «Комплект», ООО «Стройпроект», ООО «Возрождение», ООО «Контур», ООО Экстра» подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить данные нарушения, всесторонне, полно и объективно исследовать все имеющиеся материалы с учетом выводов суда кассационной инстанции согласно данного постановления; также дать оценку доводам налогового органа относительно непредставления Обществом доказательств проявления должной осмотрительности при взаимоотношениях с ООО «Экстра», учитывая, что факт реорганизации подтверждается представлением соответствующей выписки из ЕГРЮЛ; дать оценку доводу налогового органа об отсутствии допустимых доказательств приобретения имущества у ООО «Стройпроект» с учетом требований пункта 9.1.10. постановления Госгортехнадзора России от 31.12.1999 № 98; материалам встречных проверок, представленных налоговым органом, а также соответствующим возражениям налогоплательщика; при необходимости предложить сторонам представить дополнительные доказательства.

2. Основанием для доначисления НДС в размере 958 321 руб. (пункт 2.7 оспариваемого решения) послужило то обстоятельство, что Общество в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 167, пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 154 НК РФ последовательно занижало налоговую базу в периоде 2006-2007 годов на суммы ТМЦ, числящиеся в остатках на конец отчетных периодов 2006-2007 годов по металлопрокату и горюче-смазочным материалам, которые приобретались налогоплательщиком для реализации транзитом.

Суды установили, что в проверяемом периоде Общество осуществляло перепродажу металлопроката и ГСМ транзитными поставками.

Отгрузка товара покупателям налогоплательщика осуществлялась непосредственно со склада поставщиков Общества. Договорами поставки было предусмотрено, что переход права собственности на ТМЦ наступает в момент передачи товара первому перевозчику. Соответственно, момент приобретения товара налогоплательщиком совпадает с моментом его дальнейшей перепродажи своим покупателям.

С учетом установленных обстоятельств суды поддержали вывод Инспекции, что Общество неправомерно отражало операции по реализации товаров не в момент их приобретения и принятия к учету, а в следующем налоговом периоде.

Но поскольку в ходе налоговой проверки было установлено, что в январе 2008 года НДС в размере 958 321 руб. был налогоплательщиком исчислен, отражен в соответствующей декларации и уплачен в бюджет, то суд пришел к выводу, что доначисление НДС произведено налоговым органом неправомерно.

Кассационная инстанция считает, что указанный вывод суда противоречит положениям пункта 4 статьи 166 НК РФ, согласно которому общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 НК РФ, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Ошибок при исчислении НДС по данному пункту оспариваемого решения за проверенный период судами установлено не было, в связи с чем не было оснований признавать решение Инспекции недействительным исключительно по причине искажения налогоплательщиком налоговой базы следующего налогового периода, даже если искажение сделано в сторону увеличения.

Кроме того, в соответствии со статьями 198, 201 АПК РФ арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными, если установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц:

- во-первых, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- во-вторых, нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности

Поскольку доначисление НДС в рассматриваемом случае было произведено в полном соответствии с нормами главы 21 НК РФ, что подтверждено судебными актами (то есть, соответствует закону), и налогоплательщик не лишен права откорректировать свои налоговые обязательства 2008 года (выходящего за период налоговой проверки), что свидетельствует о недоказанности нарушения прав и законных интересов налогоплательщика, то у судов не было оснований для признания недействительным оспариваемого решения Инспекции по настоящему эпизоду в части начисления НДС и соответствующих пени.

Штраф по статье 122 НК РФ по данному эпизоду Инспекцией исчислен в размере 1 610 600,6 руб.

Кассационная жалоба не содержит доводов относительно правомерности доначисления штрафа в указанном размере, поэтому в части признания недействительным решения Инспекции относительно начисления штрафа судебные акты не подлежат отмене (изменению).

При этом суд кассационной инстанции исходит из положений статьи 286 АПК РФ, а также учитывает статью 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

На основании изложенного принятые по настоящему делу судебные акты подлежат отмене в части признания недействительным оспариваемого решения Инспекции относительно доначисления НДС в сумме 958 321 руб., соответствующих пени.

Поскольку фактические обстоятельства по настоящему эпизоду, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но судами неправильно применены вышеуказанные нормы НК РФ и АПК РФ, суд кассационной инстанции считает возможным, отменив судебные акты по настоящему эпизоду, в указанной части принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

3. Основанием для привлечения налогоплательщика к ответственности согласно пункту 2.4 оспариваемого решения явилось, как указывает Инспекция, нарушение пункта 4 статьи 168, пункта 1 статьи 171 и пунктов 1, 23 статьи 172 НК РФ, поскольку Общество в течение 2007 года несвоевременно применялся вычет по НДС, предъявленному поставщиками и подрядчиками, когда расчет производился в неденежной форме (соглашение о зачете взаимных требований, взаимозачет).

Учитывая, что в кассационной жалобе в нарушение требований части 2 статьи 277 АПК РФ отсутствуют основания, по которым налоговый орган обжалует принятые по настоящему делу судебные акты относительно конкретных выводов судов о недоказанности обоснованности привлечения Общества к ответственности в виде штрафа в размере 47 952 руб., поскольку содержание кассационной жалобы сведено к изложению норм права, регулирующих порядок применения налоговых вычетов, который, как следует из содержания решения и постановления судов, судами под сомнение не поставлен, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения кассационной жалобы по настоящему эпизоду.

4.Основанием для доначисления НДС в размере 5 810 780 руб. явилось нарушение Обществом пункта 1 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 НК РФ, поскольку налогоплательщик неправомерно предъявил к вычету НДС в декабре 2007 года по товарам, принятым к учету по данным бухгалтерского учета, но не поступившим на склад.

Суд кассационной инстанции считает, что суды, руководствуясь положениями статей 171, 172 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 № 132, Положением по бухгалтерскому учету «Учет материально-производственных запасов» ПБУ 5/01, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришли к обоснованному выводу, что находящиеся в пути товары, принадлежащие в соответствии с нормами гражданского законодательства налогоплательщику, должны быть отражены в его бухгалтерском учете.

Кассационная инстанция не усматривает неверного толкования судами норм материального права, в связи с чем кассационная жалоба по данному эпизоду удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктами 2, 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 11.05.2011 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 01.09.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-353/2010 отменить:

- в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по крупнейшим налогоплательщикам № 1 по Кемеровской области № 132 от 30.09.2009 относительно доначисления налога на прибыль, НДС (соответствующих пени и санкций) по эпизодам взаимоотношений с ООО «Инвестстрой», ООО «Комплект», ООО «Стройпроект», ООО «Возрождение», ООО «Контур», ООО Экстра».

В указанной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

В указанной части принять по делу новый судебный акт – в удовлетворении заявленных требований отказать.

В остальной части принятые по настоящему делу судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий Г.В. Чапаева

Судьи С.А. Мартынова

Е.В. Поликарпов