Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Кремний» на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.08.2017 по делу № А27-4977/2017 (судья Ю.С.Камышова) по заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Кремний» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Кемерово, к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Кемерово, о признании недействительным решения № 146 от 15.11.2016 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной Строительная компания «Кремний» (далее - ООО СК «Кремний», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово (далее - Инспекция, налоговый орган) № 146 от 15.11.2016 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16.08.2017 по делу № А27-4977/2017 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО СК «Кремний» обратилось в апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на наличие реальных взаимоотношений общества с контрагентами ООО «Топстрой», ООО «Стройресурс», ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон», ООО «Снабресурс», выполнение данными обществами заявленных в первичных документах работ, поставку ТМЦ; общество само не имело возможности выполнить все работы, в связи с чем привлекло субподрядчиков, указанные контрагенты являются правоспособными юридическими лицами.

Подробно доводы общества изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами и просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители общества и Инспекции поддержали свои доводы.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей налогового органа и общества, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда не подлежащим отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО СК «Кремний».

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 25.07.2015 № 107, иных материалов проверки Инспекцией принято решение от 15.11.2016 № 146 о привлечении ООО СК «Кремний» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктами 1, 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), в виде штрафа в общем размере 23 913 331 руб.

Указанным решением обществу доначислены налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в общей сумме 60 802 411 руб. и начислены пени по статье 75 НК РФ в общей сумме 15 417 694 руб.

Не согласившись с указанным решением, общество обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Кемеровской области № 140 от 27.02.2017 решение Инспекции № 146 от 15.11.2016 оставлено без изменения.

Общество, полагая, что вышеуказанное решение Инспекции не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о правомерности выводов налогового органа по результатам проверки о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по сделкам с контрагентами.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела, отклоняя доводы апелляционной жалобы общества, исходит из следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из материалов дела следует, что основанием для принятия оспариваемого решения послужил вывод налогового органа об отсутствии финансово-хозяйственных отношений заявителя с контрагентами ООО «Топстрой», ООО «Стройресурс», ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон», ООО «Снабресурс».

Судом первой инстанции установлено, что в проверяемом периоде общество находилось на общей системе налогообложения и в соответствии со статьями 143, 246 НК РФ являлось плательщиком налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций.

Исходя из положений статей 169, 171, 172 НК РФ для предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету необходимо выполнение следующих условий: товары (работы, услуги), приобретены налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость; принятие к учету приобретенных товаров (работ, услуг), а также наличие соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие их к учету; наличие счетов-фактур по приобретенным у налогоплательщиков, состоящих на учете в налоговых органах Российской Федерации, товарам (работам, услугам).

В силу положений статьей 41, 247, 251 НК РФ право на уменьшение доходов на сумму произведенных расходов возникает при соблюдении налогоплательщиком следующих условий: 1) обоснованность (экономическая оправданность затрат); 2) документальное подтверждение затрат.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее- Постановление № 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления № 53).

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 указанного постановления).

Из положений Постановления № 53 следует, что доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

При оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка их достоверности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Налоговым органом установлено, что согласно представленным обществом документам в проверяемом периоде у него сложились финансово-хозяйственные взаимоотношения с контрагентами ООО «Топстрой», ООО «Стройресурс», ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон», ООО «Снабресурс» по приобретению строительно-монтажных работ, по поставке ТМЦ.

В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по НДС, понесенных расходов по налогу на прибыль, обществом были представлены в налоговый орган соответствующие договоры, счета - фактуры, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, товарные накладные по взаимоотношениям с названными контрагентами.

По результатам проверки основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС и расходов в целях исчисления налога на прибыль послужил вывод налогового органа об отсутствии реальных финансово-хозяйственных операций по выполнению строительно-монтажных работ, по поставке товара спорными контрагентами, о наличии недостоверных сведений в представленных на проверку документах, создании схемы ухода от налогообложения.

По взаимоотношениям общества с контрагентами установлено следующее.

ООО «Стройресурс», ООО «Топстрой», ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон» в течение проверяемого периода выполняло строительно-монтажные работы и осуществляло поставку ТМЦ, ООО «Снабресурс» - осуществляло поставку ТМЦ и оказало услуги доставки.

Недвижимое имущество, земельные участки, транспортные средства, лицензии у контрагентов отсутствуют; по юридическим адресам данные общества не находятся; отчетность за спорный период нулеваяили с минимальными показателями.

Лица, числящиеся руководителями данных обществ, доходы нигде не получали; на допрос либо не явились (ФИО6 – директор ООО «Райтек», ФИО7 – директор ООО «Финлайн», ФИО8 – директор ООО «Снабресурс»), либо затруднились ответить на вопросы (ФИО9 - директор ООО «Топстрой» - согласно объяснению в МРО УЭБ и ПК ГУ МВД России по Кемеровской области),либо показали, что фактически руководителями не являлись, документы не подписывали, зарегистрировали общество за вознаграждение (ФИО10 – директор ООО «Стройресурс», ФИО11 – директорООО «Эталон»).

Из анализа расчетных счетов контрагентов следует, что нормальную финансово-хозяйственную деятельность они не вели (отсутствуют платежи на заработную плату, в фонды, за коммунальные услуги, за аренду помещений и транспорта, уплату налогов и пр.).

В обоснование экономической необходимости заключения со спорными контрагентами договоров, общество ссылается на необходимость исполнения подрядных обязательств перед непосредственными заказчиками и отсутствие достаточных собственных трудовых ресурсов, необходимых для надлежащего исполнения им принятых на себя обязательств по выполнению работ на строительных объектах.

Между тем, как указано выше, у спорных контрагентов отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствуют основные средства, транспортные средства, имущество, трудовые ресурсы).

Свидетельские показания ФИО10, ФИО9, подтверждаются результатами почерковедческой экспертизы, согласно которым подписи от имени данных лиц в представленных налогоплательщиком документах по взаимоотношениям с ООО «Стройресурс», ООО «Топстрой» выполнены не ФИО10, ФИО9 соответственно, а другими (разными) лицами (заключение эксперта № 6/03-02 от 23.03.2016). Кроме того, по результатам почерковедческой экспертизы также установлено, что документы, представленные по взаимоотношениям с ООО «Эталон» подписаны не ФИО11 (директор согласно сведениям из ЕГРЮЛ). Данные обстоятельства подтверждают выводы суда первой инстанции о недостоверности сведений в первичных документах относительно указанных лиц, их подписавших.

Кроме того, при проверке установления факта выполненных работ, поставке ТМЦ для выполнения указанных работ установлено следующее.

ООО «Стройресурс», ООО «Топстрой», ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон» согласно представленным документам выполнили для обществаразличного рода строительно-монтажные работы на строительных объектах в г. Кемерово.

В соответствии с условиями указанных договоров подрядчик обязуется выполнить своими силами и средствами работы в соответствии с утвержденной проектной и технической документацией, с использованием, как материалов заказчика, так и материалов подрядчика. Кроме того, подрядчик обязуется назначить ответственного представителя подрядчика на объекте и письменно сообщить заказчику об этом, с указанием Ф.И.О., должности, телефонов для связи, прав представителя; выполнить предусмотренные в договоре работы собственными силами, в случае привлечения субподрядных организаций получить письменное разрешение на привлечение третьей стороны, подрядчик обязан обеспечить своевременное ведение исполнительной документации (журнал работ, акты на скрытые работы, исполнительные съемки), и в течение 5 дней после окончания работ предоставить заказчику всю документацию, оформленную по унифицированным формам, а также паспорта и сертификаты на примененные в ходе строительства материалы и оборудование, подрядчик обязуется до начала работ предъявить заказчику копию допуска на осуществление соответствующей строительной деятельности.

Как установлено судом журналы работ (журналы производства работ), акты на скрытые работы, исполнительные съемки, акты компенсации стоимости материалов, списки ответственных представителей подрядчиков с указанием Ф.И.О., должности, телефонов для связи, прав представителя по взаимоотношениям с ООО «Топстрой», ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон», ООО «Стройресурс» налогоплательщиком не представлены в ходе проверки; свидетельства СРО названных организаций также не представлены.

При анализе Инспекцией сайтаhttp ://www. gosnadzor.ru уставлено, что наличие СРО у данных организаций отсутствует, так же как и какие-либо разрешения на строительно-монтажные работы.

В представленных по требованию Инспекции актах-допусках для производства строительно-монтажных работ на ООО «Топстрой», ООО «Стройресурс» перечисленные в них лица (исполнители) - Горских А.Л., ФИО12, ФИО13, ФИО14 ФИО15, ФИО16, ФИО17 - не являются работниками ООО «Топстрой» и ООО «Стройресурс»; акты-допуски в отношении ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон» налогоплательщиком не представлены.

Директор ООО СК «Кремний» ФИО18 при допросе в качестве свидетеля пояснил налоговому органу, что ООО СК «Кремний» возникло на базе «Еврострой-2001», численность работников ООО «СК Кремний» доходила до 300 человек, численность машин собственных, арендованных и в лизинге - 35 постоянно работающих единиц, иногда больше; у ООО «СК Кремний» имеется собственный персонал для выполнения СМР, земляных работ, аренда техники по условиям договоров с физическими лицами осуществляется без экипажа, т.к. у ООО «СК Кремний имеется собственный экипаж, спецтехника (техника) бралась в аренду у ООО «Управление механизации», а также у физических лиц по договорам аренды; основным заказчиком является ОАО «Трест Кемеровопромстрой» (и его организации), он же является и основным поставщиком, поставляя строительные материалы, бетон, металл, также металл приобретается у ООО «Металлтрейд», ООО «Сибметсклад», «Промстройполимер», основной поставщик труб - «СтальинвестУрал»; мероприятия по охране труда и технике безопасности являются обязательными для всех лиц находящихся на объекте; работы на объектах ООО «СК Кремний» выполняются из собственных материалов, приобретаемых у поставщиков: ОАО «Трест Кемеровопромстрой», «СтальинвестУрал» и т.д.; на спорных объектах работы выполнялись собственными силами и подрядными организациями, кого из подрядчиков привлекали для выполнения работ - не помнит; организации ООО «Топстрой», ООО «Стройресурс», ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон», ООО «Снабресурс» знакомы, с данными организациями велась работа со времен работы в «Еврострой-2001», договоры, существовавшие с ООО «Еврострой-2001» был переделаны на договоры с ООО «СК Кремний», руководители данных организаций знакомы, однако точно назвать Ф.И.О. не может, полномочия должностных лиц не проверялись; доставка товара от ООО «Топстрой», ООО «Стройресурс», ООО «Снабресурс» осуществлялась, как транспортом поставщика, так и собственным транспортом, ТМЦ, полученные от данных организаций использовались в процессе производства; на каких объектах работали данные организации, не помнит; ООО СК «Кремний» рассчитывалось за выполненные работы, поставленные ТМЦ с ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон» перечислением на расчетный счет данных организаций; денежные средства переводятся третьим лицам на основании писем от организаций ООО «Топстрой», ООО «Стройресурс» (протокол №1 от 23.05.2016).

Главный бухгалтер ООО СК «Кремний» ФИО19 в ходе допроса пояснила, что ООО СК «Кремний» возникло на базе ООО «Еврострой-2001», численность ООО СК Кремний в 2013г. составляла 200 человек, в 2014г. около 240 человек, машины и механизмы имеются собственные, приобретенные в лизинг, а также арендованные у физических лиц; отбор поставщиков ведется по цене, наличию деловых связей в прошлом; подрядчиков обирает руководство в лице директора, заместителя директора, главного инженера; основным заказчиком и поставщиком является ОАО «Трест Кемеровопромстрой» и его организации; бетон и растворы поставляет ООО «ЗЖБИ», ООО «БРУ», трубы поставляло ООО «ПромстройполимерКузбасс», сантехнику- ООО «Промышленное снабжение»; работы на объектах ООО «СК Кремний» выполняются из материалов ООО СК «Кремний», которые приобретаются у ОАО «Трест Кемеровопромстрой», либо от других поставщиков, иногда это материалы собственного производства; взаимоотношения с организациями ООО «Топстрой», ООО «Стройресурс», ООО «Эталон», ООО «Финлайн», ООО «Райтек» - компетенция руководства ООО СК «Кремний», судя по документам, приходившим в бухгалтерию, данные организации выполняли строительно-монтажные работы, документы в бухгалтерию приносило руководство, на основании этого они включали их в бухгалтерский и налоговый учет; перечисление денежных средств АО «Газпромнефть-Кузбасс» и ООО «Газпромнефть-региональные продажи» с назначением платежа «За ГСМ за Топстрой» и «За ГСМ за Стройресурс» осуществлялось по распоряжению руководства (протокол №1 от 24.05.2016).

Допрошенные при проверке в качестве свидетелей работники ООО СК «Кремний» ФИО20 (инженер по охране труда и технике безопасности) и ФИО21 (специалист по охране труда и технике безопасности) пояснили, что организации ООО «Топстрой», ООО «Стройресурс», ООО «Эталон», ООО «Финлайн», ООО «Райтек» им не знакомы, инструктаж для данных организаций не проводили, информацией о выполнении работ данными организациями на объектах ООО СК «Кремний» не обладает, акты-допуски и наряды-допуски не составляли. Из представленных на обозрение ФИО21 актов-допусков указала, что ей знакомы следующие лица: ФИО13, ФИО22, ФИО23, ФИО14 - данные работники, как ей пояснили в организации, являлись прорабами и мастерами ООО «СК Кремний».

Из показаний работников ООО СК «Кремний» ФИО24 - инженера по сметной и договорной работе, ФИО25 – бригадира, ФИО26 - прораба, начальника ПТО, ФИО27 – бригадира, ФИО28 - мастера СМР (в настоящий момент инженера-геодезиста), ФИО29 - мастера СМР, также следует, что ООО «СК Кремний» специализируется на земляных, водопроводных и канализационных работах, работы на объектах были выполнены силами и персоналом самого общества, подрядчики не привлекались, ООО «СК Кремний» обладает достаточным персоналом, техникой и механизмами для выполнения любых работ без привлечения подрядчиков; организации ООО «Топстрой», ООО «Стройресурс», ООО «Эталон», ООО «Финлайн», ООО «Райтек» и их работники свидетелям не знакомы.

В качестве свидетеля Инспекцией была допрошена ФИО30 - главный специалист по организации производства ОАО «Трест Кемеровопромстрой» (заказчик общества), которая пояснила, что работы на объектах выполнялись из материалов ОАО «Трест Кемеровопромстрой» либо ООО «СК Кремний» при обязательном согласовании с генподрядчиком, точно сказать, чьими силами выполнялись работы, не может, скорее всего, силами исключительно ООО СК «Кремний», для привлечения субподрядчиков необходимо уведомить письменно заказчика, о субподрядчиках ООО СК «Кремний», транспорте (машинах и механизмах) ей ничего не известно.

Согласно представленному в Инспекцию штатному расписанию ООО СК «Кремний» за период с 2013-2014 г.г., в своей структуре имеет аппарат управления - 13 человек; отдел главного энергетика - 6 человек; отдел капитального строительства - 22 человека; автотранспортный цех - 14 человек; производственный участок № 1 - 19 человек; производственный участок №2 - 18 человек; а также службу главного инженера - 15 человек, согласно представленным табелям учета рабочего времени, ежемесячно у ООО СК «Кремний» работало от 125 до 159 человек.

Работникам ООО СК «Кремний», выполнявшим спорные работы на спорных объектах, согласно справкам 2-НДФЛ, табелям учета рабочего времени начислялась в проверяемом периоде заработная плата.

Из проведенного анализа договоров по аренде техники и путевых листов с физическими лицами, а также путевых листов (отрывных талонов), актов оказания услуг сторонних организаций при проверке установлено ежемесячное использование порядка 35 единиц собственной и арендованной техники, а также приобретение услуг автотранспорта, механизмов.

Также налоговым органом был установлен факт отсутствия оплаты спорным организациям, перечисленные ООО СК «Кремний» денежные средства на расчетные счета ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон» за выполненные работы в дальнейшем были обналичены.

Указанные обстоятельства подтверждают вывод суда первой инстанции, обоснованно поддержавшего выводы налогового органа о том, что налогоплательщик имел в наличии собственный персонал для выполнения работ (монтажников по монтажу стальных и железобетонных конструкций, сварщиков, бетонщиков, стропальщиков, арматурщиков, каменщиков, электромонтажников, подсобных рабочих, водителей, машинистов и пр.), свидетельство о допуске к определенному виду работ, которое было предоставлено заказчикам (ОАО «Трест Кемеровопромстрой», ООО «СУ № 4», ООО «Промстройиндустрия»; ООО «Промстрой-Каравелла», ООО «Парус», ООО «Промстрой-СЦ», ООО «Стройкомплект» (агент ОАО «Трест КемеровоПромСтрой»); ООО «Гостиный двор»; ОАО «Трест КемеровоПромСтрой»); ООО «ИСФ Новые технологии»; ООО «Новокузнецкое ДРСУ»; ООО «Управляющая компания жилищно-коммунальных услуг»; МП «Кемеровогорсвет»; ООО «Аквамаркет»), а также у него имелась как собственная, так и арендованная техника (без экипажа), для выполнения работ, заявленных как выполненные спорными контрагентами, в привлечении их к субподрядным работам отсутствовала необходимость. В актах освидетельствования скрытых работ на объектах, общих журналах работ на объектах, представленных заказчиками, в качестве лица или иных лиц, осуществляющих строительство, указано «ООО СК Кремний», другие лица не указаны.

Кроме того, из анализа представленных налогоплательщиком документов было установлено, что стоимость и объемы работ, заявленных как выполненных ООО «Стройресурс», ООО «Топстрой», ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон», превышает стоимость и объемы идентичных работ, принятых заказчиками у ООО СК «Кремний»; в ряде случаев установлено, что ООО «Стройресурс», ООО «Топстрой», ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон» спорные работы выполнены на несколько месяцев позже сдачи идентичных работ ООО СК «Кремний» Заказчиком.

При таких обстоятельствах правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что работы на объектах заказчиков выполнялись налогоплательщиком самостоятельно без привлечения контрагентов ООО «Стройресурс», ООО «Топстрой», ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон», соответственно, отсутствуют основания для применения вычета по НДС и принятия расходов по налогу на прибыль по указанным сделкам.

Относительно поставки товарно-материальных ценностей ООО «Снабресурс», ООО «Стройресурс», ООО «Топстрой» установлено, что данные контрагенты осуществляли поставку материалов налогоплательщику для выполнения СМР, в подтверждение факта поставки представлены только товарные накладные ТОРГ № 12.

Учитывая установленные обстоятельства относительно названных контрагентов (отсутствие реальной хозяйственной деятельности, неподтверждение факта приобретения спорных ТМЦ у контрагентов второго звена или изготовлении их самостоятельно), а также отсутствие доказательств доставки товара налогоплательщику (ТТН не представлены), подписание товарных накладных неустановленными лицами, неподтверждение факта отгрузки в значительных объемах ТМЦ (песок, цемент, щебень, бетон М200, пропан, углекислота, труба стальная, различного диаметра, металлоконструкции) с указанных в товарных накладных адресов (<...> Октября,11/2, 307; <...>; <...>, Б), по которым находятся административные здания с офисными помещениями; свидетельские показания мастера строительно-монтажных работ ООО СК «Кремний» ФИО31 (о том, что бетон поставлялся от заказчика ОАО «Трест КПС», ООО СК «Кремний» самостоятельно производит бетон и металлоконструкции), начальника цеха металлоконструкций ООО СК «Кремний» ФИО32 (о том, что ООО СК «Кремний» самостоятельно изготавливаются арматура, каркасы, сливы, откосы и другие изделия), то есть приобретение аналогичных ТМЦ у реальных поставщиков, а также изготовление их обществом самостоятельно; отсутствие оплаты налогоплательщиком за указанные ТМЦ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии сделок по приобретению налогоплательщиком ТМЦ у контрагентов ООО «Снабресурс», ООО «Стройресурс», ООО «Топстрой». Следовательно, представленные товарные накладные не могут быть приняты в качестве доказательств правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС и расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций.

Ссылку налогоплательщика на проявление им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку общество не представило доказательств действительного, разумного экономического смысла в заключении договоров с контрагентами. Как правильно указано судом первой инстанции, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента выражается не только в проверке правоспособности юридического лица, обусловленной государственной регистрацией, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденным удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Более того, налоговый орган привлек общество к ответственности по части 3 статьи 122 НК РФ (в части сделок по СМР), установив умысел в действиях общества на создание схемы ухода от налогообложения, с чем не соглашается общество.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

При проверке установлено, что общество умышленно формировало фиктивный документооборот, заключая договоры со спорными организациями, выполнение работ по которым проверяемым налогоплательщиком осуществлялось самостоятельно. Формируя фиктивный документооборот, налогоплательщик умышленно вносил недостоверные сведения в налоговые декларации по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, как правильно указано в решении суда, налогоплательщик не мог не осознавать противоправности своих действий, предвидел и желал наступления последствий (получение необоснованной налоговой выгоды): заведомо зная, что финансово-хозяйственные отношения с ООО «Топстрой», ООО «Стройресурс», ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон», ООО «Снабресурс» носили фиктивный характер, руководитель ООО СК «Кремний» ФИО18, умышленно подписывал бухгалтерскую отчетность и декларации по налогу на прибыль за 2013- 2014гг., налогу на добавленную стоимость за период со 2 квартала 2013г. по 4 квартал 2014г., содержащие недостоверные сведения в отношении указанных выше контрагентов; при отсутствии реальных хозяйственных операций с ООО «Райтек», ООО «Финлайн», ООО «Эталон», руководителем общества давались распоряжения о перечислении денежных средств на расчетные счета указанных организаций, а также третьим лицам «Газпромнефть-Кузбасс» и «Газпромнефть-региональные продажи».

Учитывая, что при рассмотрении дела в суде подтверждено, что общество намеренно совершало действия, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды, а его должностные лица осознавали противоправный характер данных действий, желали либо сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий, привлечение налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, является правомерным.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований налогоплательщика.

Доводы общества о том, что необоснованно судом первой инстанции принято во внимание заключение эксперта ФИО33, не обладающего специальными познаниями на проведение почерковедческой экспертизы, подлежат отклонению.

Как правильно указано в решении суда, наличие достаточных специальных познаний для производства почерковедческих судебных экспертиз подтверждается Сертификатом соответствия №00147 от 15.02.2016 Некоммерческого партнерства по повышению эффективности экспертного обеспечения судопроизводства «Коллегия судебных экспертов и экспертных организаций», г. Томск, Системы добровольной сертификации экспертов в области проведения судебных экспертиз и внесудебных исследований (Зарегистрирована в Едином реестре зарегистрированных систем добровольной сертификации Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии Российской Федерации).

Ссылку общества на недостаточное количество образцов почерка для исследования апелляционный суд также отклоняет, поскольку экспертом о невозможности проведения экспертизы по данному основанию не заявлено.

Довод общества о наличии смягчающих вину обстоятельств исследован судом первой инстанции и правомерно отклонен ввиду отсутствия таковых, учитывая также, что правонарушение совершено обществом намеренно, о чем указано выше.

Иные многочисленные доводы апелляционной жалобы изучены апелляционным судом и подлежат отклонению, как не влияющие на выводы суда первой инстанции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами, создании схемы ухода от уплаты налога на прибыль и НДС, сделанные по результатам исследования доказательств представленных Инспекцией и обществом в их совокупности и взаимной связи в порядке статьи 71 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Излишне уплаченная обществом государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета (статьи 104, 110 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.08.2017 по делу № А27-4977/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания «Кремний» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 09.10.2017 № 5.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий С. В. Кривошеина

Судьи Т. В. Павлюк

О. А ФИО1