Гражданский кодекс часть 1

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, Прокуратура Кировской области (ИНН: 4348006312, ОГРН: 1034316522899), Кировское областное государственное унитарное предприятие «Облкоммунсервис» (ИНН: 4346041093, ОГРН: 1024301317655), Кировское областное государственное автономное учреждение «Управление государственной экспертизы и ценообразования в строительстве» (ИНН: 4346008191, ОГРН: 1034316515970), Министерство энергетики и жилищно - коммунального хозяйства Кировской области (ИНН: 4345421582, ОГРН: 1154350002641)

о понуждении выполнить определенные действия,

установил:

Министерство строительства Кировской области (далее – истец, Минстрой) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к обществу с ограниченной ответственностью «Комплексные энергетические решения» (далее – ответчик, заявитель, ООО «КЭР») опонуждении выполнить определенные действия, а именно: обязать ответчика безвозмездно устранить недостатки и обеспечить работу по достижению котельной в пгт. Рудничный Верхнекамского района (далее – котельная) в соответствии с установленной в проектной документации и в техническом задании мощностью, а именно мощностью - 19 МВт в течение 30 (тридцати) дней с момента вступления решения суда в законную силу.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Прокуратура Кировской области (далее - Прокуратура), кировское областное государственное унитарное предприятие «Облкоммунсервис» (далее - КОГУП «Облкоммунсервис»), Кировское областное государственное автономное учреждение «Управление государственной экспертизы и ценообразования в строительстве» (далее – КОГАУ «Управление государственной экспертизы и ценообразования в строительстве»), Министерство энергетики и жилищно - коммунального хозяйства Кировской области (далее - Министерство ЖКХ).

В ходе рассмотрения дела истец неоднократно уточнял исковые требования. Окончательно исковые требования сформулированы истцом в заявлении от 14.06.2018 (т.8 л.д.70-73), где приведен перечень работ, который истец просит обязать выполнить ответчика с целью обеспечения мощности котельной 19 МВт.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 07.08.2018 исковые требования удовлетворены.

Ответчик с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить полностью и разрешить вопрос по существу.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции в обжалуемом решении не описал доказательства ответчика, а именно письмо от 03.02.2015 № УК/15-19, которым заявитель ставил в известность Департамент жилищно-коммунального хозяйства Кировской области о том, что все перечисленные в актах нарушения нанесли непоправимый урон оборудованию котельной п. Рудничный. Также суд не учел и не описал материалы искового заявления Прокурора Верхнекамского района Кировской области. При этом решение Ленинского районного суда по делу № 2-83/2017 подлежит немедленному исполнению КОГУП «Облкоммунсервис» и отложение исполнения данного решения может привести к срыву отопительного сезона. По мнению ответчика, не получил должную оценку в решении суда вывод эксперта (пункт 1.4 дополнительной судебной экспертизы № 1/02/2017). Тем самым ответчик был лишен права на судебную защиту. Также судом первой инстанции не учтена позиция КОГАУ «Управление государственной экспертизы», отраженная в письме от 29.11.2017 № 01-06/863. Поскольку назначенная судом экспертиза была поручена АНО «Судебная экспертиза», ранее проводившей экспертизу по уголовному делу в отношении работника КОГУП «Облкоммунсервис», в котором ответчик не участвовал, заключение экспертизы не может быть признано независимым. Непривлечение судом в дело АО «Бийский котельный завод» (производителя котлов), ООО «Дитех» и ФГБОУВО «Вятский государственный университет» свидетельствует о предвзятости судьи Арбитражного суда Кировской области к проводимой экспертизе. При этом непроведение комплексной судебной экспертизы с проведением технического аудита оборудования котельной привело к возложению на ответчика обязанности, не вытекающей из соглашения о государственно-частном партнерстве. Также судом не дана надлежащая оценка письменных возражений ответчика на заключение судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы. В заключении эксперта не содержится вывод о том, что работы по строительству котельной проведены в полном соответствии с техническим заданием, с нормативными требованиями и проектной документацией. Обратное экспертом тоже не установлено. Невозможно, эксплуатируя котельную с грубейшим нарушением технический норм, вывести котельную в отопительном сезоне на проектную мощность при наличии непроектного топлива, утечки воды из теплотрасс (4 куб.м./час) и вследствие того, что подпитка сетевого контура осуществляется сырой водой вместо химически очищенной, по результатам произведенных замеров, что говорит о загрязнении поверхности нагрева и необходимости их постоянной очистки.

Также в апелляционной жалобе ответчиком заявлено ходатайство о назначении (проведении) дополнительной комплексной судебной экспертизы с проведением технического аудита оборудования котельной.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать.

КОГУП «Облкоммунсервис» в отзыве на апелляционную жалобу просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать.

Министерство ЖКХ в отзыве на апелляционную жалобу также просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать.

Ответчик, Прокуратура, КОГАУ «Управление государственной экспертизы и ценообразования в строительстве», Министерство ЖКХ явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. От ответчика поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и указанных третьих лиц.

ЗаконностьрешенияАрбитражного судаКировской областипроверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 15 июня 2012 года между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства Кировской области (уполномоченный орган) и обществом с ограниченной ответственностью «Комплексные энергетические решения» (частный партнер) подписано соглашение о государственно-частном партнерстве для выполнения работ по проектированию и строительству объектов теплоснабжения Кировской области (далее – соглашение, т.1 л.д.10-29), по условиям пункта 1.3 которого частный партнер принимает на себя обязательства выполнить работы по проектированию и строительству объектов теплоснабжения Кировской области, а уполномоченный орган берет на себя обязательства приобрести результат деятельности частного партнера.

Согласно пунктам 1.4, 1.5 соглашения его объектом являются объекты теплоснабжения Кировской области, проектирование и строительство которых осуществляется в соответствии с настоящим соглашением; объект соглашения будет принадлежать Кировской области на праве собственности и подлежит передаче в казну Кировской области с момента подписания заказчиком-застройщиком и уполномоченным органом акта приема-передачи выполненных по соглашению работ.

Частный партнер обязуется на свой риск выполнить все работы по проектированию и строительству объектов соглашения в соответствии с техническим заданием (приложение № 1) и проектной документацией, изготовленной в ходе исполнения соглашения (пункт 1.7 соглашения).

В разделе 2 соглашения его стороны согласовали технико-экономические показатели и характеристики, которые необходимо достигнуть в результате выполнения работ на объектах соглашения. Работы на объектах соглашения производятся в соответствии с техническими заданиями, утверждёнными уполномоченным органом (приложение № 1), перечнем объектов (приложение №2), изготовленной во исполнение настоящего соглашения проектно-сметной документацией и критериями, заявленными частным партнером при подаче заявки на участие в конкурсе (пункт 2.1 соглашения).

Технико – экономические показатели объекта «Котельная на твёрдых видах топлива в Рудничном городском поселении Верхнекамского района» – мощность не менее 19 МВт.

Пунктом 4.2 соглашения определено, что обязательства частного партнера по сдаче результата работ считаются выполненными надлежащим образом после приемки уполномоченным органом проектной документации, имеющей положительные заключения государственный экспертиз по каждому объекту соглашения и выполнения работ по соглашению с подписанием актов форм КС-2, КС-3, КС-11.

Соглашением в обязанности уполномоченного органа входит выдача заказчику-застройщику и частному партнеру в течение 3 рабочих дней с момента подписания соглашения утвержденного технического задания и перечня объектов соглашения, а также утверждение проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, необходимой для выполнения работ на объектах соглашения (пункт 5.1.3 соглашения).

Частный партнер обязался до начала проектных работ согласовать с уполномоченным органом технические решения и требования к оборудованию, применяемому в (на) объектах соглашения; выполнить в срок до 01.04.2013 в соответствии с проектной документацией работы по проектированию и строительству объектов теплоснабжения Кировской области (пункт 5.4.1 соглашения).

Своими силами и за свой счет устранять допущенные по его вине в выполненных работах недостатки, которые могут повлечь отступления от технико-экономических параметров, предусмотренных в проектной документации и в настоящем соглашении (пункт 5.4.3 соглашения).

Руководствоваться действующими на время выполнения работ стандартами, правилами и другими нормативно-техническими документами, включая отраслевые стандарты и нормативы (пункт 5.4.6 соглашения).

Соглашением предусмотрен гарантийный срок продолжительностью на выполненные общестроительные работы – 5 лет с момента подписания акта формы КС-11; на применяемые материалы и оборудование – в соответствии со сроком, установленным заводом-изготовителем. Если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся дефекты, не позволяющие продолжить нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок продляется соответственно на период устранения дефектов по вине частного партнера. Частный партнёр несет ответственность за недостатки (дефекты) обнаруженные в пределах гарантийного срока, установленного настоящим соглашением (пункт 5.4.11 соглашения).

Согласно пункту 5.4.10 соглашения частный партнер обязался обеспечить объекты строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с проектной документацией.

В пункте 5.4.23 соглашения частный партнер обязался обеспечить качество выполнения всех работ в полном соответствии с проектной документацией, условиями соглашения.

Любое отклонение от проектных решений при производстве работ требует согласования с организацией, выбранной уполномоченным органом для осуществления строительного контроля и технического надзора до начала работ. Любое отклонение от требований нормативных документов является дефектом. Любое отклонение от требований проектной документации, без предварительного согласования с заказчиком-застройщиком, является дефектом (пункт 8.1 соглашения).

В соответствии с пунктом 13.2 соглашения стороны соглашения обязались соблюдать обязательный претензионный порядок урегулирования споров. Срок ответа на претензию – 10 календарных дней с момента её получения. В случае не урегулирования спора или неполучения ответа в установленный срок, спор подлежит разрешению в Арбитражном суде Кировской области.

Техническим заданием (т.1 л.д.22-25) на проведение проектных и строительно-монтажных работ в п. Рудничный предусмотрены цель работы – разработка проекта и строительство котельной для обеспечения объектов социальной сферы и жилья тепловой энергией; потребная мощность по данным МО без учета ГВС и потерь в теплосетях -12,094 Гкал/час (ориентировочные потери в сетях составляют 20 %, ориентировочный объем ГВС 20%, установленная мощность котельной подлежит уточнению по результатам проектных работ; основное топливо – фрезерный торф ГОСТ Р 50902-96; резервное топливо – отходы деревообработки; категория котельной – II вторая. Основные требования к проектным решениям: система отопления – закрытая, двухконтурная, контур теплосети 95/70 С, система отопления двухтрубная; система водоподготовки должна обеспечить подпитку контуров в необходимом объеме соответствующей по химическому составу воды время работы котельной в отопительном режиме – 231 сутки (ГВС-365); система контроля – визуально и автоматически; общая мощность - согласно проектных данных; технологическое оборудование котельной – ресурсное обеспечение на 1 МВт полезного отпуска (не более) расход топлива (торф влажностью до 50 % /свыше 55 % - 400/660 кг), крытый склад топлива: подача топлива и шлакоудаление механизированное, теплообменник определяется проектом, техническим заданием определены границы проектирования и строительства. Проектно-сметная документация на объект должна иметь положительное заключение государственной экспертизы Кировской области. Исходные данные и разрешительные документы для проектирования предоставляются заказчиком.

Соглашением о порядке приемки результатов работ от 18.10.2013 стороны соглашения подтвердили, что основанием подписания акта формы КС-11 по объекту теплоснабжения является окончание в отношении него работ, позволяющих использование данного объекта теплоснабжения в качестве источника теплоснабжения, в том числе пусконаладочных работ. Стороны допускают возможность подписания акта КС-11 до окончания выполнения сопутствующих работ, в том числе по благоустройству, не влияющих на эксплуатацию объекта теплоснабжения, с указанием о переносе сроков выполнения таких работ в пункте 11 формы акта КС-11. По результатам приемки работ обеспечивается подписания акта по форме КС-11, акта о выполнении всего объема работ по объекту теплоснабжения.

Письмом от 31.01.2013 № 2-1/4-1 ЗАО «ВяткаТорф» на запрос ответчика представило характеристики фрезерного торфа, в том числе месторождения «Дымное» Верхнекамского района: содержание влаги 48-52%, зольность торфа 4,1%, теплотворная способность 2100-2350 ккал/кг (т.5 л.д.41).

Проектная документация, включая смету, по объекту капитального строительства «Котельная на твердых видах топлива в Рудничном городском поселении Верхнекамского района Кировской области тепловой мощностью 19 МВт» получила положительное заключение государственной экспертизы № 43-1-3-1093-13 (утверждено 06.05.2013, т.3 л.д.113-126). В проектной документации отражены тепломеханические решения: топливо основное – фрезерный торф, месторождение «Дымное», теплотворная способность 2300 ккал/кг, расчетная мощность котельной 19 МВт.

29.06.2014 подписан акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 (т.1 л.д.99-101), предъявлен к приемке объект – котельная на твердых видах топлива в Рудничном городском поселении Верхнекамского района Кировской области. В акте отражено, что проектно-сметная документация утверждена распоряжением Департамента ЖКХ Кировской области 27.08.2013 № 3-ГЧП, в соответствии с положительным заключением государственной экспертизы Кировской области от 06.05.2013 № 43-1-3-1093-13. В акте отражена проектная и фактическая мощность котельной – 19 МВт, вариант А для всех объектов, кроме жилых. Указано, что на объекте установлено предусмотренное проектом оборудование в количестве, согласно актам о его приемке после индивидуального испытания и комплексного опробования, внешние наружные коммуникации водоснабжения, канализации, теплоснабжения, энергоснабжения и связи обеспечивают нормальную эксплуатацию объекта и приняты пользователями – эксплуатационными организациями.

Из протокола рабочего совещания от 09.07.2014 (т.2 л.д.15-17) по реализации соглашения о государственном частном партнерстве в части эксплуатации котельной и выполнения гарантийных обязательств следует, что комиссией установлен срок для выполнения пуско-наладочных испытаний на котельной пгт. Рудничный Верхнекамского района, позволяющих достичь проектную теплопроизводительность котлоагрегата № 3 при использовании фрезерного торфа в качестве основного вида топлива в течение не менее 72 часов в срок до 01.08.2015, а также срок для проведения пусконаладочных испытаний, позволяющих достичь проектную теплопроизводительность котлоагрегатов и в целом котельной при использовании фрезерного торфа в качестве основного вида топлив в течение не менее 72 часов в срок до 15.09.2015. Указанный протокол подписан, в том числе представителями управляющей организации ООО «КЭР».

Из актов по результатам работ на котельной от 22.01.2015, 27.01.2015 (т.1 л.д.95-98), переписки между сторонами (письма от 27.08.2014, от 10.12.2014, от 25.12.2014, от 29.01.2015, от 03.02.2015 с приложением технического отчета ООО «КЭР» (т.1 л.д.102-122, т.2 л.д.21,29,34), от 16.02.2015, от 20.02.2015, от 03.03.2015, от 12.03.2015, от 17.03.2015, от 25.03.2015, 01.04.2015, от 01.06.2015, от 15.09.2015, от 23.09.2015, 19.10.2015), обращений в Департамент ЖКХ Кировской области администрации Верхнекамского района (от 03.12.2015, т.1 л.д.123), протоколов рабочих совещаний комиссий от 04.02.2015, от 16.01.2015, от 20.02.2015, усматривается, что котельная имеет недостатки, а также не выдает требуемую проектную мощность 19 МВт, при этом ООО «КЭР» полагает, что недостатки являются эксплуатационными.

На недостатки в работе котельной, на отсутствие заявленной мощности котельной - 19 МВт неоднократно указывала эксплуатирующая организация КОГУП «Облкоммунсервис» в письмах, адресованных в Департамент жилищно-коммунального хозяйства Кировской области, представленных в материалы дела. 22.05.2015 эксплуатирующей организацией направлен перечень неисправностей по котельной.

23.07.2015 утверждена программа технологических мероприятий на котельной с целью проверки работы основного оборудования котельной после проведения технологических мероприятий, способствующих повышению основных параметров теплоносителя. Мероприятия приостановлены до начала отопительного сезона (т.2 л.д.77-82).

Актом от 26.02.2016 (т.2 л.д.97), составленным в соответствии с программой проведения режимно-наладочных испытаний КОГУП «Облкоммунсервис», подписанным представителем ООО «КЭР» зафиксировано, что оборудование котельной находится в технически исправном состоянии и готово к выполнению пуско-наладочных работ.

Претензией от 12.07.2016 Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Кировской области уведомило ответчика о необходимости устранения недостатков результата работ, потребовало обеспечения мощности котельной не менее 19 МВт (т.1 л.д.30-32).

В ответ на указанную претензию ответчик сообщил, что недостатки являются эксплуатационными, по которым частный партнер не может нести гарантийных обязательств (т.1 л.д.33-36).

Неисполнение ответчиком требований истца об устранении недостатков выполненных работ, выявленных в период гарантийного срока, необеспечение заявленной проектом мощности котельной, послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Из заключения судебной экспертизы по уголовному делу № 59503 АНО «Судебная экспертиза», составленного 29.04.2016-21.06.2016 (т.3 л.д.4-20, 40-44), следует, что работы по строительству котельной, расположенной по адресу: Кировская обл., Верхнекамский район, пгт. Рудничный, ул. Лесная, не соответствуют проектной и рабочей документации в части тепломеханических решений: установлены пластинчатые теплообменники (ПТО) Alfa-Laval М15-BMF (мощность 8 МВт) 2 штуки и Alfa-Laval Т20 (мощность 9,5 МВт) 1 штука, вместо запланированного в проектной и рабочей документации трех ПТО Alfa-Laval Т20, из которых 2 в работе, 1 в резерве. При остановке хотя бы одного теплообменника не обеспечивается проектная мощность котельной – 19 МВт. Установлен скребковый транспортер топливоподачи GT-650K ЗАО «Techno Wood» вместо запланированного в рабочей документации ООО «Нэст», Украина. Котельная при условии использования топлива, предусмотренного проектной документацией, выдавать установленную мощность может не в длительном, а только в кратковременном режиме по причинам: выдаваемую, установленную проектом мощность обеспечивают 3 работающих теплообменника (ПТО), а не 2 рабочих и 1 в резерве, отсутствует резервная нитка топливоподачи, емкости бункеров не обеспечивают длительную работу котлов без снижения мощности, при работе котлов с допустимой минимальной теплотворной способностью топлива (2100 Ккал/кг, что указано в письме ЗАО «Вятка Торф») не обеспечивается номинальная производительность котлов (19 МВт) ввиду увеличения загрузки котлов по топливу (требуется увеличение производительности систем топливоподачи и золоудаления), заключение о возможной длительной и бесперебойной работе основного и вспомогательного оборудования котельной с номинальной установленной мощностью (19 МВт) можно сделать только по результатам комплексного испытания в течение 72 часов с составлением акта рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного апробирования, согласно СП 68.13330.2011). При условиях использования резервного топлива (щепа), предусмотренного проектной документацией, нормальное функционирование котельной возможно.

Решением Ленинского районного суда города Кирова от 01.03.2017 удовлетворены исковые требования Прокурора Верхнекамского района в интересах неопределенного круга лиц, суд обязал КОГУП «Облкоммунсервис» обеспечить теплоснабжение потребителей тепловой энергии Рудничного городского поселения Верхнекамского района Кировской области от источника тепловой энергии (котельной, расположенной по адресу: Кировская область, Верхнекамский район, п. Рудничный, ул. Лесная), соответствующего по параметрам, установленным схемой теплоснабжения, утвержденной постановлением администрации Рудничного городского поселения от 31.03.2016 № 53; а также ООО «КЭР» обязал обеспечить выдачу котельной, расположенной по адресу: Кировская область, Верхнекамский район, п. Рудничный, ул. Лесная, установленной проектом мощности в длительном режиме путем установки 3 теплообменников Alfa-Laval T20 (мощность 9,5 Мвт каждый), обеспечить резервную нитку топливоподачи, установить скребковый транспортер топливоподачи, увеличить емкости бункеров котлов для обеспечения длительной работы котлов без снижения мощности, обеспечить номинальную производительность котлов (19МВт) с допустимой минимальной теплотворной способностью топлива (т.3 л.д.67-73).

Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Кировского областного суда (т.5 л.д.43-50) производство по делу в части требований к ООО «КЭР» прекращено за неподведомственностью, в остальной части решение оставлено без изменения.

В материалы дела представлено заключение по экспресс-обследованию котельных (т.4 л.д.22-29), в том числе спорной котельной, проведенному ПАО «Т Плюс», филиалом «Кировский» (направлено 30.12.2016), согласно которому имеются общие недостатки в работе котельных. Так, система подачи топлива выполнена в нарушение СП 89.13330.2012 Котельные установки (актуализированный СНиП II-35-76 «Котельные установки») без бункеров топлива на котлах, обеспечивающих запас работы на 1,5 часа, при трехсменной работе должна быть двухниточная система топливоподачи, транспортер топлива от склада к котлам рассчитан на насыпную массу топлива 350 кг/м3, насыпная масса торфа при влажности 45% - 400 кг/м3, что приводит к перегрузке элементов транспортера. Относительно спорной котельной в заключении отмечена недостаточная мощность оборудования, так как при максимальном теплопотреблении (согласно проекту 19 МВт) при останове 1 наиболее крупной единицы оборудования оставшееся (12 МВт) не обеспечивает 70% подключенной нагрузки (13,3 МВт). При сжигании торфа влажностью более 50 % отмечен эффект напрессовывания топлива под направляющие скреперных питателей приведший к останову склада топлива «живое дно». При низких температурах наружного воздуха (-15 С) на пластиковых скребках питателя топлива намораживается корка, приводящая к заклиниванию скребков и их обрыву.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по вопросам о техническом состоянии котельной, наличии оборудования, технической возможности и необходимости проведения ремонтных работ на объекте, определения вида работ и состава необходимых работ.

Определением от 23.12.2016 (т.2 л.д.144-147) судом назначена экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Вятка-Промэксперт», эксперту Рыбакову Алексею Владимировичу. Перед экспертом на рассмотрение поставлены следующие вопросы: 1) Имеют ли место недостатки в работе котельной: достигается или нет при работе котельной в пгт. Рудничный Верхнекамского района Кировской области установленная в проектной документации и техническом задании мощность – 19 МВт?; 2) При наличии недостатков и не достижении при работе котельной в пгт. Рудничный Верхнекамского района Кировской области установленной мощности, укажите причины недостатков и способы устранения недостатков; 3)Какова стоимость устранения недостатков.

Поскольку полученное заключение не соответствовало требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе не содержало записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, судом первой инстанции указанное доказательство не принято ввиду отсутствия оснований для вывода о соответствии экспертного заключения требованиям процессуального закона об относимости, допустимости и достоверности доказательств. Суд не привлекал к участию в деле специалиста в порядке статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик заявил ходатайство о назначении дополнительной или повторной судебной экспертизы. Ответчиком представлен ответ АО «Бийский котельный завод» от 15.03.2017 № ПИ-219-2017 (т.3 л.д.93-94), согласно которому надежная и продолжительная работа котлов возможна только при соблюдении требований к качеству питательной и котловой воды, проведение пуско-наладочных работ, гарантийных испытаний оборудования с целью вывода его на паспортные параметры должно выполняться только при сжигании проектного/расчетного топлива по заранее согласованным программам испытаний. Из текста запроса ООО «КЭР» от 01.03.2017 № 326/03 следует, что невозможность достижения котельной максимальной тепловой производительности ответчик связывает с грубыми нарушениями при эксплуатации котельной (.3 л.д.95-97).

Обществом представлена презентация по котельным в Кировской области, для подтверждения доводов о наличии эксплуатационных недостатков в работе котельной (т.4 л.д.52-97).

Определением от 01.06.2017 (т.4 л.д.40-44) судом первой инстанции назначена экспертиза, производство которой поручено Автономной некоммерческой организации «Судебная экспертиза» (610020, г. Киров, ул. Карла Маркса, д. 21, оф. 227) экспертам Рыжакову Антону Сергеевичу, Овечкину Сергею Анатольевичу. Перед экспертом на рассмотрение поставлены следующие вопросы:

1) Имеют ли место недостатки в работе котельной в пгт. Рудничный Верхнекамского района, достигается или нет установленная в проектной документации и техническом задании мощность – 19 МВт;

2) при наличии недостатков и не достижении при работе котельной в пгт. Рудничный Верхнекамского района установленной мощности необходимо выяснить причины их возникновения, в том числе указать, имели ли место отступления от требований технической документации, строительных норм и правил, являются ли недостатки эксплуатационными;

3) возможно ли устранение недостатков при выполнении перечня работ, указанных истцом, все ли работы являются необходимыми, а именно: разработать проектно-сметную документацию и выполнить работы:

- установить в котельной 3 теплообменника Alfa-LavalТ20 (мощностью 9,5 МВт каждый);

- установить резервный транспортер подачи топлива с производительностью достаточной для работы котельной мощностью 19 МВт в случае выхода из строя основного транспортера топливоподачи;

- увеличить емкость бункеров котлов для обеспечения длительной работы котлов без снижения мощности;

- устранить недостаточную производительность системы подачи топлива «живое дно», путем проведения её реконструкции для обеспечения мощности котельной 19 МВт;

- устранить перегрузку элементов транспортеров топливоподачи путем проведения её реконструкции для обеспечения мощности котельной 19 МВт;

- устранить «дефицит мощности котельной» путем монтажа дополнительного котла с установленной мощностью согласно проекту;

- пароли системы управления котельной на базе SKADA SIMENS LOGO передать обслуживающей организации;

-перенастроить систему погодного регулирования путем перепрограммирования ПИД-регулятора 3-х ходового клапана для правильной работы котельной в автоматическом режиме;

- электрическое оборудование и средства автоматики котельной выполнить пыленепроницаемого и взрывозащитного типа;

- провести режимные работы по комплексной наладке оборудования котельной с использованием фрезерного торфа по ГОСТ Р 50902-2011 (взамен ГОСТ Р 50902-96) минимальной теплотворной способности с достижением мощности котельной 19 МВт в течение не менее 72 часов.

Возможно ли устранение недостатков в работе котельной иным способом? Какие работы необходимо выполнить для этого?

Из заключения судебной экспертизы по делу (т.4 л.д.102-132), дата составления 05.06.2017 -29.06.2017 следует, что мощность котельной 19 МВт не достигается. В заключении отражено, что визуальный осмотр проводился 25.05.2016, в рамках уголовного дела 59503. Перечень недостатков содержится в экспертном заключении в виде таблицы (т.5 л.д.110-111), экспертами установлено, что все недостатки не являются эксплуатационными. Перечень мероприятий, необходимых для устранения недостатков приведен экспертами при ответе на вопрос 3 (т.5 л.д.113).

Определением от 24.07.2017 (т.5 л.д.82-84) судом первой инстанции назначена дополнительная экспертиза, производство которой поручено автономной некоммерческой организации «Судебная экспертиза» (610020, г. Киров, ул. Карла Маркса, д. 21, оф. 227) экспертам Рыжакову Антону Сергеевичу, Овечкину Сергею Анатольевичу. Перед экспертом на рассмотрение поставлены следующие вопросы:

1) возможно ли без проведения комплекса работ по замене оборудования и установке дополнительного оборудования (пункты 1-7), указанного в ответе на вопрос № 3 в экспертном заключении от 29.06.2017, добиться установленной в проектной документации и техническом задании мощности котельной – 19 МВт:

- с использованием основного топлива, предусмотренного техническим заданием на проведение проектных и строительно-монтажных работ и проектом (фрезерный торф ГОСТ Р 50902-96)?

- с использованием фрезерного торфа по ГОСТ Р 50902-2011?

2) чем обусловлена необходимость использования при проведении режимных работ по комплексной наладке оборудования котельной фрезерного торфа по ГОСТ Р 50902-2011 взамен ГОСТ Р 50902-96?

Из заключения дополнительной судебной экспертизы по делу, дата составления 27.07.2017 -17.08.2017 (т.5 л.д.92-105), следует, что без проведения работ по замене оборудования и установке дополнительного оборудования добиться мощности котельной 19 МВт невозможно, необходимость использования фрезерного торфа по ГОСТ Р 50902-2011 взамен ГОСТ Р 50902-96 обусловлена тем, что ГОСТ Р 50902-96 не действует с 2011 года.

Письмом от 16.07.2012 № 2-1/7-4 на имя директора КОГКУ «УКС» ЗАО «ВяткаТорф» указало качественные характеристики фрезерного торфа, в том числе по месторождению «Дымное»: зольность 4,3-4,4; теплотворная способность 2261-2333 ккал/кг (т.10 л.д.14-15).

Письмом от 07.02.2013 № 07/02-13 ответчик запросил у ЗАО «ВяткаТорф» подтверждение о готовности поставки торфа по ГОСТ Р 50902-2011, начиная с отопительного сезона 2013-2014 года, в том числе на котельную поселка Рудничный. В ответ на письмо ЗАО «ВяткаТорф» сообщило о наличии технической и ресурсной возможности поставки торфа в объеме 22 151 тыс. тонн натуральной влажности в год (т.6 л.д.53,54).

Согласно ответу КОГАУ «Управление государственной экспертизы и ценообразования в строительстве» от 18.10.2017, указанное письмо послужило основанием для снятия замечания по подтверждению лимитированной поставки фрезерного торфа (т.6 л.д.55).

25.12.2017 Министерство строительства Кировской области обратилось в арбитражный суд с ходатайством о проведении дополнительной экспертизы (т.7 л.д.1-4).

Определением от 09.01.2018 (т.7 л.д.12-14) судом первой инстанции назначена дополнительная экспертиза, производство которой поручено Автономной некоммерческой организации «Судебная экспертиза» (610020, г. Киров, ул. Карла Маркса, д. 21, оф. 227) экспертам Овечкину Сергею Анатольевичу, Китаевой Оксане Александровне. Перед экспертом на рассмотрение поставлены следующие вопросы:

1) Каково техническое состояние оборудования котельной в пгт. Рудничный Верхнекамского района?

2) Какова выдаваемая под нагрузкой максимальная мощность котельной в пгт. Рудничный Верхнекамского района, с применением основного вида топлива – фрезерного торфа, добытого на месторождении «Дымное» Верхнекамского района Кировской области?

3) Соответствует ли работа котельной, расположенной в пгт. Рудничный Верхнекамского района Кировской области утвержденной схеме теплоснабжения пгт. Рудничный Верхнекамского района Кировской области при проведении комплексной проверки работы котельной, при определении фактической мощности котельной, выдаваемой под нагрузкой, с применением основного вида топлива – фрезерного торфа, добытого на месторождении «Дымное» Верхнекамского района Кировской области?

4) Определите необходимость установки дополнительного котла, а также необходимость выполнения иных работ, указанных в ответе на вопрос №3 в заключении АНО «Судебная экспертиза» по делу № А28-10296/2016, дата составления 05.06.2017 – 29.06.2017, для достижения проектной мощности котельной – не менее 19 МВт, расположенной в пгт. Рудничный Верхнекамского района Кировской области, по результатам, полученным в ходе проведения комплексной проверки работы котельной.

5) Установите дополнительные причины несоответствия мощности котельной в пгт. Рудничный Верхнекамского района Кировской области, предусмотренной проектной документацией и техническим заданием – не менее 19 МВт (при их наличии).

6) Определите перечень и стоимость работ, подлежащих выполнению, при установлении экспертной организацией выявленных недостатков в работе котельной, препятствующих достижению мощности котельной в пгт. Рудничный Верхнекамского района Кировской области, предусмотренной проектной документацией и техническим заданием – не менее 19 МВт.

Из заключения дополнительной судебной экспертизы эксперта Овечкина С.А. (Китаева О.А. участие не принимала) по делу, дата составления 11.01.2018 – 28.02.2018 (т.7 л.д.86-152) следует, что для ответа на вопрос о техническом состоянии котельной экспертом произведен инструментальный замер параметров работы котлов, взят отбор проб торфа, золы и шлака. Выяснено, что перед началом отопительного сезона 2017-2018 годов был произведен необходимый плановый ремонт оборудования топливоподачи, отдельных элементов золошлакоудаления всех котельных установок, а именно: произведена очистка наружных поверхностей нагрева, произведена замена воздухоподогревателя на котле № 2, произведен ремонт колосниковых рам топок котлов. Установлено, что состояние основного и вспомогательного оборудования котельной находится в удовлетворительном состоянии. Техническое состояние оборудования топливоподачи удовлетворительное. Оборудование в течение комплексного обследования котельной работало в непрерывном режиме, обеспечивая бесперебойную подачу топлива. Характеристики топлива подтверждены лабораторными испытаниями: влажность – 41%, зольность на сухое состояние топлива 9,4%, низшая теплота сгорания 2630 ккал/кг. Максимальная мощность котельной составила 14,6 МВт, при проектной 19 МВт. Экспертом сделаны выводы, что техническое состояние котлов в целом удовлетворительное, необходимо провести работы по ремонту (техническому обслуживанию) воздухоподогревателей котлов № 1, № 3, а именно: прочистить забитые трубки и устранить повышенные присосы воздуха. Данные недостатки незначительно влияют на развиваемую мощность котлов. Для оценки технического состояния и эффективности работы теплообменных аппаратов сетевой воды экспертом был произведен расчет фактических средне-логарифмических температурных напоров и сравнение их с расчётными значениями. Вследствие того, что подпитка сетевого контура котельной осуществляется сырой водой вместо химически очищенной, по результатам произведенных замеров, температурные напоры превышают расчетные значения почти в 3,7 раза, гидравлическое сопротивление по сетевому контуру тоже увеличено в два раза, что говорит о загрязнении поверхности нагрева и необходимости их постоянной очистки. Проведение промывок теплообменных аппаратов при работе в осенне-зимний период представляет трудности, так как предусмотренные проектом установка трех ПТО марки Т20 (два в работе, один в резерве) не была выполнена в полном объеме, то остановка любого из трех теплообменников повлечет снижение мощности в сетевой воде на выходе из котельной. При подготовке котельной к отопительному сезону 2017-2018 годов теплообменники были промыты. По результатам испытаний данные недостатки не признаны экспертом критическими, легко устранимы в процессе эксплуатации, не повлияли на максимальную мощность, передаваемую от котельного оборудования в сетевой контур. Нарушений в работе насосного оборудования, оборудования системы шлакозолоудаления, другого вспомогательного оборудования котельной не выявлено. Общий вывод эксперта – состояние основного и вспомогательного оборудования котельной находится в удовлетворительном состоянии.

При этом на основании проведённого комплексного испытания котельной эксперт установил, что установленная в проектной документации и технически задании мощность котельной – 19 МВт (16,38 Гкал/час) не достигается.

Эксперт при ответе на 4, 5 вопросы пришел к выводу, что установку дополнительного котла в котельной и иных работ необходимо предусмотреть одновременно с выполнением работ по установлению на котлах насыпных бункеров с ворошителями для исключения зависания торфа на стенках и равномерного распределения топлива по всей площади горения зеркала колосниковых решеток котлов; установить две дополнительные маслостанции для увеличения производительности топливоподачи «живое дно». Необходимо провести режимно-наладочные испытания котлов с целью снижения избытков воздуха в топке до требуемого для данного вида топки при сжигании торфа 1, 4 о.е., указанных в «Тепловом расчете котельных агрегатов (нормативный метод)». Увеличить производительность топливоподачи для снижения времени загрузки бункеров котлов. Для этого необходимо дополнительно установить к 2 существующим еще 2 маслостанции (производительность маслостанций рассчитать для достаточного обеспечения котлов топливом для выработки мощности котельной 19 МВт) для увеличения производительности работы «живого дна» и, как следствие, увеличения подаваемого объема торфа на транспортер подачи топлива и снизить время загрузки бункеров котлов. Установить два подогревателя сетевой воды Alfa-Laval T20 (мощность 9,5 МВт каждого), согласно проектной документации, вместо двух установленных Alfa-Laval М15-BMF (мощность 8,0 МВт), для того, чтобы унифицировать по запасным частям все подогреватели и возможности провести оперативный ремонт одного подогревателя при работе двух остальных без снижения мощности котельной. Осуществлять подпитку сетевого контура химически очищенной водой, согласно проектной документации, заменить запорную арматуру по сетевой воде на входе и выходе из подогревателя Alfa-Laval T20 с внутренним диаметром Ду 150 на Ду 200 для снижения гидравлического сопротивления.

При ответе на вопрос № 6 эксперт привел перечень мероприятий и их ориентировочную стоимость для достижения предусмотренной проектной документацией и техническим заданием мощности котельной – не менее 19 МВт. Для более корректного ответа на вопрос необходимо привлечение проектной организации с выполнением комплекса работ, связанных с привязкой к существующим сетям и действующему оборудованию, а также с последующим осмечиванием необходимого комплекса работ, в том числе связанных с экспертизой проекта.

Ответчик не согласился с заключением эксперта (т.8 л.д.23-26), указал на основной вид топлива по техническому заданию – фрезерный торф ГОСТ Р 50902-96, резервное топливо – отходы деревообработки, категория котельной – вторая. Ответчик полагает, что состояние котельной не является удовлетворительным, в экспертном заключении нет объяснений по ряду вопросов. Акты подготовки оборудования к отопительному сезону ответчик считает недостаточным основанием для вывода об удовлетворительном состоянии внутренних поверхностей нагрева, так как не приведены данные о сопротивлении котлов, теплообменных аппаратов и фильтра до начала очистки, не указан способ очистки, не приведены данные сопротивления после проведения мероприятий. На системе теплоснабжения не проведена наладка, не соблюдены температурный и гидравлический режим работы. Оборудования, установленного на котельной, достаточно для выработки мощности 19 МВт. В заключении эксперта, по мнению ответчика, должно быть отражено, когда возникли недостатки: до или после передачи результата работ. Ответчик настаивает, что заключение эксперта не содержит вывод о том, что работы проведены в полном соответствии с техническим заданием и проектной документацией, кроме того, экспертом не установлено обратное.

Ответчик ходатайствовал о назначении по делу дополнительной комплексной экспертизы с проведением технического аудита оборудования котельной.

В судебном заседании 19.04.2018 с участием представителей истца, ответчика, эксплуатирующей организации эксперт Овечкин С.А., а также руководитель экспертной организации Гафиуллин М.Г. дали пояснения по экспертному заключению, ответили на вопросы суда, представителей лиц, участвующих в деле, в том числе вопросы ответчика.

Экспертная организация представила пояснения к дополнительной судебной экспертизе (т.8 л.д.45-50). Согласно пояснениям топка ТМКР предназначена для сжигания кускового твердого топлива, для сжигания фрезерного торфа предназначены пылеугольные камерные топки, возможно использование топок с кипящим слоем, вихревых топок, топок с низкотемпературным кипящим слоем. При обследовании установлена низкая температура уходящих газов перед котлом (должно быть не менее 1000 С, фактически 600-700 С) из-за конструктивных особенностей механизма питателя топливом котла, неравномерная подача топлива на колосниковую решетку и, как следствие, меньшее зеркало горения топлива (50%) и меньшая объемная теплонапряженность топки, что приводит к снижению мощности котла. Эксперт поясняет, что техническая возможность определить расход топлива при тепловых испытаниях котельной прямым методом (взвешиванием) невозможно, так как при проектировании и строительстве данная возможность не была учтена. Эксперт сообщает этапы проведения наладки топочного режима в период пусконаладочных работ, куда входят подготовительные работы, пусковые работы, наладка и комплексное опробование оборудования.

Эксперт приводит перечень работ для достижения мощности котельной – не менее 19 МВт из 6 пунктов, включая установку оборудования и дополнительного котла, мощность которого должна устанавливаться проектной организацией. В сумме мощность котельной должна составлять 19,39 МВт. При аварийной остановке одного из котлов в п. Рудничный должно обеспечиться условие о недопустимости снижения мощности котельной ниже 89 % от номинальной в 19 МВт или 16, 91 МВт. В котельной установлены три котла: два мощностью 7 МВт, один-5 МВт, при выходе из строя одного котла мощностью 5 МВт, оставшиеся котлы обеспечат мощность 14 МВт, что составит 74 % от установленной мощности котельной.

Протокольным определением от 17.05.2018 судом отклонено ходатайство ответчика о назначении дополнительной комплексной экспертизы, поскольку ответы на предложенные вопросы ответчиком вопросы №1 и №3 имеются в экспертном заключении с пояснениями, на вопрос о наличии на объекте не предусмотренного проектом оборудования мог быть разрешен в результате совместного осмотра объекта лицами, участвующими в деле и не требует специальных познаний, вопросы №4-6 о квалификации работ, необходимых для обеспечения мощности котельной (гарантийные, ремонтные, планово-предупредительные) направлены на оценку доказательств, что не входит в компетенцию экспертов. Более того, ответчик не понес расходы на оплату экспертизы.

В судебном заседании 14.06.2018 ответчику разъяснено, что ранее заявленное ходатайство рассмотрено и отклонено, при этом ответчику предложено обосновать новое ходатайство, с учетом положений статьи 87 АПК РФ.

Повторное ходатайство о назначении дополнительной экспертизы не поступило, ответчик представителей для участия в судебном заседании не направил и не понес расходы на оплату дополнительной экспертизы. В связи с чем ответчик принял на себя риск несовершения процессуальных действий (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В материалы дела представлена документация на скребковые транспортеры, предоставленная ООО «КЭР» при сдаче объекта: согласно паспортам на скребковый транспортер 25м GT-650 К, 8 м GT-650 т, запрещается транспортирование материалов объемным весом более 380 кг/м3 или размеры фракции превышают 100х100х50; запрещается транспортирование материалов объемным весом более 600 кг/м3 или размеры фракции превышают 100х100х50.

Материалы дела дополнены КОГУП «Облкоммунсервис» реестром документации по оборудованию по объекту, переданному ООО «КЭР», УПД на приобретение фрезерного торфа в АО «ВяткаТорф» в декабре 2017 года, январе 2018 года, а также письмом АО «ВяткаТорф» от 27.07.2018, согласно которому в период с декабря 2017 года по февраль 2018 года поставка фрезерного торфа на котельную в пгт. Рудничный осуществлялась с полевых баз № 1, № 9 ПУ «Дымный», территориально расположенного в п. Светлополянск Верхнекамского района Кировской области.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей истца и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решениясуда исходя из нижеследующего.

Защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также иными способами, предусмотренными законом. Абзацем седьмым статьи 12 ГК РФ предусмотрена защита гражданских прав путем присуждения к исполнению обязанности в натуре.

Исполнение обязанности в натуре означает понуждение должника выполнить действия, которые он должен совершить в силу закона или имеющегося гражданско-правового обязательства.

Обязательства сторон основаны на договоре подряда на выполнение проектных и строительных работ.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статьи 758 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 761 ГК РФ определено, что подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное (пункт 2 статьи 761 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 5 статьи 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства (пункт 2 статьи 754 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 755 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 755 ГК РФ течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

В силу пункта 4 статьи 755 ГК РФ при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

По условиям заключенного сторонами договора ответчик обязался выполнить работы по проектированию и строительству котельной на твердых видах топлива в Рудничном городской поселении Верхнекамского района мощностью не менее 19 МВт для обеспечения объектов социальной сферы и жилья тепловой энергией (основное топливо - фрезерный торф ГОСТ Р50902-96, резервное – отходы деревообработки).

Обязательства исполнены ответчиком, между сторонами 29.06.2014 подписан акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11 с отражением проектной и фактической мощности котельной – 19 МВт.

По условиям соглашения о порядке приемки результатов работ от 18.10.2013 основанием для подписания акта формы КС-11 по объекту теплоснабжения является окончание в отношении него работ, позволяющих использование данного объекта теплоснабжения в качестве источника теплоснабжения, в том числе пусконаладочных работ (абзац 3 пункта 3 соглашения).

Из материалов дела усматривается, что построенная ответчиком котельная имеет недостатки, а именно не выдает проектную мощность – 19 МВт с первого отопительного периода эксплуатации котельной (то есть с 2014 года).

Доказательств того, что ответчиком проведены пусконаладочные работы, позволяющие использовать котельную в качестве источника теплоснабжения с мощностью 19МВт, заявителем не представлено. Иные доказательства того, что котельная достигала проектной мощности на момент сдачи объекта заказчику, в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что указанные недостатки работ имели место как до, так и после передачи результата работ по акту КС-11, является обоснованным.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Истец неоднократно обращался к ответчику после приемки работ с требованием устранить выявленные недостатки. Указанные требования ответчик не выполнил, поскольку посчитал возникший недостаток эксплуатационным.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Поскольку между сторонами возник спор относительно причин образования недостатков выполненных работ, судом первой инстанции были назначены судебные экспертизы.

По результатам судебной экспертизы АНО «Судебная экспертиза» (05.06.2017 – 29.06.2017) эксперт пришел к следующим выводам: установленная в проектной документации и техническом задании мощность не достигается, все перечисленные недостатки не являются эксплуатационными и вызваны несоблюдением требований проектной и рабочей документации при строительстве, требований задания на проектирование, СНиП II-35-76 при проектировании, несоответствием оборудования условиям эксплуатации, несоблюдением СП 68.13330.2011.

Также экспертами приведен перечень работ, являющийся необходимым для устранения недостатков в работе котельной с указанием на то, что устранение недостатков иным способом невозможно.

В заключении дополнительной судебной экспертизы АНО «Судебная экспертиза» (27.07.2017-17.08.2017) указано, что без проведения комплекса работ по замене оборудования и установке дополнительного оборудования добиться установленной в проектной документации и техническом задании мощности котельной – 19 МВт невозможно. Также указано, что необходимость использования фрезерного торфа по ГОСТ Р 50902-2011 взамен ГОСТ Р 50902-96 обусловлена тем, что последний не действует с 2011 года.

Данные выводы также соответствуют иным представленным в материалы дела доказательствам, в частности, из заключения судебной экспертизы по уголовному делу № 59503, заключения по результатам экспресс-обследования котельной ПАО «Т Плюс» также следует, что имеет место неверный подбор оборудования для спорной котельной.

С учетом заключения судебной экспертизы, дополнительной судебной экспертизы, анализа материалов дела суд апелляционной инстанции приходит к выводам о том, что результат выполненных ответчиком работ имеет недостатки, не являющиеся эксплуатационными и допущенные ответчиком при проектировании и строительстве котельной.

Факт не достижения котельной предусмотренной техническим заданием и проектной документацией мощности установлен судом первой инстанции и ответчиком не оспаривается.

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ именно на ответчике лежит бремя доказывания того, что указанный недостаток произошел вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Представленными в дело доказательствами доводы ответчика не подтверждены, презумпция вины ответчика не опровергнута.

Содержание экспертных заключений АНО «Судебная экспертиза» соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и позволяет установить выводы эксперта, в нем содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно положениям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Выводы суда сделаны на основании совокупности представленных в дело доказательств, включая экспертные заключения, представленные сторонами письменные доказательства, а также полученные в ходе рассмотрения дела объяснения сторон, пояснения эксперта.

Несогласие заявителя с результатами экспертизы само по себе не может быть основанием для отмены судебных актов в суде апелляционной инстанции.

В рамках настоящего дела судом первой инстанции также назначена дополнительная судебная экспертиза по вопросам:

1) Каково техническое состояние оборудования котельной в пгт. Рудничный Верхнекамского района?

Судом получено заключение эксперта с ответами на поставленные вопросы (т.7 л.д.86-152).

Согласно пункту 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Оценив заключения проведенных по делу АНО «Судебная экспертиза» судебных экспертиз, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что они соответствуют требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством, в частности, положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в них даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, следовательно, указанные заключения являются допустимым и достоверным доказательством по делу.

При таких обстоятельствах, наличие предусмотренных процессуальным законодательством оснований для назначения по делу дополнительной судебной экспертизы не доказано ответчиком, в удовлетворении ходатайства отказано правильно. Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, предлагаемые заявителем к постановке перед экспертом вопросы № 4-6 не могут быть поставлены перед экспертом в силу пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом).

Ссылка ответчика на то, что привлеченная судом первой инстанции для проведения экспертиз экспертная организация не может считаться независимой, не принимаются судебной коллегией в силу следующего.

В силу части 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе заявлять отвод эксперту.

Согласно части 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 настоящего Кодекса. Основанием для отвода эксперта является также проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Вместе с тем, ответчик правом на заявление ходатайства об отводе эксперта не воспользовался, а указанные им в апелляционной жалобе обстоятельства не свидетельствуют о наличии основания сомневаться в независимости и беспристрастности привлеченной судом первой инстанции экспертной организации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство о назначении повторной экспертизы, не находит оснований для его удовлетворения в силу следующего.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции было отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении дополнительной экспертизы по делу.

Ответчик, обращаясь с указанным ходатайством в суд апелляционной инстанции, фактически высказывает несогласие с результатом проведенной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Оценив заявленное истцом ходатайство, с учетом имеющихся в материалах дела документов, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что истцом не доказано наличие недостаточной ясности или полноты заключения эксперта. Заключение судебной экспертизы является полным, обоснованным, выводы эксперта логичны и последовательны.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства, поскольку в заключении эксперта отсутствуют неясности, требующие разъяснений, а несогласие ответчика с результатами судебной экспертизы не свидетельствует о необходимости назначения по делу дополнительной экспертизы.

Поскольку результат выполненных работ не соответствует условиям соглашения, не достигает указанных в технической документации показателей объекта строительства (мощности котельной), перечень мероприятий, необходимых для достижения объектом строительства установленной техническим заданием мощности, установлен заключениями судебных экспертиз, ответчиком не опровергнут, оснований для отказа в удовлетворении исковых требования истца у суда первой инстанции не имелось.

Прочие доводы апелляционной жалобы не влияют на оценку правильности решения, принятого арбитражным судом первой инстанции, и не являются основанием для его отмены или изменения.

Таким образом, дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, в связи с чем, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для изменения или отмены принятого решения по указанным в жалобе основаниям.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным с учетом обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя жалобы.

Заявитель в апелляционной жалобе просил о зачете ранее уплаченной суммы государственной пошлины по платежному поручению от 08.09.2017 № 10430 в счет суммы государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы. В своем ходатайстве заявитель указывает, что справку на возврат государственной пошлины не получал.

Однако, согласно уведомлению (т.5 л.д. 142) справка на возврат государственной пошлины от 15.09.2017, а также подлинник платежного поручения от 08.09.2017 № 10430 получены ответчиком 25.09.2017.

В связи с изложенным определением от 21.09.2018 суд апелляционной инстанции принял к рассмотрению ходатайство ответчика о зачете государственной пошлины и предложил представить доказательства, подтверждающие возможность зачета государственной пошлины.

Ответчиком представлена копия выданной Арбитражным судом Кировской области справки на возврат государственной пошлины от 15.09.2017.

Поскольку оригиналы указанной справки и платежного поручения от 08.09.2017 № 10430 заявителем не представлены, в удовлетворении ходатайства надлежит отказать и взыскать с ответчика в доход федерального бюджета 3000 рублей 00 копеек государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 07.08.2018 по делу № А28-10296/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Комплексные энергетические решения» – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Комплексные энергетические решения» (ИНН: 7806344070, ОГРН: 5067847312484) в доход федерального бюджета 3000 (три тысячи) рублей 00 копеек государственной пошлины.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Д.Ю. Бармин

А.В. Тетервак