Гражданский кодекс часть 1

представителей ответчика: ФИО3, действующей на основании доверенности от 10.01.2020 № 01-15/003, ФИО4, действующей на основании доверенности от 27.12.2019 № 01-19/148, ФИО5, действующего на основании доверенности от 24.12.2019 № 01-19/118, ФИО6, действующей на основании доверенности от 10.01.2020 № 01-15/000153,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «СПК-Плюс»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 20.10.2019 по делу №А28-1429/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СПК-Плюс» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову

(ИНН: <***>, ОГРН: <***>)

о признании недействительным решения от 24.07.2018 № 26-41/2972,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СПК-Плюс» (далее - ООО «СПК-плюс», Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Кировской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа от 24.07.2018 № 26-41/2972.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 20.10.2019 заявленные требования признаны необоснованными.

ООО «СПК-Плюс» с принятым решением суда не согласилось и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, поскольку:

1) Инспекция сделал ошибочные выводы о том, что ООО «СПК-Плюс» оказывало услуги общественного питания с залами обслуживания посетителей, превышающими 150 кв. м, так как увеличение налоговым органом площади было вызвано тем, что к залам обслуживания налоговый орган прибавил площади танцполов и сцен по каждому объекту, поскольку, по мнению Инспекции, ООО «СПК-Плюс» самостоятельно использовало помещения танцполов (по каждому из объектов) для организации досуга посетителей (проведения дискотек, шоу-программ), поэтому площадь этих помещений включила в площадь залов обслуживания.

Инспекция не предоставила ни одного доказательства проведения досуговых мероприятий силами ООО «СПК-Плюс» и за его счет.

Налоговый орган полностью проигнорировал презумпцию невиновности налогоплательщика и не выполнил свою прямую обязанность по предоставлению конкретных доказательств (допросы лиц, проводивших досуговые программы, порядок оплаты данным лицам и т. д.), выдавая свои умозаключения и предположения за фактические обстоятельства дела.

Суд первой инстанции не приводит в решении ни одного доказательства осуществления ООО «СПК-Плюс» спорной деятельности, но принимает позицию налогового органа, тогда как налогоплательщик никогда не осуществлял в помещениях кафе досуговые мероприятия, не имел в собственности специального оборудования, не имел в штате сотрудников для проведения каких-либо мероприятий, в том числе, дискотек, никогда не привлекал и не оплачивал услуги специалистов, музыкантов, артистов и т.п.

Организация досуга и отдыха - это совершенно иной вид деятельности, нежели организация питания посетителей. Организаторы шоу-программ и дискотек несут значительные затраты по покупке либо аренде профессионального оборудования, найму актеров и музыкантов, найму специалистов, обеспечивающих надлежащую работу оборудования, разработке сценариев и т. д. ООО «СПК-Плюс» никогда не осуществляло подобного рода расходов и не заключало соответствующих договоров.

ФИО7 дискотеки в кафе «СПК-Центр» и «СПК-Восток» не проводил; налоговый орган не пояснил, как один человек может находиться одновременно в нескольких точках по совершенно разным адресам.

2) Суд первой инстанции установил, что помещения кафе «СПК-Центр» и «СПК-Восток» не разделены между собой, не являются изолированными, исключается проход в обеденный зал и к бару без прохода и нахождения на площади танцпола.

Однако согласно техническим паспортам на каждый объект, выполненным Кировским филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ» и техническому описанию объекта недвижимого имущества, помещения танцпола обособлены, выделены как отдельные помещения со своей площадью, обозначены как самостоятельные объекты и на технических планах, и на экспликациях. Выделены были также и помещения сцены.

Совместное ведение ООО «СПК-плюс» и ООО «Аккра» общей предпринимательской деятельности имело целью получение прибыли, для чего Общество и пригласило специализированную организацию, имеющую большой опыт работы в сфере организации танцевальных мероприятий и шоу-программ, предоставив ей в субаренду обособленное, отгороженное от других помещений, помещение танцпола для самостоятельной работы.

3) Суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о формальности отношений между ООО «СПК-Плюс» и ООО «Аккра», не учитывая конкретные доказательства, в том числе, например, объяснение ФИО8 от 11.07.2018, которое суд вообще не оценил.

4) Суд первой инстанции ошибочно и неправомерно поставил под сомнение технический паспорт нежилого помещения 1001 по состоянию на 01.09.2015 в здании по адресу <...>, изготовленный ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное бюро технической инвентаризации», предоставленный Обществом в Инспекцию в ходе проверки, оригинал которого был представлен и суду первой инстанции.

Никаких сомнений в достоверности данного документа у заявителя жалобы не имеется, технический паспорт был получен официально по запросу собственников, после проведенных замеров сотрудниками ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное бюро технической инвентаризации».

Данные поэтажного плана первого этажа помещения кафе, данные экспликации, расположение перегородки, разделяющей танцпол и обеденный зал, никогда не менялись. Они были отражены на всех документах технической инвентаризации по состоянию на 01.09.2015, представленных в материалы дела не только ООО «СПК-Плюс», но и АО «Ростехинвентариазция - Федеральное БТИ» и отражены везде абсолютно одинаково, без каких либо противоречий и замечаний.

Вопреки требованиям пункта 4 статьи 170 АПК РФ суд первой инстанции не отразил доводы налогоплательщика о суммах по ЕНВД, уплаченному ООО «СПК-Плюс» за весь проверяемый период. То есть налоговым органом создана ситуация двойного налогообложения доходов налогоплательщика (по ЕНВД и УСН одновременно), что является недопустимым.

Соответственно, заявитель апелляционной жалобы считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене, поскольку при его принятии суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права и неверно оценил фактические обстоятельства дела.

Инспекция представила отзыв на жалобу, в котором против доводов Общества возражает, считает принятый судебный акт законным и обоснованным, просит решение суда оставить без изменения.

Подробно позиции сторон изложены в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании апелляционного чуда 16.01.2020 представители сторон настаивали на своих позициях по рассматриваемому спору.

Инспекция в обоснование своей позиции представила свод протоколов допросов свидетелей.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 20.10.2019 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «СПК-Плюс» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, по результатам которой составлен акт от 18.04.2018 №26-42/107 и вынесено решение от 24.07.2018 № 26-41/2972 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в общем размере 143 118,53 руб.

Указанным решением ООО «СПК-Плюс» начислен налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014-2016 в общей сумме 4 836 702 руб. и начислены пени - 1 490 120,96 руб., а также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

ООО «СПК-Плюс» с решением Инспекции не согласилось и обжаловало его в УФНС России по Кировской области.

Решением вышестоящего налогового органа от 06.11.2018 № 06-15/17632@ решение Инспекции оставлено без изменения.

ООО «СПК-Плюс» с решением Инспекции не согласилось и обратилось с заявлением в суд, оспаривая налог по упрощенной системе налогообложения: за 2014 в сумме 1 004 657 руб., за 2015 - 1 838 060 руб., за 2016 - 1 861 288 руб., пени - 1 367 108,47 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) - 117 393,72 руб., а также предложение внести необходимые изменения в налоговые декларации по ЕНВД с предоставлением уточненных налоговых деклараций за 2014, 2015, 2016.

Арбитражный суд Кировской области, руководствуясь статьями 181, 346.26, 346.29 НК РФ, статьями 606, 615 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), требования налогоплательщика признал необоснованными.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 3 НК РФ каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, за исключением объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с НК РФ).

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпункте 3 пункта 1 статьи 181 НК РФ (статья 346.27 НК РФ).

Объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

В пункте 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы ЕНВД для отдельных видов деятельности при оказании услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, используется физический показатель «площадь зала обслуживания посетителей» в квадратных метрах.

Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «СПК-Плюс» в 2014-2016 применяло 2 системы налогообложения: в виде ЕНВД в сфере оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, а также УСНО с объектом налогообложения «доходы» (сдача имущества в аренду, маркетинговые услуги).

Основной вид деятельности ООО «СПК-Плюс» в 2014-2016 - оказание услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей» (ОКВЭД 55.30 - деятельность ресторанов и кафе), ОКВЭД 56.10 (деятельность ресторанов и услуг по доставке продуктов питания) (в 2016); деятельность ведется по адресам: <...> (кафе СПК-Центр) и <...> (кафе СПК-Восток),помещения которых были получены ООО «СПК-Плюс» во владение и пользование по договорам аренды и субаренды.

По условиям договора аренды от 02.03.2013 ООО «СПК-Плюс» было передано во временное владение и пользование нежилое помещение площадью 133 кв. м (помещение 1010, затем 1014), в том числе 2 обеденных зала общей площадью 102.9 кв. м (№ 1 обеденный зал площадью 78,5 кв. м и № 2 на экспликации обеденный зал площадью 24,4 кв. м), расположенных на первом этаже.

Арендодатель - ООО «СПК» - являлось собственником данного помещения (договор купли-продажи от 13.10.2011), о чем 31.10.2011 в ЕГРН внесена соответствующая запись.

В соответствии с техническим паспортом на данное помещение и экспликацией к нему в период с 01.01.2014 по 31.12.2016 по данным технического паспорта помещения 1014 в здании по адресу: <...> общей площадью 169,5 кв. м имеется первый этаж, где расположены: 2 коридора, 2 санузла, 2 подсобных помещений, обеденный зал (общая площадь 78,5 кв. м), обеденный зал (общая площадь 24,4 кв. м), общая площадь двух обеденных залов 102,9 кв. м, на экспликации к поэтажному плану строения, расположенного по адресу: <...>, данные помещения обеденных залов обозначены под № 1, № 2.

Данные поэтажных планов помещений 1009 и 1014 по состоянию на 04.09.2013 и экспликации к ним, представленные КОГУП «Бюро технической инвентаризации» с техническим паспортом здания от 01.04.2008 идентичны данным технических паспортов помещения 1009 по состоянию на 10.04.2012 и помещения 1014 по состоянию на 04.09.2013.

По условиям договора субаренды от 02.03.2013 ООО «СПК-Плюс» (Субарендатор) получило в пользование от ООО «СПК» помещения на первом и подвальном этажах здания общей площадью 395,7 кв. м, в том числе, обеденный зал 30,8 кв. м, помещение № 1 - танцпол площадью 70,4 кв. м, помещение № 1б сцена площадью 6,9 кв. м, помещение № 2 бар площадью 7,3 кв. м, помещение № 36 бар площадью 14 кв. м. Собственником помещений в проверяемом периоде являлся ИП ФИО10

Согласно техническому паспорту КОГУП «БТИ» на 10.04.2012 общая площадь помещения 1009 (собственник ФИО11) составила 395,7 кв. м, в том числе, помещение № 1а - обеденный зал площадью 30,8 кв. м, помещение № 1 - танцпол площадью 70,4 кв. м, помещение № 1б - сцена площадью 6,9 кв. м, помещение № 2 - бар площадью 7,3 кв. м, помещение № 36 - бар площадью 14 кв. м.

В период с 01.01.2014 по 31.12.2016 по данным технического паспорта помещения 1009 в здании по адресу: <...> общей площадью 395,7 кв. м имеются подвал и первый этаж.

В подвале данного здания расположены: бойлерная, 5 подсобных помещений, общая площадь подвала – 108,6 кв. м.

На первом этаже здания расположены: 8 коридоров, 3 санузла, кабинет, гардероб персонала, 2 гардероба посетителей, 2 моечных, кладовая, овощной цех, холодный цех, мясо-рыбный цех, горячий цех, 2 бара, сцена, обеденный зал (общая площадь 30,8 кв. м), танцпол (общая площадь 70,4 кв. м), общая площадь первого этажа – 287,1 кв. м.

В период с 01.01.2014 по 31.12.2016 в кафе СПК-Центр, расположенном по адресу: <...> (помещения 1009 и 1014) общая площадь залов обслуживания посетителей (3 обеденных зала с танцполом) составила 204,1 кв.м, что превышает размер, установленный статьей 346.26 НК РФ (150 кв. м).

По условиям договоров аренды и субаренды помещения переданы Обществу в пользование для организации работы кафе со всем установленным в нем электрооборудованием, системой водоснабжения, отопления, вентиляции, канализации и иным оборудованием, а также находящемся в помещении имуществом, в технически исправном состоянии.

Согласно представленному КОГУП «БТИ» техническому паспорту от 10.08.2004 на помещение, расположенное по адресу: <...>, площадь обеденного зала (зала обслуживания посетителей) составила 147,8 кв.м, в связи с чем применение Обществом специального налогового режима (ЕНВД) по указанному объекту в период с 01.01.2014 по 31.08.2015 признано Инспекцией правомерным.

В соответствии с данными технического паспорта по состоянию на 01.09.2015 на помещение, арендуемое ООО «СПК-Плюс» по адресу: ул.Свободы, 11, общая площадь двух обеденных залов с танцполом составила 260,9 кв. м, что превышает площадь зала обслуживания посетителей по объекту организации общественного питания 150 кв. м, поэтому налогоплательщик с 01.09.2015 утратил право на применение ЕНВД по объекту кафе «СПК-Восток», расположенному по адресу: <...>.

В отношении кафе «СПК-Восток» также установлено, что подсобные помещения, помещения мясного, горячего, холодного цехов, иные помещения, а также танцпол и помещения двух обеденных залов являются конструктивно не обособленными друг от друга помещениями, расположенными в одном объекте недвижимости и являются одним объектом организации общественного питания.

Согласно техническому паспорту и экспликации на помещение кафе СПК Восток по состоянию на 01.09.2015, представленному Обществом из Кировского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ», площадь танцпола составляет 120,6 кв. м, площадь обеденных залов - 70,2 кв. м и 70,1 кв. м (т.18, л.д. 8,10, т. 19, л.д.18-26).

Согласно техническому паспорту и экспликации на помещение кафе СПК Восток по состоянию на 01.09.2015, представленному налоговым органом из КОГУП «БТИ» и Управления Федеральной службы регистрации, кадастра и картографии по Кировской области, помещение 5 - обеденный зал и танцпол имеют общую площадь 190,8 кв. м, при этом на поэтажном плане площадь помещения обеденного зала составляет 98,5 кв. м (помещение № 5), и площадь помещения № 6 (танцпол) составляет 92,3 кв. м.

Технический паспорт помещения кафе СПК Восток по состоянию на 01.09.2015 составлен одной и той же организацией Кировским филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ».

Однако, поэтажный план помещений и экспликация к техническому паспорту, имеющемуся у Общества, и к техническому паспорту, полученному налоговым органом в КОГУП «БТИ» и в Управлении Федеральной службы регистрации, кадастра и картографии по Кировской области, отличаются между собой по площади помещений № 5 и № 6.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции был проведен допрос директора КОГУП «БТИ» ФИО12 (т.18, л.д.74,75,), которая пояснила, что в КОГУП «БТИ» имеется технический паспорт на нежилое помещение по адресу <...>, в соответствии с которым площадь обеденного зала № 5 составляет 98,5 кв. м и площадь помещения № 6 составляет 92,2 кв. м; в экспликации оба помещения обозначены как обеденный зал, танцпол площадью 190,8 кв. м.

Указанный технический паспорт является официальным документом, удостоверяющим площади нежилого помещения по улице Свободы, 11 г.Кирова.

Данный технический паспорт был передан в государственное учреждение от Кировского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ» в 2016 и находится на архивном хранении. Аналогичный технический паспорт передан в Управление Федеральной службы регистрации, кадастра и картографии по Кировской области.

Таким образом, Общество представило в налоговый орган и в суд оригинал и копии технического паспорта по состоянию на 01.09.2015, отличающиеся между собой.

Так, в представленном налогоплательщиком оригинале технического паспорта по состоянию на 01.09.2015 на поэтажном плане первого этажа здания по улице Свободы,11 г. Кирова руководителем указан сотрудник ФИО13, которая по сведениям налогового органа была уволена из Кировского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ» в июне 2015 и не могла участвовать в составлении данного поэтажного плана.

В копии технического паспорта по состоянию на 01.09.2015, выданного Кировским отделением Волго-Вятского филиала АО «Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ», поэтажный план помещений первого этажа здания по улице Свободы, 11 г. Кирова не содержит подписей лиц его составивших, но содержит указание на начальника отделения ФИО14 и инженера ФИО15

На поэтажном плане первого этажа в техническом паспорте на помещение по улице Свободы, 11 г. Кирова, представленном КОГУП «БТИ», лицами, составившими поэтажный план, указаны: руководитель ФИО14, руководитель группы ФИО16, инженер ФИО15, имеются подписи ФИО16 от 24.11.2015 и ФИО15

Таким образом, имеются три отличающихся между собой поэтажных плана первого этажа к техническому паспорту здания по улице Свободы, 11 г. Кирова с указанием разных лиц, составивших поэтажный план.

Такое различие в сведениях о площади помещений обеденного зала и танцпола на поэтажном плане первого этажа технического паспорта по состоянию на 01.09.2015 имеет значение только для оценки превышения допустимого предела 150 кв. м для возможности применения ЕНВД по виду деятельности оказания услуг общественного питания в помещении кафе по адресу улица Свободы,11 г. Кирова.

Согласно письму Кировского государственного колледжа строительства, экономики и права от 19.04.2016 № 219 понятие «конструктивно не обособленные друг от друга помещения, расположенные в одном объекте недвижимости» существует в строительной практике и означает, что данные помещения размещены в конструктивно едином объекте технологически единого здания или сооружения, объединенного единым технологическим назначением, характером использования. При этом каждое из них физически не может существовать отдельно от другого, поскольку основные несущие конструкции такого здания едины (фундаменты, несущие стены, перекрытие и покрытие), используются совместно, следовательно «конструктивно обособленные друг от друга помещения, расположенные в одном объекте недвижимости» это изолированные помещения, имеющие один вход (выход» к местам общего пользования или непосредственно с улицы, и пригодные для самостоятельного использования. В настоящее время в действующем законодательстве определение понятий «обособленность» и «изолированность» помещений не закреплено.

Кроме того, КОГБУ «БТИ» пояснило, что (т.17, л.д. 66-67):

- по адресу Свободы, 11 - из поэтажного плана помещения № 1001 к техническому паспорту по состоянию на 01.09.2015, пунктирными линиями, изображенными между обеденным залом № 5 (98,5 кв. м) и танцполом № 6 (92,3 кв. м) и баром № 7 (26,3 кв. м), обозначаются перегородки, возведенные не до потолка, а также зонирование (то есть перегородки, как строительная конструкция, не возведены).

- по адресу ул. Ленина, 73 - (про линии, изображенные между обеденным залом 1а, танцполом 1 и барами 2 и 36) Двойной линией на поэтажном плане помещения 1009 показана перегородка, пунктирной линией показано зонирование.

Также КОГБУ «БТИ» пояснило, что перегородка является внутренней ограждающей конструкцией и, как правило, не несет на себе нагрузки от других конструкций. «Капитальные» больше относятся к стенам здания, и указывают на несущую способность стены. Перемещение из овощного, холодного и иных цехов в обеденные залы, возможно только через бар и танцпол, что подразумевает использование Обществом соответствующих площадей.

В соответствии с пунктом 14 части 2 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (далее - Закон № 384-ФЗ) помещение - это часть объема здания или сооружения, имеющая определенное назначение и ограниченная строительными конструкциями.

Согласно пункту 24 части 2 статьи 2 Закона № 384-ФЗ строительная конструкция - это часть здания или сооружения, выполняющая определенные несущие, ограждающие и (или) эстетические функции.

Исходя из указанных норм, помещение считается:

- обособленным, если оно отграничено от остального объема здания (сооружения) строительными конструкциями;

- изолированным, если оно отграничено от остального объема здания (сооружения) строительными конструкциями, имеет отдельный вход и не используется для доступа в иное помещение.

Как следует из материалов дела, здание по адресу <...>. 11, в котором расположено кафе СПК - Восток с подсобными помещениями, мясным, горячим, холодным цехами и др. помещениями, а также танцполом и двумя обеденными залами являются конструктивно не обособленными друг от друга помещениями, расположенными в одном объекте недвижимости и являются одним объектом организации общественного питания общей площадью более 150 кв. м:

- основные несущие конструкции помещения (фундаменты, несущие стены, перекрытия), коммуникации внутри помещения едины, используются совместно;

- все помещения технологически разделить невозможно без причинения вреда оборудованию и зданию;

- система инженерно-технического обеспечения единая на все помещение;

Тоже самое относится и к кафе СПК - Центр.

Доказательствами использования ООО «СПК-Плюс» указанных выше помещений является:

- получение ООО «СПК-Плюс» лицензии на розничную продажу алкогольной продукции в объектах по адресам: <...>, кафе «Теремок» и <...>, кафе «СПК»;

- закуп алкогольной продукции и продуктов питания;

- предоставление ООО «СПК-Плюс» на условиях простой лицензии право использования обнародованных произведений, входящих в репертуар ООО «РАО», способом публичного исполнения с помощью технических средств и с использованием систем караоке;

- выплата Обществом «СПК-Плюс» вознаграждения Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская организация интеллектуальной собственности» за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях;

- несение ООО «СПК-Плюс» расходов, связанных с ремонтом и содержанием зданий.

Свидетели, допрошенные в рамках статьи 90 НК РФ (сотрудники ООО «СПК-Плюс», представители заказчиков досуговых мероприятий в кафе «СПК Центр» и кафе «СПК Восток» и посетители кафе «СПК Центр» и «СПК Восток»), сообщили, что:

- помещения залов обслуживания посетителей как кафе «СПК Центр», так и кафе «СПК-Восток» являются конструктивно не обособленными друг от друга и размещены в одном объекте недвижимости, соответственно, в здании по адресу: <...> и в здании по адресу: <...>.

- между всеми обеденными залами кафе «СПК Центр» и кафе «СПК Восток» имеется свободное перемещение посетителей, то есть посетители каждого из обеденных залов могли свободно перейти в другие обеденные залы, а также на танцпол, не покупая отдельного билета и не заключая отдельного договора аренды танцпола (для корпоративных мероприятий);

- для посетителей всех обеденных залов кафе «СПК Центр» и кафе «СПК Восток» гардероб был один в каждом кафе;

- для посетителей кафе «СПК Центр» и кафе «СПК Восток» вход на танцпол был свободный;

- в каждом кафе для приготовления блюд была единая кухня для всех обеденных залов;

- меню (ассортимент блюд и напитков) было одинаковым во всех обеденных залах;

- посетители приходили в кафе «СПК Центр» и «СПК Восток» (ООО «СПК-Плюс») с целью отдохнуть, воспользоваться услугами общепита и бара, потанцевать, посмотреть шоу-программы;

- бывшие работники ООО «СПК-Плюс» указали в ходе допросов, что ООО «СПК-Плюс» предлагало услуги общественного питания, проведение дискотек и организацию досуга, проведение банкетов.

- организация и проведение развлекательных мероприятий ООО «СПК-Плюс» своими силами в сети кафе СПК, для чего, в том числе, производились расходы по изготовлению и размещению рекламы, направленной на привлечение внимания к развлекательным, концертным и иным мероприятиям кафе.

- наличие у налогоплательщика необходимых трудовых ресурсов.

Проведение Обществом досуговых мероприятий в спорных помещениях подтверждается видеоматериалами, опубликованными в общедоступной сети Интернет (т.17, приложение № 48), показаниями свидетелей (в том числе бывших работников Общества ФИО17 (т.15, л.д. 43-52), ФИО18 (т.15, л.д. 65-70), которые сообщили, что ООО «СПК-Плюс» предлагало услуги общественного питания, проведение дискотек, развлекательных мероприятий, шоу-программ.

Изложенное подтверждается также показаниями лиц, посещающих заведения ООО «СПК-Плюс» в целях проведения новогодних корпоративов, банкетов и иных мероприятий - заказчики таких мероприятий заключали договоры именно с Обществом и могли свободно после приема пищи потанцевать на имеющихся в здании площадях (ФИО19 (ИП ФИО20) – т.15, л.д. 28-35), ФИО21 (ООО «Криптон») – т.15, л.д. 14-19), ФИО22 (ООО ПЭБ «Авторитм») – т.15, л.д. 7-13), ФИО23 (АТП КМК) – т.15, л.д. 60-64).

Посетители кафе сообщили, что проход между всеми обеденными залами был свободным, покупать отдельный билет или забирать вещи из гардероба и выходить на улицу, чтобы перейти в другой зал не требовалось; шоу-программа проводилась для всех присутствующих (отдельный билет приобретать не требовалось, стоимость шоу-программы включалась в общий счет за еду); посетители кафе могли сидеть за столиками и делать дополнительный заказ к основному меню, а также танцевать на танцполе без каких-либо дополнительных приобретенных билетов, вход на танцпол был свободным.

Довод Общества о том, что оно никогда не организовывало и не проводило досуговых мероприятий, в обоснование которого налогоплательщик указывает на потребность в больших ресурсах для проведения развлекательных мероприятий, в том числе, на наличие аппаратуры, которая отсутствовала у ООО «СПК-Плюс», найм артистов и ведущих и т. д, апелляционный суд не принимает, так как Инспекция не вменяла Обществу ведение развлекательной деятельности в крупных масштабах, несопоставимых с размерами деятельности, фактически имевшей место в деятельности проверяемого налогоплательщика.

При этом сам налогоплательщик подтверждал, что имеет оборудование для фонового воспроизведения музыки. Однако даже для фонового музыкального звучания в помещении кафе необходима специальная, а не бытовая аппаратура, используемая в домашних условиях, такая, например, как обычный музыкальный центр. Следовательно, используя в своей деятельности профессиональное оборудование, ООО «СПК-Плюс» могло проводить развлекательные мероприятия.

При этом работник ООО «СПК-Плюс» ФИО7 (Общество представляло на данное лицо справки 2-НДФЛ) сам пояснял, что практически каждый день проводит дискотеки в сети «СПК».

Довод Общества о том, что ФИО7 не мог одновременно быть в обоих кафе, апелляционный суд признает несостоятельным, так как на таком факте Инспекция и не настаивала.

При рассмотрении позиции заявителя жалобы в отношении договора субаренды № 27 от 01.07.2015 сООО «Аккра», по которому было передано помещение танцпола общей площадью 120,9 кв. м и подсобное помещение площадью 1,1 кв. м для использования в предпринимательской деятельности субарендатора в целях проведения дискотек в кафе «СПК Восток» по адресу <...>, апелляционный суд учитывает следующее.

В соответствии со статьей 615 ГК РФ арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), предоставлять арендованное имущество в безвозмездное пользование,

Договор субаренды не может быть заключен на срок, превышающий срок договора аренды.

К договорам субаренды применяются правила о договорах аренды, если иное не установлено законом или иными правовыми актами

Согласно статье 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Из указанных норм гражданского законодательства следует, что помещение по договору субаренды подлежит передаче арендодателем во владение и пользование другому лицу.

Впервые ООО «СПК-Плюс» заявило о наличии субарендных взаимоотношений с ООО «Аккра» лишь после вручения налогоплательщику акта выездной налоговой проверки. Ранее информация о хозяйственных отношениях с ООО «Аккра», а также документы, истребованные у налогоплательщика в ходе выездной налоговой проверки, связанные с исчислением и уплатой налогов за 2014-2016, в том числе и по взаимоотношениям с ООО «Аккра», Общество не представляло; при допросе сотрудники ООО «СПК-Плюс» такой информации не предоставляли.

Только после проведения Инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля (после завершения самой выездной налоговой проверки) к возражениям на дополнительные мероприятия налогового контроля Общество представило копии договоров субаренды нежилых помещений от 01.07.2015 №27, от 16.12.2013 № 11 с приложениями, заключенные между Обществом и ООО «Аккра» (ИНН: <***>), согласно которым ООО «Аккра» переданы в субаренду площади нежилых помещений соответственно 122 кв. м (кафе «СПК Восток») и 77,3 кв. м (кафе «СПК Центр») для проведения дискотек.

По условиям указанных договоров (пункт 2.2.2.) Субарендатор обязуется содержать за свой счет без права возмещения этих расходов арендуемое «Помещение» в исправности и надлежащем состоянии до срока возврата Арендатору.

Однако ООО «Аккра» никаких расходов на содержание не несет.

Кроме того, пунктом 4.5 договоров субаренды предусмотрено, что в случае нарушения Субарендатором сроков внесения арендной платы, расходов, предусмотренных пунктом 3.5 договора, он уплачивает Арендатору пени в размере 0,3 % за каждый день просрочки от суммы задолженности.

Однако в договоре пункт 3.5 отсутствует.

В договорах предусмотрена (пункт 5.2) автоматическая пролонгация на 11 месяцев, если ни одна из сторон письменно не известила другую о расторжении.

По расчетному счету оплата аренды отсутствует.

Общество подтвердило наличие задолженности ООО «Аккра» перед ООО «СПК-Плюс», но каких-либо документов, свидетельствующих о внесении платежей, о принятии мер по взысканию задолженности или пени с ООО «Аккра», либо о расторжении договора с организацией, не производящей платежи, налогоплательщик не представил, что, в свою очередь, ставит под сомнение реальность такой субаренды.

Более того, подлинники договоров субаренды налогоплательщик в Инспекцию не представил. Причины, по которым указанные документы не были представлены в ходе проведения выездной налоговой проверки, ООО «СПК-Плюс» не назвало.

Иных документов, свидетельствующих о взаимоотношениях Общества и ООО «Аккра», заявитель апелляционной жалобы также не представил.

Из материалов дела следует, что ООО «Аккра» (ИНН: <***>) зарегистрировано в 1999 по адресу: <...> (РЦ «Клякса») и поставлено на учет в Межрайонной ИФНС России №7 по Кировской области; прекратило деятельность с 22.05.2017 в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»

Учредителями ООО «Аккра» являлись: с 10.10.2013 по 27.03.2015 - ФИО24, с 27.03.2015 - ФИО24, ФИО25, ФИО26, руководителем ООО «Аккра» с 10.10.2013 являлся ФИО24

ФИО24 является руководителем 8 организаций («массовый» руководитель); в период с 2005 по 2012 ФИО24 являлся одним из учредителей и руководителем ООО «Стрефа» (ИНН: <***>) (прекратило деятельность с 09.04.2018 в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ); основной вид деятельности ООО «Стрефа» - деятельность ресторанов и баров по обеспечению питанием в железнодорожных вагонах ресторанах и на судах. В этот же период с 2005 по 2012 учредителями ООО «Стрефа» (кроме ФИО24) являлись ФИО27 и ФИО28 (учредители ООО «СПК» в разное время, ФИО28 - директор ООО «СПК» с 18.11.2008 по 05.08.2015).

Согласно протоколу допроса ФИО24 от 09.06.2018 № 26/698 с ФИО27 свидетель знаком, был совместный бизнес - ночной клуб в Кирово-Чепецке «Гараж»; также свидетель знаком с ФИО28 и ФИО29

В 2014 и частично в 2015 ООО «Аккра» осуществляло реальную финансово-хозяйственную деятельность в кафе-клубе «Клякса» (<...> - здание арендовало у ИП ФИО30) и кафе «Помидор» (<...> - помещение арендовало у ООО «Стройиндустрия»). Осуществление реальной финансово-хозяйственной деятельности в указанных учреждениях, в том числе и по аренде ООО «Аккра» зданий, документально подтверждено, в том числе, сведениями по расчетному счету, налоговой отчетностью, судебными решениями 2015 по расторжению договоров аренды.

В свою очередь, применительно к взаимоотношениям ООО «Аккра» с Обществом следует учесть:

- прекращение деятельности ООО «Аккра» в 2015,

- отсутствие операций по расчетным счетам (как доходов, так и расходов),

- непредставление налоговой отчетности,

- отсутствие доказательств расчета наличными денежными средствами,

- отсутствие в учете у ООО «СПК-Плюс» и у ООО «Аккра» отражения факта взаимоотношений между названными организациями.

Ни один из свидетелей (сотрудники ООО «СПК-Плюс», посетители, заказчики банкетов) не указали, что в кафе производилось какое-либо специальное аудио- и видео- дооборудование помещений к вечерним дискотекам.

Из анализа финансово-хозяйственной деятельности ООО «Аккра» следует, что эта организация в проверяемый период не несла расходы по аренде какого-либо оборудования, найму артистов, диджеев и т. д.

В ответ на запрос Инспекции Межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел «Кирово-Чепецкий» представил копии материалов уголовного дела № 15312, возбужденного 12.12.2014, в том числе, с приложением протоколов допроса директора ООО «Аккра» ФИО24 и главного бухгалтера ООО «Аккра» ФИО31

Согласно протоколу допроса ФИО31 от 08.10.2015 (т.17, л.д. 135-138) до октября 2014 коммерческая деятельность ООО «Аккра» осуществлялась только в кафе-клубе «Клякса» (город Кирово-Чепецк), иной хозяйственной деятельности у ООО «Аккра» не было. В октябре 2014 в <...> открылось кафе «Помидор», которое также входило в состав ООО «Аккра». Всего на тот момент у ООО «Аккра» существовали 2 торговые точки, в которых и осуществлялась коммерческая деятельность.

Согласно протоколу дополнительного допроса ФИО24 от 09.10.2015 (т.17, л.д. 139-142) до октября 2014 ООО «Аккра» вело свою хозяйственную деятельность только в кафе-клубе «Клякса». С октября 2014 в составе ООО «Аккра» появилось кафе «Помидор», расположенное в <...>. Иных источников дохода в 2014 ООО «Аккра» не имело.

Также ФИО24 пояснил, что в настоящее время (то есть на момент проведения допроса 09.10.2015) все имущество, которое было передано на ответственное хранение, хранится в арендованном им складском помещении и по назначению не используется. Также часть оборудования осталась в помещении кафе «Клякса».

К вышеуказанному протоколу допроса приложена инвентаризация расчетов с контрагентами на 09.12.2014 (т.17, л.д.143), в которой поименованы поставщики товара ООО «Аккра», которые совпадают и с его расчетным счетом. При этом ни в указанном документе организации, ни в выписке банка не фигурирует ООО «СПК-Плюс».

При допросе 11.10.2016 ФИО24 (т.17, л.д. 147-149) вновь указал, что денежные средства, получаемые ООО «Аккра» в 2014, являлись выручкой от реализации продукции и оказания услуг в кафе-клубе «Клякса» (г. Кирово-Чепецк).

При каждом допросе при проведении следственных действий руководитель и главный бухгалтер ООО «Аккра» предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Фактически показания директора и главного бухгалтера ООО «Аккра» подтверждают позицию налогового органа и полностью соответствуют всем иным доказательствам, собранным в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Иные бывшие сотрудники ООО «Аккра», допрошенные в ходе выездной налоговой проверки сотрудниками Инспекции, также не подтвердили осуществление деятельности в сети кафе СПК.

Ссылка Общества на протокол допроса свидетеля ФИО32 от 20.06.2018, которая пояснила, что в ООО «Аккра» имелись работники, отвечающие за организацию досуга для посетителей, позицию налогоплательщика не подтверждает, так как данный свидетель сообщила также, что никто из сотрудников ООО «Аккра» не работал в «СПК-Центр» и «СПК-Восток».

Ссылку ООО «СПК-Плюс» на пояснения ФИО8, полученные 21.05.2018 адвокатом Белоусовой М.С., согласно которым ФИО8 в 2014-2015 работал диджеем, оказывал услуги развлекательным заведениям города Кирова и Кировской области, в том числе, в кафе «Помидор», РЦ «Неон», кафе «СПК на ул. Ленина, кафе «Теремок» (кафе «СПК Восток») и по заданию ФИО24 проводил дискотеки в указанных заведениях, апелляционный суд не принимает, так как получение объяснений адвокатом автоматически не свидетельствует о достоверности сообщенных сведений, которые, в отсутствие иных документов и доказательств, подтверждающих его пояснения по данному вопросу, в свою очередь, подлежат оценке судом в порядке статьи 71 АПК РФ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что при расчете налога по УСН Инспекция не учитывала уплату ООО «СПК-Плюс» ЕНВД, что не было принято во внимание судом первой инстанции, апелляционный суд отклоняет, так как начисление по итогам выездной налоговой проверки налога по УСН, автоматически не свидетельствует о возникновении у Общества переплаты по ЕНВД, вопрос о возврате которой может быть разрешен налоговым органом в порядке, предусмотренном налоговым законодательством, о чем Инспекция указывала в оспариваемом решенииот 24.07.2018 № 26-41/2972.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, установив, что ООО «СПК-Плюс» при осуществлении своей деятельности по оказанию услуг общественного питания и досуга фактически использовало помещения всех обеденных залов и танцполов обоих кафе, сделал правильный вывод об отсутствии оснований для признания решения Инспекции недействительным.

На основании изложенного Второй арбитражный апелляционный суд признает решение Арбитражного суда Кировской области от 20.10.2019 законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, а также с учетом фактических обстоятельств дела. Оснований для удовлетворения жалобы ООО «СПК-Плюс» по изложенным в ней доводам у апелляционного суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой Общество представило чек-ордер от 06.11.2019 (операция 67) об оплате госпошлины в размере 3000 руб.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ за рассмотрение данной категории апелляционных жалоб организации уплачивают госпошлину в размере 1500 руб., поэтому на основании статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета как излишне уплаченная за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 20.10.2019 по делу №А28-1429/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СПК-Плюс» (ИНН: <***>, ОГРН: <***>) – без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета ФИО33 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной 06.11.2019 по чеку-ордеру в ПАО Сбербанк ФИО9 ВВБ 8612/154 (операция 67) за рассмотрение апелляционной жалобы ООО «СПК-Плюс».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Судьи

Т.В. Хорова

ФИО34

ФИО1