Гражданский кодекс часть 1

представителя заявителя государственного автономного учреждения Костромской области «Государственная экспертиза Костромской области»- ФИО2, действующего на основании доверенности от 24.05.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 27.06.2017 по делу №А31-295/2017, принятое судом в составе судьи Сизова А.В.,

по заявлению некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга»
(ОГРН <***>; ИНН <***>),

общества с ограниченной ответственностью «Госнорматив»
(ОГРН <***>; ИНН <***>),

государственного автономного учреждения Костромской области «Государственная экспертиза Костромской области» (ОГРН <***>; ИНН <***>),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (ОГРН <***>; ИНН <***>)

с участием в деле третьего лица: департамента строительства, архитектуры и градостроительства Костромской области (ОГРН <***>;
ИНН <***>)

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

21.01.2017 государственное автономное учреждение Костромской области «Государственная экспертиза Костромской области» (далее – заявитель, Учреждение, ГАУ «Костромагосэкспертиза») обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 30.12.2016 №04-18/1289, в соответствии с которым в действиях Учреждения, некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (далее – НО «НАСИ»), общества с ограниченной ответственностью «Госнорматив» (далее – ООО «Госнорматив») установлено нарушение части 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), и выданного на его основании обязательного для исполнения предписания от 30.12.2016 об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

Определением суда первой инстанции от 26.01.2017 заявление Учреждения принято к производству, делу присвоен номер № А31-295/2017 (т. 1 л.д.1-3). К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», департамент строительства, архитектуры и градостроительства Костромской области (далее – третье лицо, Департамент).

22.02.2017 НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» также обратились в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании незаконным решения УФАС от 30.12.2016 № 04-18/1289 (т.3 л.д.3-8).

Определением суда первой инстанции от 02.03.2017 заявление НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» принято к производству, делу присвоен номер № А31-1316/2017 (т.3 л.д.1-2).

Учитывая, что вышеуказанные дела являются связанными между собой по заявленным требованиям и лицам, участвующим в деле, суд первой инстанции объединил дела № А31-295/2017 и № А31-1316/2017 в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в одно производство с присвоением объединенному делу № А31-295/2017, о чем 17.03.2017 вынес соответствующее определение (т.1 л.д.156-157).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 27.06.2017 требования заявителей удовлетворены, решение и предписание Управления признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Ответчик считает, что при вынесении оспариваемого решения суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права, сделал выводы, не соответствующие обстоятельствам дела. Антимонопольный орган указывает, что информация о территориальных сметных нормативах на официальном сайте департамента размещена не была – имеется только ссылка на раздел «Ценообразование в строительстве» сайта Учреждения, соответственно, ответчиком производился осмотр сайта Учреждения. В ходе осмотра сайта установлено, что информация о территориальных сметных нормативах размещена не в полном объеме, содержимое некоторых файлов на печать вывести не удалось, отсутствовала функция поиска по документам. Отмечает, что сметные нормативы являются обязательной составляющей сметных программ, в случае отсутствия сметных нормативов в программе специалисты лишаются возможности использовать сметную программу. При этом сметные программы распространяются в составе сметных программ в форме баз данных, базы данных формируются разработчиками сметных программ в формате (структуре) своей сметной программы. УФАС также приводит доводы о том, что ГАУ «Костромагосэкспертиза» является субъектом установленного нарушения антимонопольного законодательства (часть 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ). В подтверждение ответчик ссылается на положения Устава ГАУ «Костромагосэкспертиза», а также на факт исполнения Департаментом предупреждения УФАС, выданного по признакам нарушения третьим лицом части 3 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, в части наделения Учреждения функциями по разработке проектов программ, прогнозов, концепций, проектов, планов мероприятий в установленной сфере деятельности. Поясняет, что источник финансирования указанных функций и полномочий для квалификации по статье 16 Закона № 135-ФЗ не имеет правового значения. В жалобе антимонопольный орган описывает существо антиконкурентного соглашения, представляющего собой последовательность действий заявителей по настоящему делу, а также предшествовавшие соглашению обстоятельства, при этом целью соглашения являлось установление контроля над доступом к сметным нормативам, их распространением и использованием на коммерческой основе.

НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ГАУ «Костромагосэкспертиза» в отзывах на апелляционную жалобу опровергают доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, настаивают на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта и не усматривают правовых оснований для его отмены.

Подробно позиции сторон изложены в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Департамент письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ судебное заседание суда апелляционной инстанции проведено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Костромской области.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить. Представитель ГАУ «Костромагосэкспертиза» возражал против удовлетворения жалобы.

Ходатайство представителя антимонопольного органа об отложении рассмотрения дела отклонено протокольным определением от 03.10.2017.

Заявители НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» и третье лицо своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В этой связи в соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в период с 14.10.2014 по 12.01.2015 ФАС России проведены проверки в отношении федерального автономного учреждения «Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов» (далее - ФАУ «ФЦЦС»), НО «НАСИ», ООО «Госнорматив», ООО «Госстройсмета», ООО «Стройинформиздат» на предмет соответствия антимонопольному законодательству действий проверяемых лиц при утверждении (проверке, разработке, распространении и др.) сметных нормативов.

В рамках проведения проверки ФАС России направлены запросы о предоставлении информации в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, в ведении которых находятся вопросы разработки территориальных сметных нормативов, индексов изменения сметной стоимости, средних сметных цен, используемых для составления сметной документации за счет средств федерального бюджета и бюджетов субъектов Российской Федерации.

Письмом от 17.12.2014 № 531 ГАУ «Костромагосэкспертиза» направило на запрос ФАС России ответ, согласно которому функции и полномочия учредителя Учреждения от имени Костромской области осуществляет Департамент строительства, архитектуры и градостроительства Костромской области (т.5 л.д.25-28). В названном письме Учреждение сообщило, что в Уставе ГАУ «Костромагосэкспертиза» закреплена реализация функций регионального центра по ценообразованию и сметному нормированию в строительстве и промышленности строительных материалов. С января 2010 года в полномочия Учреждения входит разработка территориальных сметных нормативов Костромской области, индексов изменения сметной стоимости, средних сметных цен, используемых для составления сметной документации за счет средств федерального бюджета и бюджета Костромской области. Территориальные сметные нормативы Костромской области утверждены постановлениями администрации Костромской области от 15.07.2010 № 243-а, от 20.01.2012 № 8-а, от 29.06.2012 № 271-а, приказом Госстроя № 418/ГС от 07.11.2013, приказом Минстроя России № 97/пр от 14.03.2014.

Согласно письму от 17.12.2014 все действующие территориальные сметные нормативы, внесенные в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета, публикуются на сайте ГАУ «Костромагосэкспертиза» в формате *.pdf в разделе «Ценообразование в строительстве» по адресу: http://www.expertiza44.ru/region-centr/dev/index.aspx. Индексы изменения сметной стоимости строительства, средние сметные цены и иная информация в сфере ценообразования в строительстве, не предназначенная для составления сметной документации за счет средств федерального бюджета и бюджета субъектов субъекта Российской Федерации, не являющаяся официальной информацией органа государственной власти, предоставляется на платной основе любым заинтересованным лицам.

Вместе с письмом от 17.12.2014 № 531 Учреждение представило в ФАС России копии лицензионных договоров от 18.08.2010 № ТГН-10/2010 и от 31.07.2013 № ТГН-10/2013, заключенных между НО «НАСИ», ГАУ «Костромагосэксперитиза» и ООО «Госнорматив».

Из положений представленных по результатам запроса лицензионных договоров от 18.08.2010 № ТГН-10/2010 и от 31.07.2013 № ТГН-10/2013, заключенных между НО «НАСИ», ГАУ «Костромагосэксперитиза» и ООО «Госнорматив», следовало, что совместными обладателями исключительного права на ТСНБ ТЕР-2001 (эталонная база данных территориальных сметных нормативов Костромской области), индексы (в электронном виде) и территориальные сборники сметных цен (в электронном виде) являются НО «НАСИ» и ГАУ «Костромагосэкспертиза». ТСНБ ТЕР-2001 является произведением, неотъемлемой и основной частью которого является эталонная база, исключительным правом на которую обладает НО «НАСИ».

Письмом от 10.04.2015 № КА/17491/15 ФАС России поручило Костромскому УФАС России рассмотреть вопрос о возбуждении дела в отношении ГАУ «Костромагосэкспертиза», НО «НАСИ» и ООО «Госнорматив» по признакам нарушения статьи 11 Закона № 135-ФЗ (статьи 16 Закона № 135-ФЗ – в случае, если ГАУ «Костромагосэкспертиза» осуществляло функции органа государственной власти; т.5 л.д.20-24).

В названном письме ФАС России пояснило, что для получения исходных баз данных, содержащих сметно-нормативные и информационно-справочные материалы по ценообразованию в Костромской области, разработчики сметных программ были вынуждены заключать договоры с ООО «Госнорматив», результатом которых стала полная зависимость их предпринимательской деятельности от НО «НАСИ» и ГАУ «Костромагосэкспертиза». По мнению ФАС России, указанные выше соглашения могли привести к ограничению доступа к территориальным сметным нормативам, индексам изменения сметной стоимости, средним сметным ценам на рынке разработки компьютерных сметных программ и рынке составления проектно-сметной документации.

21.07.2015 по признакам нарушения НО «НАСИ», ООО «Госнорматив» и ГАУ «Костромагосэкспертиза» части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции приказом руководителя Костромского УФАС России возбуждено дело № 04-18/1289 о нарушении антимонопольного законодательства (т.5 л.д.16-19).

17.08.2015 сотрудниками антимонопольного органа произведен осмотр Интернет-сайта Учреждения по адресу: http://www.expertiza44.ru/index.aspx. Представители ГАУ «Костромагосэкспертиза» заранее о факте производства, месте и времени осмотра Интернет-сайта не уведомлялись, что обусловлено требованием недопущения внесения изменений в информацию, представленную на интернет-сайте на момент осмотра. Осмотр проводился путем последовательности переходов, отражаемых в акте, на страницы осматриваемого интернет-сайта. В ходе осмотра осуществлены, в том числе следующие действия:

- переход по ссылке «Сборник средних сметных цен на материалы, изделия, конструкции и другие ресурсы, применяемые в строительстве в текущем уровне цен для Костромской области на I квартал 2012 года. Общие положения.»: открывается файл на странице http://www.expertiza44.ru/i/u/2012_1_TSSX_1-5_OP.pdf (содержимое файла вывести на печать не удалось, в связи с чем были сделаны скриншоты с изображением всех страниц файла, которые затем были выведены на печать. Вышеуказанные скриншоты являются приложением к данному акту);

- переход по ссылке «Сборник средних сметных цен на эксплуатацию машин и механизмов в текущем уровне цен для Костромской области на I квартал 2012 года. Общие положения.»: открывается файл на странице http://www.expertiza44.ru/i/u/2012_1_TSEM_1-5_OP.pdf (Содержимое файла вывести на печать не удалось, в связи с чем были сделаны скриншоты с изображением всех страниц файла, которые затем были выведены на печать. Вышеуказанные скриншоты являются приложением к данному акту).

Названные обстоятельства отражены в акте осмотра Интернет-сайта от 17.08.2015 (т.6 л.д.16-20). В названном акте антимонопольный орган пришел к выводу, что информация, содержащаяся в указанных файлах, свидетельствует о неполноценности информации о текущих сметных ценах на материалы, изделия, конструкции и другие ресурсы, применяемые в строительстве, а также на эксплуатацию машин и механизмов в текущем уровне цен для Костромской области на 2012-2015 года.

Также в рамках производства по делу № 04-18/1289 о нарушении заявителями антимонопольного законодательства УФАС исследовано содержание лицензионных договоров от 18.08.2010 №ТГН-10/2010 (т.1 л.д.29-46), от 31.07.2013 № ТГН-10/2013 (т.1 л.д.47-58).

По условиям лицензионного договора от 18.08.2010 № ТГН-10/2010, заключенного НО «НАСИ» и ОГУ «Костромагоэкспертиза» (Лицензиары), с одной стороны, и ООО «Госнорматив» (Лицензиат), с другой стороны, Лицензиары предоставляют Лицензиату простую (неисключительную) лицензию на право использования ТСНБ ТЕР-2001, Дополнений, Индексов и ТССЦ (базовые и текущие сметные цены на материалы, изделия и конструкции, сметные расценки на эксплуатацию машин и автотранспортных средств, сметные цены на перевозки грузов для строительства, периодически выпускаемые для ТСНБ ТЕР-2001 Костромской области в электронном виде) следующими способами:

- переработка (модификация) ТСНБ ТЕР-2001, Дополнений, Индексов и ТССЦ путем перевода в формат Программного Продукта;

- воспроизведение экземпляров ТСНБ ТЕР-2001, Дополнений, Индексов и ТССЦ в целях их последующего распространения (использования) в составе Программного Продукта;

- распространение экземпляров ТСНБ ТЕР-2001, Дополнений, Индексов и ТССЦ с передачей прав на использование экземпляров ТСНБ ТЕР-2001, Дополнений, Индексов и ТССЦ посредством записи в ЭВМ Конечного Пользователя исключительно в целях составления и ведения сметной и производственной документации с использованием Программного Продукта Разработчика.

В статье 9 лицензионного договора от 18.08.2010 № ТГН-10/2010 установлен срок действия договора – до 31.12.2010 и автоматически пролонгируется на каждый календарный год, если Стороны за 30 календарных дней до истечения срока действия данного договора письменно не заявят о его прекращении.

По условиям лицензионного договора от 31.07.2013 № ТГН-10/2013, заключенного НО «НАСИ» и ГАУ «Костромагосэкспертиза», являющиеся совместно обладателями исключительного права на ТСНБ ТЕР-2001 (Лицензиары), выступающие совместно с одной стороны, и ООО «Госнорматив» (Лицензиат), с другой стороны, Лицензиары предоставляют Лицензиату простую (неисключительную) лицензию на право использования Исходных баз данных следующими способами:

- использование Исходных баз данных, а также фрагментов Исходных баз данных для создания производных и составных произведений - Итоговых баз данных;

- переработка (модификация) Исходных баз данных, фрагментов Исходных баз данных в составе Итоговых баз данных путем перевода в формат Программных Продуктов;

- воспроизведение (тиражирование) экземпляров Исходных баз данных, фрагментов Исходных баз данных в составе Итоговых баз данных, в целях их последующего распространения (использования) в составе Программных Продуктов;

- распространение экземпляров Исходных баз данных, фрагментов Исходных баз данных в составе Итоговых баз данных Конечным пользователям с передачей прав на их использование исключительно в целях составления, ведения и экспертизы сметной и производственной документации, реализации иных функциональных возможностей Программных Продуктов при условии, что по итогам реализации иных функциональных возможностей Программных Продуктов не будут нарушены права НО «НАСИ», ГАУ «Костромагоэкспертиза» посредством записи в ЭВМ Конечного пользователя или путем продажи экземпляров Итоговых баз данных;

- публичный показ экземпляров Исходных баз данных, фрагментов Исходных баз данных в составе Итоговых баз данных;

- прокат экземпляров Исходных баз данных, фрагментов Исходных баз данных в составе Итоговых баз данных;

- использование по прямому назначению в целях составления, ведения и экспертизы сметной и производственной документации, реализации иных функциональных возможностей Программных продуктов.

В статье 8 лицензионного договора от 31.07.2013 № ТГН-10/2013 сторонами определено, что названный договор действует до 31.12.2018, настоящий договор может быть расторгнут досрочно по инициативе любой из сторон путем направления другим сторонам уведомления не позднее, чем за 30 календарных дней до предполагаемой даты расторжения договора.

Ответчиком установлено, что лицензионный договор от 31.07.2013 № ТГН-10/2013 на момент принятия оспариваемого решения являлся действующим.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, антимонопольный орган пришел к выводу, что для получения исходных баз данных, содержащих сметно-нормативные и информационно-справочные материалы по ценообразованию в Костромской области, разработчики сметных программ будут вынуждены заключать договоры с ООО «Госнорматив», результатом которых станет полная зависимость их предпринимательской деятельности от НО «НАСИ» и ГАУ «Костромагосэкспертиза».

Установив, что при заключении указанных лицензионных договоров НО «НАСИ» и Учреждением были предоставлены исключительные права по использованию, переработке исходных баз данных, содержащих сметно-нормативные и информационно-справочные материалы по ценообразованию в Костромской области, а также воспроизведению, распространению, публичный показ и прокат экземпляров Итоговых баз данных одному конкретному хозяйствующему субъекту - ООО «Госнорматив», УФАС сочло, что в результате названные соглашения ограничили (могли ограничить) доступ к информации о территориальных сметных нормативах, индексах изменения сметной стоимости, средних сметных ценах хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на рынках разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации.

Проанализировав положения Устава ГАУ «Костромагосэкспертиза» в совокупности с указанными выше обстоятельствами, Костромское УФАС России по результатам рассмотрения дела № 04-18/1289 о нарушении антимонопольного законодательства 30.12.2016 вынесло решение (резолютивная часть оглашена 21.12.2016; т. 1 л.д.17-27) следующего содержания:

1. Признать нарушение НО «НАСИ», ГАУ «Костромагосэкспертиза» и ООО «Госнорматив» части 4 статьи 16 Закона №135-ФЗ, выразившегося в заключении НО «НАСИ», ГАУ «Костромагосэкспертиза» и ООО «Госнорматив» соглашения, ограничивающего доступ к информации о территориальных сметных нормативах, индексах изменения сметной стоимости, средних сметных цен хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на рынках разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации.

2. Выдать НО «НАСИ», ГАУ «Костромагосэкспертиза», ООО «Госнорматив» предписание о прекращении ограничивающего доступ к информации о территориальных сметных нормативах, индексах изменения сметной стоимости, средних сметных цен хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на рынках разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации, соглашения, запрещенного частью 4 статьи 16 Закона №135-ФЗ, путем принятия мер, направленных на расторжение лицензионного договора от 18.08.2010 №ТГН-10/2010 и лицензионного договора от 31.07.2013 №ТГН-10/2013 в соответствии с требованиями Закона № 135-ФЗ и решением Костромского УФАС России по делу № 04-18/1289, со сроком исполнения до 01.03.2017 г.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Костромского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по выявленному факту нарушения антимонопольного законодательства.

В этот же день в адрес Учреждения выдано обязательное для исполнения предписание, которым на Учреждение возложена обязанность в срок до 01.03.2017 прекратить ограничивающее доступ к информации о территориальных сметных нормативах, индексах изменения сметной стоимости, средних сметных цен хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на рынках разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации, соглашение, запрещенное частью 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ, путем принятия мер, направленных на расторжение лицензионного договора от 18.08.2010 № ТГН-10/2010 и лицензионного договора от 31.07.2013 № ТГН-10/2013 в соответствии с требованиями Закона № 135-ФЗ и решением Костромского УФАС России по делу № 04-18/1289 (т.8 л.д.3-6, 9-10).

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами антимонопольного органа, заявители обратились в Арбитражный суд Костромской области с соответствующими требованиями.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган не представил доказательств, подтверждающих нарушение НО «НАСИ», ГАУ «Костромагосэкспертиза», ООО «Госнорматив» требований части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, в связи с чем признал решение и предписание Управления недействительными.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав явившихся лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу положений части 1 статьи 198 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу части 5 указанной статьи обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом № 135-ФЗ.

Целями указанного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Необходимым элементом рассматриваемого состава антимонопольного правонарушения является участие в антиконкурентном соглашении органа государственной власти или организации, осуществляющей функции органов государственной власти.

Под соглашением в пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В качестве запрещенного антимонопольным законодательством соглашения (часть 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ) антимонопольным органом квалифицированы действия НО «НАСИ», ГАУ «Костромагосэкспертиза» и ООО «Госнорматив», выразившиеся в заключении соглашения.

Описывая антиконкурентное соглашение, антимонопольный орган указывает на совершение заявителями последовательных действий, включающих в себя:

- предоставление по договору на оказание услуг информации и заказа со стороны НО «НАСИ» (как обладателя исключительных прав на базы данных, содержащих территориальные сметные нормативы) на создание базы данных ГАУ «Костромагосэкспертиза», наделенному полномочиями Костромской области в соответствующей сфере, обеспечения доступа к электронной базе данных Учреждению, содержащей государственные сметные нормативы в удобном формате, с соответствующим программным интерфейсом, правообладателем которой является НО «НАСИ», заключенному между НО «НАСИ» и ГАУ «Костромагосэкспертиза», в ходе исполнения которого Учреждение не размещало в полном объеме информацию о территориальных сметных нормативах, индексах изменения сметной стоимости, средних сметных ценах Костромской области;

- заключение лицензионных договоров от 18.08.2010 № ТГН-10/2010 и от 31.07.2013 № ТГН-10/2013, по которым НО «НАСИ» и Учреждением была предоставлена простая лицензия ООО «Госнорматив», созданному НО «НАСИ», на право использования Исходных баз данных, в том числе для распространения экземпляров Исходных баз данных, фрагментов Исходных баз данных в составе Итоговых баз данных Конечным пользователям с передачей прав на их использование исключительно в целях составления, ведения и экспертизы сметной и производственной документации, реализации иных функциональных возможностей Программных Продуктов при условии, что по итогам реализации иных функциональных возможностей Программных Продуктов не будут нарушены права НО «НАСИ» и Учреждения посредством записи в ЭВМ Конечного пользователя или путем продажи экземпляров Итоговых баз данных, исключающих передачу,

и, как следствие, ограничение доступа к информации о территориальных сметных нормативах, индексах изменения сметной стоимости, средних сметных ценах Костромской области хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на рынке разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации, не заключившим с ООО «Госнорматив» договоры, связанные с разработкой и распространением электронных баз данных, содержанием которых являются территориальные сметные нормативы, индексы изменения сметной стоимости, средние сметные цены Костромской области (ТСНБ ТЕР-2001).

При этом указанным обстоятельствам предшествовало закрепление за НО «НАСИ» исключительных прав на базы данных, содержащие государственные сметные нормативы (эталон ФСНБ2001), территориальные сметные нормативы.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции на основании достаточной совокупности доказательств, которым при правильном применении статьи 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка, правомерно удовлетворил требования заявителей. Удовлетворяя заявленные требования, суд обоснованно исходил из следующего.

Одним из основных вопросов, подлежащих выяснению с учетом позиций сторон спора и содержания обжалуемого решения, является вопрос о правовой природе сметных нормативов.

Согласно положениям статьи 19.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (действовавшего до 31.12.2013), статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункта 30 постановления Правительства Российской Федерации от 18.09.2009 № 427, писем Министерства регионального развития Российской Федерации от 01.07.2009 №20223-ИП/08, от 03.05.2011 №8628-08/ИП-ОГ сметные нормативы используются в качестве источника достоверной информации о состоянии цен при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта, в том числе при проверке правильности расчета сметной документации. При этом сметные нормативы не обладают какой-либо нормативной обязательностью или нормативной официальностью, не рассчитаны на применение неопределенным кругом лиц, не содержат в себе властных предписаний индивидуальной либо коллективной направленности, оформленных в установленном (официальном) порядке.

Указанная природа сметных нормативов, тем не менее не свидетельствует о том, что заинтересованные лица не должны иметь обеспеченную возможность ознакомления со сметными нормативами в формах и порядке, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.

В силу порядка разработки сметных нормативов (регламентирован Приказом Минрегиона России от 11.04.2008 № 44 «Об утверждении Порядка разработки и утверждения нормативов в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности» и Приказом Госстроя от 04.12.2012 №75/ГС «Об утверждении Порядка разработки сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета»), разработка проектов сметных нормативов может осуществляться любыми заинтересованными лицами, обладающими соответствующими профессиональными познаниями, инфраструктурой, деловой репутацией и т.д.

При этом проекты территориальных сметных нормативов должны соответствовать государственным сметным нормативам, внесенным в Федеральный реестр сметных нормативов, и в последующем, перед их включением в реестр, проверяются уполномоченными государственными органами и организациями (Минрегионразвития России, Госстрой, Минстрой России, ФАУ «ФЦЦС» и т.д.).

Как следует из материалов настоящего дела, территориальные сметные нормативы Костромской области разработаны ГАУ «Костромагосэкспертиза» как специализированной организацией, утверждены постановлением администрации Костромской области от 15.07.2010 № 243-а (т.1 л.д.134). Вместе с тем оснований полагать, что, разрабатывая указанные сметные нормативы, Учреждение осуществляло функции органа государственной власти, у суда не имеется. Для разработки территориальных сметных нормативов осуществление государственной функции не требуется.

Таким образом, не может быть признано нарушившим установленный статьей 16 Закона № 135-ФЗ запрет лицо, которое при совершении рассмотренных действий функции органа государственной власти не осуществляло.

Указывая в оспариваемом решении на наличие субъектного состава вмененного ГАУ «Костромагосэкспертиза» нарушения антимонопольного запрета, установленного частью 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ, ответчик не учел правовой статус Учреждения.

По смыслу положений статьи 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статьи 2 Федерального закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях», распоряжения Правительства Российской Федерации от 07.09.2010 № 1505-р автономное учреждение создается публично-правовым образованием для выполнения государственных работ, оказания государственных услуг и не вправе исполнять государственные функции, за исключением случаев, прямо установленных федеральными законами. В период рассматриваемых отношений закон, наделяющий Учреждение государственными функциями, отсутствовал.

Названное обстоятельство исключает возможность квалификации действий ГАУ «Костромагосэкспертиза» как действий организации, выполняющей функции органа государственной власти - субъекта нарушения по статье 16 Закона о защите конкуренции, следовательно, свидетельствует о недоказанности вмененного нарушения и применительно к иным заявителям.

Данным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, которая антимонопольным органом в жалобе не опровергнута.

Также антимонопольный орган в оспариваемом решении ссылается на ограничение доступа к территориальным сметным нормативам, указывая, что на официальном сайте Учреждения по адресу http://www.expertiza44.ru/index.aspx они были размещены не в полном объеме, без возможности осуществления поиска, копирования и печати текста. Указанный вывод УФАС основывает на акте осмотра Интернет-сайта Учреждения от 17.08.2015 (т.6 л.д.16-66).

Между тем указанная позиция ответчика обоснованно признана судом первой инстанции несостоятельной.

В рассматриваемом случае Учреждение, как специализированная организация, участвовало в разработке территориальных сметных нормативов Костромской области, которые впоследствии прошли государственную экспертизу и регистрацию в федеральном реестре, после чего стали носить официальный характер и подлежали использованию любыми заинтересованными субъектами.

Соответственно, размещение и опубликование утвержденных уполномоченным органом государственной власти сметных нормативов относится не к компетенции ГАУ «Костромагосэкспертиза», а к компетенции соответствующих государственных органов. Соответствующего вменения оспариваемое решение УФАС не содержит.

Вместе с тем, констатируя, что Учреждение ограничило доступ к территориальным сметным нормативам Костромской области путем неразмещения в полном объеме информации о территориальных сметных нормативах, индексах изменения сметной стоимости, средних сметных ценах, ответчик не исследовал вопрос о наличии иных источников, в которых содержится данная информация.

Между тем заявители и третье лицо указывали, что спорные нормативы размещены в открытом доступе в надлежащей форме, представили доказательства наличия иных источников опубликования спорных нормативов, в том числе сайт Департамента. Поясняли, что в качестве одного из источников сметных нормативов являются базы данных сметных нормативов, которые находятся под управлением различных программных комплексов, принадлежащих различным хозяйствующим субъектам - участникам рынка. Указанные источники антимонопольным органом не исследованы.

Обосновывая наличие антиконкурентного соглашения и ограничения доступа к территориальным сметным нормативам, ответчик также указал на то, что территориальные сметные нормативы размещены на сайте Учреждения в формате PDF, при этом сборники размещены без сметных цен, сметных расценок и содержат заперт на воспроизведение, тиражирование, распространение указанных документов без согласия Учреждения, что влечет за собой ограничение возможности свободной передачи третьим лицам данной информации.

Оценивая названные доводы УФАС, апелляционный суд отмечает, что фактическое размещение территориальных сметных нормативов Костромской области на официальном сайте ГАУ «Костромагосэкспертиза» в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в формате PDF закону не противоречит, поскольку возможность ознакомления с этим документом путем такого опубликования соблюдена (формат PDF доступен для прочтения).

Ограничение функций копирования документа и поиска отдельных его фрагментов (на что ссылается антимонопольный орган), не оказывает влияние на возможность непосредственного ознакомления пользователя с размещенной на сайте информацией. При этом законодательством не предусмотрено, в каком формате должны быть опубликованы территориальные сметные нормативы Костромской области. Следовательно, размещение на сайте Учреждения спорных нормативов в графическом формате, а не в гипертекстовом или электронном (которые обеспечивают возможность поиска и копирования фрагментов текста), само по себе не может быть признано противоправным. При этом содержащийся на обложках сборников территориальных сметных нормативов запрет не препятствует ознакомлению и прочтению текста документа.

Ссылка антимонопольного органа на то, что размещенные сборники не содержат в себе сметных цен и сметных расценок в отсутствии конкретизации того, к каким материалам, изделиям, оборудованию, механизмам отсутствуют сметные цены или сметные расценки, представляется бездоказательной.

Указывая в обжалуемом решении в качестве элементов антиконкурентного соглашения наличие у НО «НАСИ» и Учреждения исключительных прав на базы данных, содержащих государственные сметные нормативы (эталон ФСНБ2001), территориальные сметные нормативы, а также заключение заявителями лицензионных договоров от 18.08.2010 № ТГН-10/2010, от 31.07.2013 № ТГН-10/2013, антимонопольный орган не принял во внимание следующее.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) базы данных как составные произведения указаны в качестве самостоятельного объекта исключительных прав.

В силу пункта 2 статьи 1260 ГК РФ базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).

Соответственно, содержимым базы данных может являться совокупность любых материалов, в том числе материалов официального и нормативного характера (нормативные акты, судебные решения, сметные нормативы как результаты расчета и пр.).

В действующем законодательстве установлены два правовых режима базы данных: авторская база данных и инвестиционная база данных. При этом в отношении авторской базы данных действуют авторские права, в отношении инвестиционной - смежные права изготовителя.

Согласно пункту 6 статьи 1260 ГК РФ авторские права на перевод, сборник, иное производное или составное произведение не препятствуют другим лицам переводить либо перерабатывать то же оригинальное произведение, а также создавать свои составные произведения путем иного подбора или расположения тех же материалов.

В этой связи наличие авторских прав на базу данных или сборник как на составное произведение не означает наличие прав на материалы, входящие в состав базы данных и сборника и невозможность использования данных материалов.

В силу пункта 1 статьи 1334 ГК РФ смежное право изготовителя базы данных также не означает наличия прав на материалы, входящие в состав инвестиционной базы данных, и невозможность использования данных материалов, в том числе путем их извлечения из такой базы данных.

Таким образом, наличие у НО «НАСИ» и Учреждения (совместные обладатели) исключительных прав на базы данных территориальных сметных нормативов не нарушает прав иных хозяйствующих субъектов, не свидетельствует о получении прав на сами сметные нормативы и не означает невозможность использования сметных нормативов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Принимая во внимание изложенные положения норм права, заключение указанных в оспариваемом решении лицензионных договоров НО «НАСИ» и ГАУ «Костромагосэкспертиза» (Лицензиары) с ООО «Госнорматив» (Лицензиат) является одним из установленных законом способов распоряжения правообладателями принадлежащим им исключительным правом на базу данных.

Следовательно, такие лицензионные договоры не могут рассматриваться в качестве антиконкурентных соглашений лишь по причине предоставления прав использования баз данных конкретному лицензиату, а не иным лицам, с которыми лицензионные договоры правообладателями не заключались.

В этой связи судом правомерно отклонен довод УФАС о невозможности получения территориальных сметных нормативов иначе как путем заключения лицензионного договора с ООО «Госнорматив». Невозможность самостоятельного использования хозяйствующими субъектами содержащейся в опубликованных сборниках информации о сметных нормативах Костромской области для создания собственных баз данных и сметных программ не подтверждена.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что в нарушение требований статьи 41 Закона № 135-ФЗ в обжалуемом решении УФАС отсутствуют экономические доказательства существования соглашения, запрещенного статьей 16 Закона № 135-ФЗ. Признаков его влияния на экономические процессы на товарных рынках антимонопольным органом не выявлено.

При таких обстоятельствах следует согласиться с позицией суда первой инстанции о недоказанности наличия между заявителями антиконкурентного соглашения, ограничивающего доступ к информации о территориальных сметных нормативах хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на рынках разработки компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и разработки строительной проектно-сметной документации.

Таким образом, оснований для признания заявителей нарушившими требования части 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ не имеется, что свидетельствует о несоответствии закону оспариваемого решения антимонопольного органа, а также выданного на основании такого решения в адрес Учреждения предписания.

Доводы Управления об обратном подлежат отклонению, поскольку, в силу вышеизложенного, основаны на ошибочном толковании норм материального права и неверной оценке фактических обстоятельств дела.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа. Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи, правомерно удовлетворил требование заявителей.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о правомерности позиции ответчика, в связи с чем отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

При таких условиях решение Арбитражного суда Костромской области от 27.06.2017 по делу № А31-295/2017 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе Управления не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Костромской области от 27.06.2017 по делу
№ А31-295/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Е.В. Минаева

Т.А. Щелокаева