Гражданский кодекс часть 1

при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью «Фортепринт», общества с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», Департамента по регулированию контрактной системы Краснодарского края,

об отмене решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение Краснодарского края «Безопасный регион» (далее - ГКУ КК «Безопасный регион», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАС России, управление, антимонопольный орган) об отмене решения от 27.12.2018 по делу N ЭА-2135/2018 и предписания N 739 от 27.12.2018 по делу N ЭА-2135/2018.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.09.2019 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 27.12.2018 по делу N ЭА-2135/2018 признано недействительным, как не соответствующее требованиям Федерального закона N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю N 739 от 27.12.2018 по делу ЭА-2135/2018 о нарушении законодательства в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Краснодарское УФАС России обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что заказчиком не представлялись требования к участнику электронного аукциона о предоставлении в составе первой и второй части заявки лицензионного соглашения либо наличие данного лицензионного соглашения на момент подачи заявки. Таким образом, отказ в допуске ООО «Фортепринт» по основаниям, указанным в протоколе № 2689-2/0318200063918003532 подведения итогов аукциона в электронной форме от 19.12.2018, неправомерен.
ООО «Фортепринт» выразило согласие в порядке ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе. Требования о предоставлении документов о наличии прав на результаты интеллектуальной деятельности, а именно ПО «Спрут», аукционная документация не содержит, в связи с чем основания для признания заявки несоответствующей по п. 1) ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе (указанные в протоколе подведения итогов) отсутствуют. Вывод суда о том, что установки ПО «Спрут» в АПК возможна только если у участника существуют соответствующие взаимоотношения с правообладателем, нарушает принцип обеспечения конкуренции.

В отзыве на апелляционную жалобу ГКУ КК «Безопасный регион» указало на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представители управления поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представители ГКУ КК «Безопасный регион» не согласились с доводами апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Краснодарское УФАС России поступила жалоба ООО «Фортепринт» о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе, согласно которой при рассмотрении вторых частей заявок участников закупки, поступивших при проведении электронного аукциона, комиссией была необоснованно отклонена заявка ООО «Фортепринт».

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Фортепринт» комиссией Краснодарского УФАС России в отношении отраслевой комиссии уполномоченного органа - департамента было вынесено решение от 27.12.2018 по делу N ЭА-2135/2018 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, согласно которому жалоба ООО «Фортепринт» признана обоснованной, в действиях уполномоченного органа – департамента по регулированию контрактной системы КК (отраслевой комиссии) установлено нарушение ч.7 ст.69 Закона о контрактной системе.

По мнению Краснодарского УФАС России, отказ в допуске
ООО «Фортепринт» по основаниям, указанным в протоколе от 19.12.2018 N 2689-2/0318200063918003532 подведения итогов аукциона в электронной форме, неправомерен. Заказчиком - ГКУ КК «Безопасный регион» при формировании аукционной документации не предъявлялись требования к участнику электронного аукциона о предоставлении в составе второй части заявки лицензионного соглашения.

Также антимонопольным органом выдано предписание N 739 от 27.12.2018 по делу N ЭА-2135/2018 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

ГКУ КК «Безопасный регион» оспорило вышеуказанные решение и предписание в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе (далее - Положение), согласно которому к полномочиям Федеральной антимонопольной службы относятся рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт «б» пункта 1 части 3 статьи 99 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 99 Закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов.

В части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного Закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно части 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Как следует из части 3 статьи 7 Закона N 44-ФЗ, информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Согласно пункта 1 части 4.1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

В силу пункта 2 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В качестве приложения N 4 к извещению о проведении электронного аукциона заказчиком размещено описание объекта закупки «Оказание услуг по техническому обслуживанию 23 аппаратно-программных комплексов», в котором содержится требование о проведении работ без нарушения прав правообладателя на результаты интеллектуальной деятельности.

Аналогичное требование продублировано в пункте 4.1.7 проекта контракта и спецификации к проекту государственного контракта.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что заказчик в аукционной документации указал требование о наличии прав на товарный знак ПО в связи с необходимостью обновления и взаимодействия ПО, установленного на аппаратно-программных комплексах, с ПО, установленным на серверном оборудовании заказчика и используемым заказчиком.

Таким образом, заказчик обоснованно отклонил заявку ООО «Фортепринт», указав на представление недостоверной информации, поскольку заказчик не обладает исключительными правами на программные продукты на «Программное обеспечение автоматизированной системы контроля передвижения транспортных средств: занесение в базу данных с приборов распознавания государственных регистрационных знаков транспортных средств и предоставление сервиса использования базы данных «Спрут» (далее - ПО «Спрут»), установленные на оборудовании заказчика и используемые заказчиком, работы по инсталляции, организационные преобразования, изменение дислокации дорожных знаков, внесение изменений и (или) переработка логики и функциональных возможностей программы, связанные с изменением в законодательстве должны осуществляться без нарушения прав правообладателя на результаты интеллектуальной деятельности. Также данным участником в своей заявке в перечне запасных частей, комплектующих, расходных материалов и программного обеспечения которые могут быть использованы при исполнении контракта, было предложено ПО «Спрут» для установки в АПК. Правообладателем указанного программного обеспечения является ООО «Научно-производственное предприятие «МВС». Учитывая вышеизложенное учреждением направлен соответствующий запрос от 08.10.2018 N 2246 в адрес ООО «НПП «МВС» о предоставлении информации относительно распространения запатентованных им программных продуктов.

В полученном ответе от 09.10.2018 N 77 среди перечисленных организаций, с которыми ООО «HПП «МВС» подписано лицензионное соглашение на период до 31 декабря 2020 года на право использования, распространения, и внесение соответствующих изменений и (или) переработку логики и функциональных возможностей программы, связанные с изменением в законодательстве,
ООО «Фортепринт» отсутствует. Учитывая то, что аппаратно-программные комплексы видеоконтроля и видеофиксации с указанными программными продуктами используются в рамках программы по обеспечению безопасности населения, подписание подобных соглашений требует согласования с силовыми структурами и срок такого согласования и подписания лицензионного соглашения занимает 3 месяца.

Из изложенного следует, что ООО «Фортепринт» не доказало, что после заключения контракта будут выполнены требования контракта в полном объеме (в части наличия прав на используемый программный продукт), соответственно, предоставив согласие в своей заявке об оказании услуги на условиях, предусмотренных документацией об аукционе в электронной форме и проектом контракта, данный участник предоставил недостоверные сведения.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы управления о том, что аукционная документация, проект контракта не содержали информации о необходимости предоставления иных документов, подтверждающих право лица на выполнение работ (оказание услуг), предусмотренных аукционной документацией.

Заявка участника была отклонена не в связи с непредставлением документов, а в связи с недостоверностью информации о его соответствии требованиям аукционной документации, поскольку у ООО «Фортепринт» отсутствовали предоставленные правообладателем права на использование продукта.

Указанное обстоятельство не опровергается управлением.

В целях расширения круга участников закупки заказчиком в приложении N 4 к извещению о проведении электронного аукциона, в разделе 10 аукционной документации, а именно в пункте 4.1.7 проекта государственного контракта и спецификации к контракту предусмотрено, что в связи с тем, что заказчик приобретает права на результаты интеллектуальной деятельности (права на использование обновленного программного обеспечения, установленного на АПК), исполнитель должен обладать правами на такие результаты интеллектуальной деятельности (программное обеспечение) в объеме, необходимом для исполнения контракта, и предоставить заказчику соответствующие подтверждающие документы (сертификат, лицензионный договор, сублицензионный договор).

Заказчику в составе аппаратно-программных комплексов переданы неисключительные права (в том числе ПО «Спрут») на использование данного программного обеспечения, тогда как исключительные права принадлежат обществу с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «МВС». Соответственно, на основании части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положения которой регулируют отношения, связанные с результатами интеллектуальной деятельности, к которой и относятся программы для ЭВМ, заказчиком установлено требование об отсутствии нарушения прав правообладателя при работе с ПО «Спрут». Выполнение данного требования, а также установка ПО «Спрут» в АПК возможны, только если у участника существуют соответствующие взаимоотношение с правообладателем.

Планы закупок, планы графики закупок, предусмотренные законодательством о регулировании контрактной системы, публикуются ежегодно и созданы специально для соблюдения принципа открытости и прозрачности, уведомления участников о предстоящих закупках и формируются на срок, соответствующий сроку действия федерального закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год (3 года).

В плане закупок отражается информация о наименовании объекта закупки, объеме финансового обеспечения для осуществления закупки, сроках (периодичность) осуществления планируемых закупок.

План закупок размещается в открытом доступе в сети Интернет, потенциальные участники, желающие принять участие в закупках, имеют полную возможность ознакомиться с предстоящими закупками и заблаговременно обеспечивать возможность участия в них.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Соответственно, установление критериев отбора, в том числе отражаемых в конкурсной документации, определяется производственной, экономической необходимостью организатора торгов, является полномочием организатора торгов.

На основании направленных заказчиком запросов исполнителям, осуществляющим поставки идентичных услуг, были получены предложения о предоставлении ценовой информации на оказание услуг, соответствующих предмету контракта и на условиях, отвечающих потребностям заказчика, изложенным в аукционной документации.

Установление указанного объекта закупки обусловлено потребностями заказчика и является правом последнего.

Включение требований о необходимости обновления ПО «Спрут» обусловлено целым рядом факторов:

- техническими и функциональными возможностями, существующими у данного ПО «Спрут» и требующимися заказчику;

- необходимостью совместить приобретаемое ПО «Спрут» с уже имеющимся у заказчика;

- риск некорректной работы нового ПО «Спрут» с программным обеспечением, ранее установленным у заказчика.

Таким образом, указанные выше требования не нарушают законодательство о контрактной системе и не могут повлечь ограничение конкуренции. Информация в Единой информационной системе закупок является полной и достоверной. Ограничение конкуренции в действиях заказчика отсутствует, о чем свидетельствует готовность других участников закупки оказать услуги в соответствии с требованиями заказчика.

Государственный контракт на оказание услуг по техническому обслуживанию 23 аппаратно-программных комплексов заключен 05.02.2019, размещен в ЕИС в сфере закупок под N Ф.2019.41312 и исполняется, что подтверждается подписанными обеими сторонами актами приема-передачи услуг от 05.04.2019 N 32, от 05.05.2019 N 45, от 05.06.2019 N 59, от 05.07.2019 N 73, от 05.08.2019 N 87 и от 05.09.2019 N 102, а также актами об установке обновления программного обеспечения с передачей прав пользования от 05.04.2019 за периоды с 06.03.2019 по 05.04.2019, от 05.05.2019 за периоды с 06.04.2019 по 05.05.2019, от 05.06.2019 за периоды с 06.05.20198 по 05.06.2019, от 05.07.2019 за периоды с 06.06.2019 по 05.07.2019, от 05.08.2019 за периоды с 06.07.2019 по 05.08.2019, от 05.09.2019 за периоды с 06.08.2019 по 05.09.2019.

Попытка ООО «Фортепринт» участвовать в аукционе при отсутствии лицензионного соглашения, заключение которого неизбежно влечет для участника дополнительные финансовые затраты, влияет на формирование цены предоставляемой услуги и повышает риск как необоснованного снижения предлагаемой стоимости услуги, так и последующего ее неисполнимости ввиду дополнительных затрат на оплату лицензионного соглашения.

При указанных обстоятельствах решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 27.12.2018 по делу N ЭА-2135/2018 и предписание N 739 от 27.12.2018 по делу ЭА-2135/2018 о нарушении законодательства в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд обоснованно признаны недействительными.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.08.2019 N Ф08-6883/2019 по делу N А32-47416/2018.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.09.2019 по делу №А32-1062/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий М.В. Ильина

Судьи О.Ю. Ефимова

М.В. Соловьева