Постановление № А32-10643/06 от 10.12.2007 АС Краснодарского края

Арбитражный суд Краснодарского края

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

                                               УСТАНОВИЛ:

      Предприниматель ФИО4 (далее по тексту – Предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Инспекции ФНС России №5 по Краснодарскому краю, г. Кропоткин (далее по тексту – Инспекция) о признании недействительным решения МРИ ФНС РФ № 5 по Краснодарскому краю № 19-54/32 от 13.03.2006 г. (с учетом уточненных требований) в части:

1. По НДС 2002г.,

- доначисления налога в результате занижения налоговой базы в сумме 27 454руб. полностью;

- доначисления налоговой базы за счет завышения вычетов в сумме 529 035руб. С учетом имевшейся переплаты на 31.12.02. оспаривает полностью доначисление НДС за 2002год, суммы соответствующих пени и штрафа;

2. По НДС 2003г.,

- доначисления налога в сумме 181 002,5руб.

3. По НДС 2004г.,

- на сумму 1 067руб.

- на сумму 205 844руб., (документы по вычетам восстановлены в полном объеме, по предварительным данным НДС подлежит возмещению)

4. Налога с продаж в сумме 3 179руб. (фактически имеется переплата 3 381,1руб.)

5. По НДФЛ в сумме 918 882руб. (фактически налог переплачен в сумме 4 732руб.).

6. По ЕСН в федеральный бюджет 208 494руб.

7. ЕСН в ФФОМС – 570,79руб.,

8. По ЕСН в ТФОМС – 18 758,41руб.0

По налоговым санкциям на сумму 283 899,65руб.

10. Пени на сумму 726 411,36руб.

 В части доначисления целевого сбора на содержанием милиции и благоустройства в сумме 72руб. решение не оспаривается.

      Решением суда от 10.05.2007 г. заявленные требования удовлетворены частично.

     Решение МРИ ФНС РФ № 5 по Краснодарскому краю № 19-54/32 от 13.03.2006 г. признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 20 382,57 руб., пени за просрочку уплаты НДС в сумме 78 614,13 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 35 182,20 руб.; налога на доходы физических лиц в сумме 55 086 руб., пени за просрочку его уплаты в сумме 17 389 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 11 017,20 руб.; единого социального налога в Федеральный бюджет в сумме 12 931,86 руб., пени за просрочку его уплаты в сумме 3 781 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 2 586,40 руб.; единого социального налога в ФФОМС в сумме 39,10 руб., пени за просрочку его уплаты в сумме 7,80 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 7,82 руб.; единого социального налога в ТФОМС в сумме 967,76 руб., пени за просрочку его уплаты в сумме 210,50 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 193,55 руб.; налога с продаж в сумме 702 руб. и пени за просрочку его уплаты в сумме 361,63 руб. В части требования о признании недействительным решения МРИ ФНС РФ № 5 по Краснодарскому краю № 19-54/32 от 13.03.2006 г. в части доначисления предпринимателю целевого сбора на содержание милиции в сумме 72 руб. производство по делу прекращено, в остальной части заявленных требований отказано.

    Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что срок установленный для проведения выездной налоговой проверки не является пресекательным и не может свидетельствовать  о недействительности вынесенного решения по материалам выездной налоговой проверке.   

   Формальные доводы предпринимателя о нарушении инспекцией трехлетнего периода которые могут быть охвачены проверкой не нашел своего подтверждения. Предпринимателю налоговые санкции по доначисленным сумма НДС и налога с продаж за 2002г. не начислялись.    

   Предпринимателем неверно определялась налогооблагаемая база по НДС, ЕСН, НДФЛ и налога с продаж за проверяемые налоговые периоды, также не представлены в ходе проверки документальны5е доказательства, подтверждающие налоговые вычеты по НДС и профессиональные вычеты по НДФЛ и ЕСН. Налоговый орган не правомерно привлек предпринимателя к ответственности в период, когда предприниматель не являлся плательщиком НДС.

    Предприниматель не правомерно заявил налоговые вычеты в сумме 528 590руб. в 2002г., по лучен НДС когда не являлся налогоплательщиком 155 528руб. в 2003г.,  правомерно доначислен НДС за 2003г. в сумме 161 628руб. и за 2004г. в сумме 205 844руб., в следствие неверного определения налогооблагаемой базы и неправильного применения налоговых вычетов.

     Выручка, полученная предпринимателем, за 2002год составит 5 410 117руб., профессиональные налоговые вычеты составят 1 485 632руб., соответственно  налогооблагаемая база 3 924 485руб. и подлежит уплате НДФЛ от предпринимательской деятельности с учетом исчисленного и уплаченного за 2002г. налога 486 648руб. ЕСН, подлежащий уплате за 2002г. составит согласно определенному доходу аналогично НДФЛ сумму 13 938,72руб.

     Предпринимателем в 2003г. не учтено в выручке полученной за налоговый период сумма 405 622руб. Доначисление НДФЛ и ЕСН за 2003г. произведено налоговым органом обоснованно.

     Налоговым органом правомерно профессиональные налоговые вычеты при исчислении НДФЛ и ЕСН за 2004год расходы приняты в размере 20% полученного дохода в связи с не подтверждением документально понесенных расходов.

    Налоговым органом не правомерно доначислен налог с продаж в части суммы 702руб. за сентябрь 2002г.

    Факт подписания акта выездной налоговой проверки неуполномоченным лицом не нашел своего документального подтверждения.

    Не согласившись с решением суда, предприниматель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

    Свои доводы изложил в апелляционной жалобе и представленных дополнительных письменных пояснениях по конкретным доначисленным суммам налогов на основании произведенных хозяйственных операциях.

   Так  жалобу обосновывает тем, что решение о привлечении к налоговой ответственности вынесено лицом, не имеющим на то полномочий,  налоговым органом не правомерно охвачен период проверки превышающий три года предшествующие году проведения проверки, так  фактически проверка начата в 2006году.

    Судом первой инстанции не выяснены фактические обстоятельства дела, имеющие существенной значение для правильного рассмотрения заявленных требований подтверждающих получение соответствующего дохода и понесенных расходов по представленным предпринимателем восстановленным документам первичного бухгалтерского учета в проверяемых периодах, что повлекло неверное определение налогооблагаемой базы по оспариваемым налогам и соответствующих вычетов по НДС и профессиональных налоговых вычетов при исчислении НДФЛ и ЕСН, неверно применены нормы материального права.

      Заявитель в судебном заседании настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы. Поддержал доводы, изложенные в жалобе и дополнительных письменных обоснованиях позиции по спору при определении и уплате соответствующих сумм налогов за 2002-2004г.г. Представил дополнительные письменные доказательства произведенных расходов на основании актов взаимозачетов.

    В заседании пояснил, что судом первой инстанции не правомерно при рассмотрении дела не были приняты восстановленные документы бухгалтерского учета, подтверждающие налоговые вычеты по НДС при определении налогооблагаемой базы и вычеты при определении налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН за 2002-2004г., Так же инспекцией не верно произведено доначисление налога с продаж за 2002-2003г.г., Не правомерно налоговым органом доначислен НДС за период когда предприниматель был освобожден от уплаты НДС.

    Представитель налогового органа в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражает. Подержал доводы, изложенные в представленном отзыве на жалобу. Также оспаривает решение суда в части удовлетворенных требований предпринимателя по исчислению пени и штрафа за 2003г. по НДС.

     Считает правомерным не принятие к учету представленные предпринимателем в ходе судебного разбирательства документальные доказательства понесенных расходов, так как данные документы не были предметом исследования в ходе документальной проверке.

    В связи с этим считает решение суда первой инстанции в части принятых документов подтверждающих вычеты и понесенные расходы не законным и подлежащим отмене.

     Представил дополнительные пояснения к отзыву и дополнительные письменные доказательства относительно произведенных расходов в 2003г.

     В судебном заседании  объявлялся перерыв с 03.12.2007 г. до 11.12.2007 г. в 15 час. 00 мин.  После перерыва судебное заседание было продолжено.

Апелляционная жалоба рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, выслушав в судебном заседании представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела письменные доказательства, считает, что апелляционная жалоба предпринимателя подлежит частичному удовлетворению в результате неполного выяснения обстоятельств имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

      ФИО4 является предпринимателем без образования юридического лица, поставлен на налоговый учет в Межрайонной инспекции ФНС РФ №5 по Краснодарскому  краю 22.10.19965г. свидетельство серии 23 №0217357. Осуществляет предпринимательскую деятельность по производству пиломатериалов, оптовой и розничной торговле, аренде имущества.

    На основании решения руководителя инспекции от 29.03.2005г. №17-65/52, решения о приостановлении проведения выездной налоговой проверки  в связи с непредставлением документов от 11.05.2005г. №17-65/62, решения руководителя инспекции от 20.-01.2006г. №19-48/6 о возобновлении действия решения о проведении проверки №17-65/52 от 29.03.05г. работниками инспекции совместно с оперуполномоченным оперативно-розыскного отдела по налоговым преступлениям была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя  по соблюдению налогового законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002г. по 31.12.2004г.

Требованием № 17-71/17 от 29.03.05 заявителю было предложено по перечню представить необходимые для проверки документы, на которое последовал ответ о том, что истребуемые документы сгорели при хранении в ООО «Лотос» с представлением справки о пожаре.

      Требованием № 17-71/21 от 25.04.05 заявителю в 15-дненвный срок было предложено восстановить утраченные документы, удостоверяющие доходы и понесенные расходы, которое заявителем также не исполнено.

      Решением № 17-65/62 от 11.05.05 проведение выездной налоговой проверки было приостановлено до момента представления документов и сбора информации о деятельности предпринимателя ФИО4

      На основании имеющихся в распоряжении налоговой инспекции документов и полученных ею данных из банков о движении денежных средств на расчетных счетах предпринимателя, 28.10.05 было направлено требование о предоставлении восстановленных документов бухгалтерского учета № 17-71/68 до 14.11.05, которое им также не исполнено. Решением руководителя налоговой инспекции № 19-48/6 от 20.01.06 было возобновлено проведение выездной налоговой проверки, которая была окончена 31.12.04.

        По результатам проведения выездной налоговой проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки №19-34/16 от 13.02.06г. в котором зафиксированы выявленные в ходе проверки нарушения налогового законодательства при исчислении и уплате НДС, НДФЛ, ЕСН и налога с продаж за проверяемые периоды.

     Предпринимателем на акт выездной налоговой проверки в инспекцию было представлены возражения.

     По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и представленных возражении налоговым органом было вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения  № 19-54/32 от 13.03.06г.

     Данным решением предпринимателю за 2002-2004г.г. доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 938 883,61руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 413 285,15руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 75 478,92руб., доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 827 878руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 250 770,24руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц в сумме 165 575,60руб., доначислен единый социальный налог в сумме 213 139,63руб. пени за несвоевременную уплату налога в сумме 60 885,47руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН в сумме 42 627,93руб.,   доначислен налог с продаж в сумме 3 179руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 1 469,88руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога с продаж в сумме 217,20руб., доначислен сбор на содержание милиции в сумме 72руб. – всего доначислено налогов в сумме 1 983 152,24руб., пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 726 411,36руб., штрафов всего в сумме 283 899,65руб.

      Требованиями № 1490, 1491, 446 от 22.03.06 предпринимателю было предложено в добровольном порядке уплатить доначисленные налоги, пени и штраф.

      Предприниматель с доначисленными суммами НДС, налога на доходы физических лиц, ЕСН, налога с продаж, соответствующих пени за несвоевременную уплату налогов и штрафов за 2002-2004г.г. по основаниям, изложенным в заявлении и в представленных письменных дополнениях к заявленным требованиям не согласен, что послужило основанием для обращения в суд.

     В соответствии со статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - Кодекс) налоговой проверкой могут быть охвачены три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

      В пункте 27 Постановления № 5 Пленума ВАС РФ указано, что налоговая проверка имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и пункт 27 не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.

      Следовательно, рассматривая вопрос о порядке исчисления указанного трехлетнего срока, с учетом вышеупомянутого постановления следует, что проверяемый трехлетний срок деятельности налогоплательщика не связан с годом проведения проверки указанного в акте проверки как начало проверки.

    Поскольку, как указано выше, выездная налоговая проверка начата инспекцией с момента вынесения соответствующего решения о проведении выездной налоговой проверки  от 29 марта 2005г. и приостановленной в связи с непредставлением затребованных документов на основании требований инспекции, проверке могли быть подвергнуты предшествовавшие ей три года: 2002, 2003 и 2004 годы.

    При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о правомерности проведения проверки периода 2002года и не нарушения налоговой инспекцией срока проведения выездной налоговой проверки повторности её проведения основан на нормах налогового законодательства и фактических обстоятельствах установленных судом.

     Пунктами 1, 2 статьи 101 Кодекса (в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ)  установлено, что материалы проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. В случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации-налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей. О времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно. Если налогоплательщик, несмотря на извещение, не явился, то материалы проверки, включая представленные налогоплательщиком возражения, объяснения, другие документы и материалы, рассматриваются в его отсутствие.

      По результатам рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

     Довод предпринимателя о том, что решение налоговой инспекции № 19-54/32 от 13.03.06 подписано лицом, не имеющим соответствующих полномочий, не нашел соответствующих подтверждений.

    Пунктом 1 статьи 64 АПК РФ установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

     Статьей 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

      Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

      Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

НАЛОГ НА ДОБАВЛЕННУЮ СТОИМОСТЬ

     В п.п. 2.1.1., 2.2.1., 2.3.1.  акта выездной налоговой проверки от 13.02.2006г. № 19-34/16,  п.1.1., 1.2., 1.3. Решения Межрайонной Инспекции ФНС России №5  по Краснодарскому краю  зафиксирована неполная уплата налогоплательщиком налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2002г. по 31.12.2004г. в размере 938 883,61руб., начислены пени в сумме 413 285,15руб., штраф по пункту 1 статьи 122НК РФ за 2003-2004г.г. в сумме 75 478,92руб.-  по основаниям указанным в акте документальной проверки и оспариваемом решении о привлечении к налоговой ответственности, в связи с неверным определением налогооблагаемой базы по НДС и суммами, подлежащими вычету в порядке статьей 171, 172 НК РФ. Установленных в ходе выездной налоговой проверки суммы по сделкам, не отраженны в книгах учета дохода и расходов, а следовательно, не учтенные в декларациях по НДС в проверяемых периодах.

    Предприниматель в соответствии со статьей 143 НК РФ в проверяемом периоде являлся плательщиком НДС.

НДС2002г.

    В акте проверки и в оспариваемом решении предпринимателю за 2002год доначислен НДС в сумме 561 489,02 руб., пени за просрочку его уплаты за период с 28.02.03 по 13.02 06 в сумме 247 165 руб.

    Основанием доначисления НДС за 2002г. послужили выводы инспекции, сделанные в пункте 2.1.1. акта выездной налоговой проверки от 13.02.06 и пункта 1.1 решения о привлечении к налоговой ответственности ввиду занижения налогооблагаемой базы и неправильного применения налоговых вычетов.

      В соответствии с подпунктом 1 пункта 1  статьи 146 Кодекса объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

    Пунктом 2 статьи 153 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Указанные в настоящем пункте доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

   В подпункте 1 пункта 1 статьи  162 Кодекса говорится, что налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 настоящего Кодекса, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

     Налоговый период по НДС в соответствии с пунктом 2 статьи 163 Кодекса для налогоплательщиков (налоговых агентов) с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога и налога с продаж, не превышающими один миллион рублей, определен как квартал.

      Судом установлено, что предприниматель исчислял и уплачивал НДС в 2002г.  поквартально.

   Так за первый квартал НДС  исчислен к возмещению из бюджета в сумме 6 651руб. за второй квартал исчислен к возмещению в сумме 21 675руб., за третий квартал исчислен к уплате в сумме 8 369руб., за четвертый квартал исчислен к уплате в бюджет в сумме 25 393руб., что подтверждается представленными в материалы дела декларациями.

     Пунктом 1 статьи  166 Кодекса установлено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

    Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 настоящей статьи.

      В результате проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлена налоговая база по НДС за 2002 год в сумме 5 443 051,01 руб., а сумма НДС 734 377,00 руб.

     Налогоплательщиком по данным учета в книге учета доходов и расходов (помесячно) и в налоговых декларациях по НДС (поквартально) определена налоговая база по НДС за 2002 год в сумме 5 256 364,00 руб., в том числе за первый квартал в сумме 184 902руб., НДС в сумме 30 710руб., за второй квартал в сумме 2 198 498руб., НДС в сумме 324 090руб., за третий квартал в сумме 715 469руб., НДС в сумме 104 915руб., за четвертый квартал в сумме 2 157 495руб., НДС в сумме 247 178руб.

      Проверкой установлено занижение суммы  налога на добавленную стоимость на сумму  27 454 руб., полученного при реализации товаров, в результате занижения налоговой базы по следующим эпизодам.

      В 1 квартале 2002 года сумма налога занижена с учетом материалов встречной налоговой проверки ООО «Стройматериалы» (том 3 л.д. 28 – 43) на +3 541,33 руб. в результате не включения в налоговую базу полученной выручки от ООО «Стройматериалы» 19 марта 2002 года в сумме 21 248 руб.., в том числе НДС 3 541,33 руб. за отпущенную доску обрезную по накладным № 48 от 12.03.02 на сумму 19 070,00 руб. и № 49 от 19.03.02 на сумму 2 178,00 руб.

     Во 2 квартале 2002 года сумма налога занижена на +1 070,23 руб. в результате не включения в налоговую базу полученной выручки от ООО «Стройматериалы» 22 мая 2002 года в сумме 6 600 руб., в том числе НДС 1 100,22 руб., полученной по приходному кассовому ордеру, по счету 19/002, отпущенные по накладной 19/002 от 22.05.02.

     Довод предпринимателя о том, что ООО «Стройматериалы» он древесину не отпускал, а приходные ордера являются поддельными, правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку все представленные документы (счета, накладные, приходные ордера) содержат подписи предпринимателя, оттиски его печати отражены в бухгалтерском учете ООО «Стройматериалы», то оснований для непринятия данных документов при исчислении налога не имеется.

       В 3 квартале 2002 года налоговым органом установлено, что сумма налога занижена на 10 580,57 руб. за счет не включения в налоговую базу выручки от продажи товаров за наличный расчет в августе 2002 года в сумме 63 325 руб. Указанное нарушение выявлено в результате сверки с данными фискальной памяти контрольно- кассовой машины (том 3 л.д. 14 – 17).

     Судом апелляционной инстанции установлено, что предпринимателем согласно, книги учета доходов и расходов (т.1 л.д. 154) в налогооблагаемую базу по НДС за третий квартал 2002г. включена сумма, полученная от розничной реализации 35 356руб., в том числе НДС исчислен в сумме 5 892,68руб.

     Из представленной в материалы дела данных снятия показаний суммирующих счетчиков ККМ  сумма выручки за наличный расчет пробитая предпринимателем составила сумму 78 060руб.

    Следовательно, предпринимателем не учтено было при исчислении налогооблагаемой базы по НДС за третий квартал 2002г. сумма выручки, полученная от розничной реализации в сумме 42 704руб. где НДС составит 7 117руб. (78060-35356)

     Судом не могут быть приняты доводы предпринимателя, изложенные в дополнениях к апелляционной жалобе относительно того, что ошибочно в августе 2002г. была пробита сумма выручки 36 400руб. вместо выручки 3 640руб согласно представленного в материалы дела чека на сумму 36 400руб. и акта №1 от 12.08.2002г. о возврате денежных сумм покупателям (клиентам) по неиспользованным кассовым чекам.

     Так в представленной в материалы дела  снятия показаний суммирующих счетчиков с ККМ предпринимателя видно, что им 12.08.02г. была пробита сумма 40 040руб., а не 36 400руб. Представленный в материалы якобы ошибочно пробитый чек (т.5 л.д. 105) не соответствует чекам, пробиваемым на контрольно-кассовой машине предпринимателя. Так визуально при сравнении чеков пробитых ККМ предпринимателя (см. т.4 л.д.122) и чека за 12.08.02г. на сумму 36 400руб. видно, что чеки различны по графическим данным (в чеке ККМ предпринимателя имеется слово «итого» и другие не соответствующие представленному чеку элементы), шрифту. Указанное обстоятельство также подтверждается представленной налоговым органом ответом от ООО «Сервис-Юг-ККМ» (т.9 л.д.82).

    Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что 12.08.02 года кассир ошибочно пробил не ту сумму: вместо 3 640 рублей пробито 36 400 рублей, о чем был составлен акт от 12.08.02 года и  сумма фактической выручки составит на 36 400 рублей меньше,  основан на недостоверных документальных доказательствах.

     Таким образом, предпринимателем не правомерно не включена выручка в налогооблагаемую базу по НДС за третий квартал в сумме 42 704руб. и не исчислен налог на добавленную стоимость за третий квартал 2002г. по данному эпизоду +7 117руб.

     В части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме  3 463руб. за третий квартал 2002г. оспариваемое решение подлежит признанию недействительным.

      Аналогично 3 кварталу в 4 квартале 2002 года налоговым органом установлено, что сумма налога занижена на 3 128,33 руб. за счет не включения в налоговую базу выручки от продажи товаров за наличный расчет: в октябре 2002 года в сумме 7 620 руб., в том числе НДС – 1 270 руб., в ноябре 2002 г. в сумме 11 150 руб., в том числе НДС – 1 858,33 руб. Указанные нарушения выявлены в результате сверки с данными контрольно- кассовой машины.

      Данный вывод налоговой инспекции не подтверждается данными, отраженными предпринимателем по полученной выручке по реализации товара за наличный расчет за четвертый квартал 2002г., которая была включена в налогооблагаемую базу при исчислении НДС за данный квартал. Так в книге учета доходов и расходов отражена сумма полученной выручки от реализации за наличный расчет на 05.12.02г. в сумме 56 976руб. в том числе НДС в сумме 9 496руб. Что также подтверждается представленной в материалы дела снятием показаний ККМ, где последнее поступление выручки за наличный расчет отражено 05.12.02г. в сумме 150руб.

       При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции не основан на документальных доказательствах представленных в материалы дела. Налоговым органом не правомерно доначислен в НДС при исчислении налогооблагаемой базы по НДС за четвертый квартал в сумме 3 128,33руб.

      В декабре 2002 г. налоговым органом было установлено, что сумма налога предпринимателем занижена на 9 090,91 руб. согласно выписке банка в результате не включения в налоговую базу полученной выручки от ООО «Агротехсервис» за 26.12.02 в сумме 100 000 руб. (том 1 л.д. 97-99).

Однако, в материалы дела  предпринимателем представлена квитанция к приходному кассовому ордеру № 63 от 30.12.02, в соответствии с которой в кассу ООО «Агротехсервис» принято от ИП ФИО4 100 000 руб. в возврат денежных средств, которая на момент проведения выездной налоговой проверки отсутствовала.

     При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно включена в налогооблагаемую базу сумма 100 000руб. и доначислен НДС в сумме  9 090,91 руб.

Довод заявителя о необоснованности выводов налоговой инспекции по его взаимоотношениям с ООО «Интер», приведших к исчислению пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость не нашел подтверждения, так как по данному эпизоду налоговой проверки налог на добавленную стоимость не доначислялся (том 1 л.д. 82).

      В ходе проведения налоговым органом выездной налоговой проверки установлено, что предпринимателем 20.04.02г. был заключен договор с ООО «Интер» о продаже доски обрезной на сумму 1 000 000руб. Оплата по договору была произведена по п/п №36 от 26.04.02г. В свою очередь на основании заключенного договора от 07.04.02г. ООО «Интер» обязался поставить предпринимателю погрузчик стоимостью 360 000руб. Предоплата предпринимателем была произведена п/п№15 от 09.04.02г.

    Предприниматель в соответствии с направленным письмом отказался от покупки погрузчика в связи, с чем просил произвести возврат полученной предоплаты. Так же письмо направленным в адрес ООО «Интер» предприниматель уведомил последнего, о невозможности поставки доски обрезной в сроки, оговоренные в договоре в связи, с чем предлагал продлить срок исполнения договора либо возвратить полученную предоплату.

    Предпринимателем согласно приходного кассового ордера были внесена сумма 590 000руб. в кассу ООО «Интера», а также произведен возврат 50 000руб на основании п/п №27 от 31.05.2002г., где с учетом ранее оплаченной суммы 360 000руб расчеты с ООО «Интер» были закрыты, в учете данные операции предпринимателем не отражались.

    В вязи с тем, что предпринимателем налоговый период по НДС был установлен  квартал, то он правомерно не учитывал полученную предоплату от ООО «Интер» в сумме 1 000 000руб. при определении налогооблагаемой базы по НДС за второй квартал.

    В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

      Следовательно, полученная сумма предоплаты выручкой от реализации товара, включаемой в налогооблагаемую базу по НДС в указанный период апрель 2002г. не являлась, так как фактически реализации товара не осуществлялось. Возврат суммы предоплаты был осуществлен предпринимателем в течение одного налогового периода (квартала).

      Вывод суда первой инстанции о правомерности включения данной суммы в выручку за апрель месяц, установлением налогового периода месяц и начислением соответствующих пени не основан на нормах налогового законодательства.

      При таких, обстоятельствах у налогового органа отсутствовали правовые основания для включения указанной суммы в выручку за апрель месяц и установления налогового периода месяц с начислением соответствующих пени.

      Так же судом апелляционной инстанции установлено, что из представленного в материалы дела расчета пени по акту проверки налоговым органом пени исчислены с 28.02.03. по 13.02.06. в сумме 410 636,37руб. Таким образом, материалами дела не подтверждается начисление пени на указанную сумму НДС, которую  необходимо было исчислить и уплатить с 20.05.02. за апрель 2002г., когда по мнению инспекции выручка превысила один миллион рублей.

    С учетом вышеизложенного, судом апелляционной инстанции установлено, что фактически, налог на добавленную стоимость исчисленный с налогооблагаемой базы за первый квартал составит сумму 34 251,33руб., за второй квартал сумму 325 190,23руб., за третий квартал сумму 112 032руб., за четвертый квартал сумму 247 178руб.

   Статьей 173 Кодекса установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

      Если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

В соответствии с подпунктами 1, 2, пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

 - товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

-  товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

    Налоговые вычеты в соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего кодекса.

   Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им.

    В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

   Так в счете-фактуре должны быть указаны:

1) порядковый номер и дата выписки счета-фактуры;

2) наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя;

3) наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя;

4) номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг);

5) наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единица измерения (при возможности ее указания);

6) количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг), исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания);

7) цена (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания) по договору (контракту) без учета налога, а в случае применения государственных регулируемых цен (тарифов), включающих в себя налог, с учетом суммы налога;

8) стоимость товаров (работ, услуг), имущественных прав за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав без налога;

9) сумма акциза по подакцизным товарам;

10) налоговая ставка;

11) сумма налога, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, определяемая исходя из применяемых налоговых ставок;

12) стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав с учетом суммы налога;

13) страна происхождения товара;

14) номер таможенной декларации.

    Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

     Согласно представленным декларациям предпринимателем в 2002 году по налогу на добавленную стоимость заявлены вычеты в сумме701 487,00 руб., в том числе за первый квартал в сумме 37 361руб., за второй квартал в сумме 345 795руб., за третий квартал в сумме 96 546руб., за четвертый квартал в сумме 221 785руб.

     Предпринимателем в ходе проведения выездной налоговой проверки документы, подтверждающие заявленные налоговые вычеты представлены не были в связи с их утратой в результате  пожара случившимся в помещении ООО «Лотос» где хранились документы, согласно представленной справке о пожаре.

      С учетом полученных в ходе встречных налоговых проверок документов, налоговой инспекцией приняты налоговые вычеты в общей сумме 172 897 руб.

      Предпринимателем в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были восстановлены и представлены документы для подтверждения заявленных вычетов по НДС.

      Пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.01 № 5 разъяснено, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

       Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснил, что «представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, которые, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК Российской Федерации».

    Следовательно, суд при оценке представленных в материалы дела документальных доказательств подтверждающих налоговые вычеты по НДС, которые не были представлены в ходе проведения выездной налоговой проверки должен оценивать их с точки зрения относимости и допустимости для применения вычетов по НДС и проверить их на соответствие требованиям, предъявляемым налоговым законодательством.

     Так предпринимателем в подтверждение вычетов по НДС за первый квартал 2002г. в сумме 65 743руб. (по декларации заявлены вычеты 37 361руб.) представлены следующие документы.

    Предпринимателем заключен договор на аренду пилорамы с ООО «Лотос». Арендная плата составляет 5000руб.  в месяц с учетом НДС на основании выставленных счетов-фактур.

     В материалы дела представлена счет-фактура №000004 от 29.03.02 на сумму 15 000руб. в т.ч. НДС 2 500руб. и акт №000005 от 29.03.02. о выполнении услуги по предоставлению в аренду пилорамы. Оплата за аренду пилорамы произведена на основании письма о взаимозачете оплаченных услуг за ООО «Лотос» по электроэнергии на сумму 2 898,59руб. в т.ч. НДС 483,10руб., что подтверждается выпиской банка (см. т.5 л.д.153) и оплатой по банку на сумму 12 100руб. 30.04.02., что подтверждается выпиской банка за 2002г.

     Следовательно,  к вычету необходимо принять сумму НДС -483,10руб. в первом квартале 2002г., а сумму 2 016,9руб. во втором квартале 2002г., так как оплата произведена предпринимателем в апреле месяце.

     В материалы дела представлена, счет-фактура №965 от 22.01.02. на сумму 169 800руб., в т.ч. НДС в сумме 28 300руб. ЗАО «Фирма «Спецтехнология» ИНН <***>. В подтверждение оплаты представлено соглашение о взаимозачете №3 от 15.04.02г. в счет оплаты за поставленный сахар по счету-фактуре №17 от 15.04.02г., указанные операции по оприходованию и реализации товара отражены предпринимателем в учете (книге доходов и расходов).

      Согласно представленного в материалы дела ответа Инспекции ФНС России №43 по г. Москве ЗАО «Фирма «Спецтехнология» ИНН <***> на учете не состоит. Под данным ИНН на учете стоит АКБ «Фалькон».

     Следовательно, заявленный вычет по несуществующему поставщику судом принят в сумме 28 300руб. не может.

     Предпринимателем в материалы дела представлена счет-фактура №24 от 17.03.02. по приобретению у ООО «Агротехнология» масло подсолнечного на сумму 384 367,50руб. в т.ч. НДС в сумме 34 942руб. Указанная операция по приобретению товара отражена была в книге учета доходов и расходов (см. т.1 л.д.144). Оплата по указанной счету-фактуре произведена 17.03.02. наличными денежными средствами, что подтверждается представленным приходным ордером (см. т.8 л.д.30).

    Таким образом, предпринимателем правомерно заявлен вычет по НДС за первый квартал в сумме -34 942,50руб.

     Судом апелляционной инстанции установлено, что сумма правомерно заявленных вычетов по НДС составит за первый квартал 35 425,60руб.

      Следовательно, за первый квартал 2002г. следует исчислить сумму к возмещению из бюджета в сумме 1 174,27руб. и у предпринимателя отсутствует к уплате сумма НДС.

      Предпринимателем в подтверждение вычетов по НДС за второй квартал 2002г. в сумме 329 644руб. (по декларации заявлены вычеты 345 795руб.) представлены следующие документы.

      Налоговым органом в результате проведения встречных проверок установлено, что за второй квартал предпринимателем обоснованно заявлены вычеты по НДС в сумме -154 104руб. в том числе по ООО «Сакура» в сумме 80 914руб. по счетам-фактурам №35/1 от 09.04.02., №42/1 от 09.04.02., ООО «Коралл» лес в сумме 26 666руб. по с/ф №3 от 27.05.02, №12 от 25.06.02., ООО «Агропром» на сумму 30 943руб. по с/ф №18/002, ООО «Агрокорм-Р» на сумму 8 636руб., ООО «Джи ай сервис» в сумме 6945руб. по с/ф№959.

       Так, по данным выездной налоговой проверки во 2 квартале 2002 года предпринимателем предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость по сделке ООО «Иксиона» ИНН <***> по счету фактуре № 29 от 15.04.2002 г. на сумму 1 038 240 руб., НДС – 173 040 руб. согласно договору от 10.04.02, товарная накладная № 29 от 15.04.02 в отсутствие подлинных документов по оплате за товар по данной сделке. В ходе рассмотрения дела заявителем представлены дубликаты приходных кассовых ордеров ООО «Иксиона» (том 8 л.д. 33 -35). Указанный товар был оприходован предпринимателем в книге учета доходов и расходов и в дальнейшем реализован, что также отражено при учете полученного дохода в книге доходов и расходов за 2002г. По материалам его встречной проверки (том 3 л.д. 84 – 86) установлено, что ООО «Иксиона» по месту его государственной регистрации не располагается, налоговую отчетность не сдает, руководителем и главным бухгалтером числится ФИО7 В представленной счете-фактуре №№29 от 15.04.02 руководителем указан ФИО8, гл. бухгалтером ФИО9

     Таким образом, указанная счет-фактура не соответствует требованиям статьи 169 НК РФ, так как содержит подписи лиц не являющихся руководителем и главным бухгалтером предприятия. Указанное обстоятельство предпринимателем не опровергнуто.

    В счете-фактуре, выписанном ООО «Иксиона», указан юридический адрес, по которому не существует данной организации, отчетность в налоговый орган не представляется, налоги не уплачиваются, учредителей организация не имеет, что подтверждается ответом ИФНС РФ № 20 по Восточному административному округу г. Москвы. Документы, содержащие недостоверные данные о поставщике не соответствуют требованиям законодательства.

      Довод предпринимателя о том, что положения статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из федерального бюджета только при наличии реального осуществления хозяйственных операций с товарами без документального подтверждения заявленного вычета, в отношении которых заявлено возмещение не осноавн на нормах налогового законодательства.

    Налогоплательщик, заключая сделку с поставщиками товара, должен был исходить из того, что соответствующая гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. В отношении налога на добавленную стоимость такими последствиями является признание факта eгo уплаты в составе платежа за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги. Установленный Налоговым кодексом РФ порядок уплаты налога - в составе платежа поставщику товаров (работ, услуг), влечет для налогоплательщика риск неблагоприятных последствий от недобросовестных действий его контрагента по сделке. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет при реализации права на налоговый вычет.

     Данная позиция подтверждается Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.05 № 93-О, в котором указано, что требование пункта 2 статьи 169 Кодекса, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

      Также в вычеты за второй квартал следует включить сумму НДС, заявленную неправомерно к вычету в первом квартале по аренде у ООО «Лотос» пилорамы -2 016,9руб.

      Налогоплательщиком представлена счет-фактура № 11 от 30.05.02 года на приобретение масла подсолнечного на сумму 55 000,00 руб. у предпринимателя Курило Н.М. (том 5 л.д. 94-95) НДС в счете-фактуре не выделен, однако ФИО4 в книге учета доходов и расходов сумму НДС выделяет расчетным путем и включает в налоговый вычет при исчислении НДС за 2 квартал 2002 года в налоговой декларации в сумме 5 000 руб., что является нарушением статьи 172 Налогового Кодекса РФ.

     Судом апелляционной инстанции установлено, что сумма правомерно заявленных вычетов по НДС составит за второй квартал 156 120,9руб.

      Следовательно, за второй квартал 2002г. следует исчислить сумму, подлежащую уплате в бюджет 169 069,33руб.

       Предпринимателем в подтверждение вычетов по НДС за третий квартал 2002г. в сумме 97 647руб. (по декларации заявлены вычеты 96 546руб.) представлены следующие документы.

      В материалы дела представлена счет-фактура №000015 от 01.07.02 на сумму 15 000руб. в т.ч. НДС 2 500руб. и акт №000006 от 01.07.02. о выполнении услуги по предоставлению в аренду пилорамы. Оплата за аренду пилорамы произведена в сумме 10 000руб. в т.ч. НДС 1 666руб., что подтверждается выпиской банка (см. т.5 л.д. 154-155). Оплата в сумме 20 000руб. за аренду пилорамы произведена 18.11.02 и не может быть учтена при вычете за третий квартал. Следовательно, к вычету за третий квартал следует принять сумму НДС -1 666руб. по оплате услуг по аренде пилорамы.

     Судом не может быть принята к вычету сумма НДС 834руб. по оплате аренды пилорамы в связи с тем, что оплата была произведена  18.11.02, т.е. в четвертом квартале.

    Предпринимателем по сделкам в третьем квартале с ООО «Лимен» по поставкам древесины заявлен вычет в сумме 14 928руб.

     Согласно данных встречной проверки ООО «Лимен»ИНН <***>, представленных Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Перми № 04.6/3330 от 01.06.05, заявителем с ООО «Лимен» был заключен договор № 1 от 13.02.02 на поставку деловой древесины. Сделки на поставку ядохимикатов между данными контрагентами не производились. Всего заявителем оплачено ООО «Лимен» по указанной сделке 198 000 руб. (том 3 л.д. 113 – 151).

      Поставка  ООО «Лимен» предпринимателю осуществлена  только на сумму 57 750 руб., в том числе НДС –9 625 руб. по счету-фактуре № 00000029 от 30.06.02, а 140 250 руб. остальные денежные средства  были  возвращены предпринимателю, что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами (платежными поручениями, договором переуступки требования, расходным ордером).

      Заявление предпринимателя о наличии счета-фактуры на сумму 89 565 руб., налог на добавленную стоимость по которой составил 14 928 руб. не нашло документального подтверждения и материалами встречной проверки ООО «Лимен».

     Следовательно, материалами дела не подтверждается наличие условий, предусмотренных налоговым законодательством для предоставления права налогоплательщику на уменьшение суммы налога на добавленную стоимость на сумму налогового вычета в сумме 5 303 руб. (14 928 – 9 625) в июле 2002 года: подтверждение факта осуществления сделки, подтверждение оплаты НДС, включенного в стоимость товара и наличие счета-фактуры, выставленной в соответствии со статьей 169 НК РФ.

     Довод заявителя о том, что у налоговой инспекции по данным встречной проверки имелись все данные на признание вычета налога на сумму 5 303 рублей не нашел подтверждения.

     Ссылки на то обстоятельство, что в соответствии с договором поставки в стоимость древесины входит сумма погрузочных работ, постановки вагона, оплату ТЕХ ПД, а у налоговой инспекции не было оснований утверждать, что железная дорога работает без налога на добавленную стоимость, с учетом требований налогового законодательства не могут быть признаны обоснованными, поскольку налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также документов,  подтверждающих фактическую уплату налога. Так уплачивая за ООО «Лимен» за погрузку вагонов железной дороге предприниматель не приобрел право на вычет сумм НДС предъявленных дорогой ООО «Лимен». Кроме того все оплаченные суммы железной дороге учтены как задолженность ООО «Лимен» в акте сверки от 12.02.03г.

     Налоговым органом в результате проведения встречных проверок установлено, что за третий квартал предпринимателем обоснованно заявлены вычеты по НДС в сумме -8 334руб. по товару приобретенному у ООО «Коралл» лес  по с/ф №16 от 29.07.02, №21 от 20.08.02. (см. т4 л.д. 11-16).

     Предпринимателем в третьем квартале предъявлена к вычету, счет-фактура №1265 от 12.09.02. на сумму 372 400руб., в т.ч. НДС в сумме 62 066,67руб. ЗАО «Фирма «Спецтехнология» ИНН <***>. В подтверждение оплаты представлен восстановленный приходный кассовый ордер и квитанция №973 от 12.09.02. на сумму 372 400руб. в т.ч. НДС 62 066,67руб. указанная поставка отражена в учете  (книге доходов и расходов).

      Как было указано выше согласно представленного в материалы дела ответа Инспекции ФНС России №43 по г. Москве ЗАО «Фирма «Спецтехнология» ИНН <***> на учете не состоит. Под данным ИНН на учете стоит АКБ «Фалькон».

     Следовательно, заявленный вычет по несуществующему поставщику судом принят в сумме 62 066,67руб. не может.

     Предпринимателем в материалы дела представлена счет-фактура №54 от 12.09.02. по приобретению у ООО «Агротехнология» подсолнечника на сумму 108 000руб. в т.ч. НДС в сумме 9 818руб. Указанная операция по приобретению товара отражена была в книге учета доходов и расходов (см. т.1 л.д.147). Оплата по указанной счету-фактуре произведена 27.09.02. наличными денежными средствами, что подтверждается представленным приходным ордером (см. т.8 л.д.31).

     Следовательно, судом установлено, что предпринимателем в третьем квартале 2002г. правомерно заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 29 443руб.

     При таких обстоятельствах за  третий квартал 2002г. следует исчислить сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет 82 589руб. и с учетом суммы исчисленной по декларации к доначислению подлежит сумма 74 220руб. (82589-8369).

      Предпринимателем в подтверждение вычетов по НДС за четвертый квартал 2002г. в сумме 219 027руб. (по декларации заявлены вычеты 221 785руб.) представлены следующие документы.

     Предпринимателем по договору купли-продажи от 29.10.02 с ООО «Колос» по счету-фактуре №47 от 29.10.02. и накладной №47 от 29.10.02 были приобретены корни сахарной свеклы на сумму 1 400 000руб. в т.ч. НДС в сумме 127 272,73руб. и отражено в расходах предпринимателя.

    По письму предпринимателя оплату ООО «Колос» за поставленные корни свеклы произвело ООО «Сакура» в сумме 1 400 000руб., что подтверждается п/п №183 от 31.10.02.

    Актом сверки от 31.10.02 были закрыты расчеты между предпринимателем и ООО «Колос».

     Предприниматель приобретенные корни сахарной свеклы передал на переработку в сахар на сахарный завод ОАО «Геркубс» (см. т.5 л.д. 144-149). В результате переработки был получен сахар в количестве 114 988т. Патоки 45 100т. и жома 315 488т., что подтверждается актом сверки по объему выполненных работ №93.

    Полученный в результате переработки сахар предприниматель продал ООО «Сакура», что подтверждается счетом-фактурой №24 от 31.10.02 и накладной №24 от 31.10.02., актом сверки от 31.10.02. данная операция отражена в учете предпринимателя и включена в доход (т.1 л.д.147).

    Следовательно, предпринимателем правомерно заявлен к вычету НДС в четвертом квартале 2002г.  по операции по приобретению сахара у ООО «Колос» в сумме -127 272,73руб.

     Как было указано выше предприниматель, приобретенные корни сахарной свеклы передал на переработку ОАО «Геркубс».

     Стоимость оказанных услуг по переработке составила 305 528,56руб. в т.ч. НДС 50 921,43руб., что подтверждается счетом-фактурой №2210302 от 31.10.02.

    Также услуги по упаковке сахара в мешки составили по с/ф №2210219 от 31.10.02 сумму 12 240руб., в т.ч. НДС 2 040руб. и по с/ф №2211017 от 05.11.02. сумму 4 305,60руб. в т.ч. НДС 717,60руб.

    В счет оплаты услуг по переработке корней сахарной свеклы предприниматель по с/ф №10/08 от 31.10.02. передал сахарной свеклы на сумму 305 528,56руб. в т.ч. НДС в сумме 27 775,32руб., что подтверждается представленными письменными доказательствами.

     Стороны свои обязательства прекратили соглашением о зачете встречных требований от 31.10.02.

      Следовательно, предпринимателем за четвертый квартал правомерно к вычету предъявлена сумма НДС по указанным ему услугам по переработке сахара в сумме -50 921,43руб.

В материалы дела представлена счет-фактура №000021 от 18.11.02 на сумму 20 000руб. в т.ч. НДС 2 500руб. и акт №000007 от 18.11.02. о выполнении услуги по предоставлению в аренду пилорамы. Оплата за аренду пилорамы произведена в сумме 20 000руб. в т.ч. НДС 3 333,33руб. 18.11.02., что подтверждается выпиской банка (см. т.5 л.д. 154-155).

   Следовательно, к вычету за третий квартал следует принять сумму НДС 3 333,33руб. по оплате услуг по аренде пилорамы.

     Так же к вычету должна быть принята  сумма НДС -834руб. по оплате аренды пилорамы за третий квартал в связи с тем, что оплата была произведена  05.12.02, т.е.  четвертом квартале.

     Вычеты по НДС судом не могут быть приняты в сумме 37 500руб. по счету-фактуре №1325 от 08.11.02. по поставке товара от ЗАО «Фирма «Спецтехнология» по указанными выше основаниям, в связи с тем, что данная фирма не зарегистрирована.

      Следовательно, судом установлено, что предпринимателем в четвертом квартале 2002г. правомерно заявлены налоговые вычеты по НДС в сумме 182 361,49руб.

      При таких обстоятельствах за  четвертый квартал 2002г. следует исчислить сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет 64 816,51руб. и с учетом суммы исчисленной по декларации к доначислению подлежит сумма 39 423,51руб. (64816,51-25393).

     С учетом вышеизложенного вывод суда первой инстанции об обоснованности не принятия к вычету налоговым органом суммы НДС 528 590руб. не основан на фактических обстоятельствах подтверждающих право предпринимателя на налоговые вычеты по представленным в материалы дела восстановленным документам бухгалтерского учета, и суд обязан их исследовать в соответствии с требованиями норм АПК РФ независимо от того были ли они предоставлены в ходе выездной налоговой проверки или предоставлены, только в судебное заседание.   

      Судом также не могут быть приняты доводы налогового органа, отраженные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных пояснениях в части не принятия дополнительно представленных восстановленных бухгалтерских документов, как не основанный на нормах права.

       С учетом выше изложенного судом апелляционной инстанции установлено, что налоговым органом не правомерно доначислен к уплате НДС за четыре квартала 2002г. в сумме 279 950,45руб. (с учетом возмещения из бюджета за первый квартал в сумме 1 174,27руб.), соответствующие пени.

НДС 2003г.

В акте проверки и в оспариваемом решении предпринимателю за 2003год доначислен НДС в сумме 170 483,09 руб., пени за просрочку его уплаты за период с 28.02.04 по 13.02 06 в сумме 75 045 руб. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 34 097 руб.

    Основанием доначисления НДС за 2003г. послужили выводы инспекции, сделанные в пункте 2.2.1. акта выездной налоговой проверки от 13.02.06 и пункта 1.2 решения о привлечении к налоговой ответственности ввиду занижения налогооблагаемой базы и неправильного применения налоговых вычетов.

      В соответствии с подпунктом 1 пункта 1  статьи 146 Кодекса объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

    Пунктом 2 статьи 153 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Указанные в настоящем пункте доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

   В подпункте 1 пункта 1 статьи  162 Кодекса говорится, что налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 настоящего Кодекса, увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

     Налоговый период по НДС в соответствии с пунктом 1 статьи 163 Кодекса для налогоплательщиков (налоговых агентов) с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога и налога с продаж, не превышающими один миллион рублей, определен как квартал.

      Судом установлено, что предприниматель исчислял и уплачивал НДС в 2003г. помесячно.

   Так за январь 2003г. НДС  исчислен не был и декларация в материалы дела не представлена.

   За февраль 2003г. к уплате налог исчислен в сумме 91руб., за март 2003г.  исчислен к уплате в сумме 10 266руб., за апрель 2003г. исчислен к возмещению из бюджета сумме 5 276руб.

    С мая месяца в связи с полученным освобождением от уплаты НДС декларации представлялись с прочерками, что подтверждается представленными в материалы дела декларациями.

     Пунктом 1 статьи  166 Кодекса установлено, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

    Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 настоящей статьи.

     В результате проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлена налоговая база по НДС за 2003 год в сумме в сумме 1 085 706,36 руб., сумма НДС 198 898 руб.

    Налогоплательщиком по данным учета в книге учета доходов и расходов (помесячно) и в налоговых декларациях по НДС  определена налоговая база по НДС за 2002 год в сумме  172 566руб., а сумма НДС 34 514 руб.

       Так, за  январь 2003 году по данным предпринимателя на основании  документальным доказательств, представленным в материалы дела предпринимателем  налоговая база по НДС  определена в сумме 7 642руб., сумма исчисленного НДС составила 1 528руб. (декларация за январь не представлена, налог не исчислялся.)

     По данным выездной налоговой проверки определена налоговая база по НДС за январь 2003 год  14 169,99руб., НДС исчислен 2 361,66руб.

       27 января 2003 года на расчетный счет предпринимателя от ООО «Лимен» поступила сумма 5 000руб.  указанная как возврат задолженности за древесину (см. т.3 л.д.138). Согласно представленных в материалы дела документов по взаимоотношениям с ООО «Лимен» в 2002году у данного предприятия возникла задолженность по поставке пиломатериалов. В связи с чем ООО «Лимен» производило возврат ранее уплаченных предпринимателем в качестве предоплаты сумм, по которым не был поставлен товар, что подтверждается представленными документальными доказательствами (т.3 л.д.131-151).

   Так согласно представленных в материалы дела документов общий платеж по заключенному договору с ООО «Лимен» предпринимателем был осуществлен в сумме 198 000руб., поставка товара осуществлена в сумме 57 750руб., в т.ч. НДС в сумме 9 625руб., который был принят к вычету налоговым органом за июнь 2002г. Задолженность, возникшая перед предпринимателем ООО «Лимен» в сумме 140 250руб. была погашена путем возврата на расчетный счет предпринимателя денежных средств в сумме 66 400руб., по расходному ордеру на сумму 11 000руб. и по договору о переуступке долга в сумме 62 850руб.

    Следовательно,  сумма 5 000руб. не является выручкой предпринимателя и не правомерно включена в налогооблагаемую базу по НДС за январь месяц и  исчислен НДС в сумме 833,33руб.

     Вывод суда первой инстанции об обоснованности включения данной суммы в налогооблагаемую базу по НДС не основан на нормах налогового законодательства определяющих объект налогообложения НДС.

     Налоговым органом в ходе встречных проверок установлено, что в январе 2003 года сумма налога занижена на 1 528,33 руб. (103,33 + 1 425) в результате не включения в налоговую базу полученной выручки в сумме 19 169,99 руб. отраженной в книге учета доходов и расходов предпринимателя за январь 2003 года, подтвержденной в результате сверки с ООО«Строитель» и ООО «Хлеб» за реализацию леса за наличный расчет (том 4 л.д. 46-68, 82-130).

    Довод заявителя о том, что названную сумму налога он учел при подаче уточненной декларации по НДС за 2003 год, не может свидетельствовать о нарушении налоговым органом налогового законодательства при доначислении налога на добавленную стоимость по данному эпизоду налоговой проверки так  как предпринимателем не предоставлены доказательства выполнения им условий пункта 4 статьи 81 Кодекса.

    При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции установлено, что налогооблагаемая база по НДС за январь месяц 2003г. составила 9 169,99руб. и НДС следовало исчислить в сумме +1 528,33руб.

За  февраль 2003 года по данным, представленным в материалы дела предпринимателем  налоговая база по НДС им определена в сумме 561руб., сумма исчисленного НДС составила 93руб. (по декларации за февраль налогооблагаемая база 545руб., НДС 91руб.) По данным выездной налоговой проверки определена налоговая база по НДС за февраль 2003 год  20 561руб., НДС исчислен 3 426,83руб. (занижение 3 335,83руб.)

     В феврале месяце 2003 года произошло занижение суммы НДС на +2,50 руб. за счет занижения суммы выручки, полученной наличными денежными средствами и отраженной в книге учета доходов и расходов предпринимателя в феврале 2003 года, что предпринимателем не оспаривалось.

      18 февраля 2003 года на расчетный счет предпринимателя от ООО «Лимен» поступила сумма 20 000руб. указанная как возврат задолженности за древесину (см. т.3 л.д.139). Согласно представленных в материалы дела документов по взаимоотношениям с ООО «Лимен» в 2002году у данного предприятия возникла задолженность по поставке пиломатериалов. В связи с чем ООО «Лимен» производило возврат ранее уплаченных предпринимателем в качестве предоплаты сумм, по которым не был поставлен товар.

    При таких обстоятельствах по выше изложенным основаниям налоговым органом не правомерно определено занижение НДС на 3 333,33 руб. за счет занижения суммы выручки, полученной на счет в Усть-Лабинском ОСБ 1815/047 от ООО «Лимен» в сумме 20 000,00 руб., в том числе НДС -3 333,33 руб. и вывод суда первой инстанции не основан на нормах налогового законодательства и на фактических обстоятельствах связанных с возвратом сумм ранее оплаченной предоплаты.

     Вывод суда первой инстанции об обоснованности включения данной суммы в налогооблагаемую базу по НДС не основан на нормах налогового законодательства определяющих объект налогообложения НДС.

     При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции установлено, что налогооблагаемая база по НДС за февраль месяц 2003г. составила 561руб. и НДС следовало исчислить в сумме 93руб.

    За  март 2003 года по, представленному в материалы дела пояснению предпринимателем  налоговая база по НДС им определена в сумме 100 328руб., сумма исчисленного НДС составила 16 722руб. (по декларации за март налогооблагаемая база 98 194руб., НДС 16 366руб.) По данным выездной налоговой проверки определена налоговая база по НДС за март 2003 год  432 265руб., НДС исчислен 70 482,33,29руб. (занижение 54 116,33руб.)

    Налоговым органом в марте месяце 2003 года было установлено, что сумма налога на добавленную стоимость   была занижена на 26 156,33руб. в результате не включения в налоговую базу полученной предоплаты на расчетный счет в Кропоткинском филиале Краснодарского ОАО АКБ «Югбанк» по платежному поручению № 362 от 17.03.03г. поступивших от ЗАО «Дружба» в счет взаиморасчетов с ООО «Сотар» в сумме 156 938 руб., в том числе НДС 26 156,33 руб. по договору №11 от 11.02.03г.

      В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 162 НК РФ (в ред. Федеральных законов от 29.12.2000 N 166-ФЗ, от 29.05.2002 N 57-ФЗ) налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 настоящего Кодекса, увеличивается, в том числе на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

     Следовательно, предприниматель при исчислении налога на добавленную стоимость за март месяц должен был увеличить налогооблагаемую базу по НДС на сумму полученного аванса.

     Согласно пункту 1 статьи 174 Кодекса уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20 числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено главой 21 Кодекса.

     В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

       Пунктом 8 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Пунктом 6 данной статьи установлено, что вычеты сумм налога, указанных в пункте 8 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся после даты реализации соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

     С учетом приведенных выше положений налогового законодательства право на вычет НДС уплаченного с авансовых платежей увеличивающих  налогооблагаемую базу, но не включаемую в реализацию товаров (работ, услуг) в периоде поступления аванса возникает у налогоплательщика только в периоде, когда налогоплательщик НДС включает в налогооблагаемую базу сумму фактически реализованных услуг и исчисляет с них налог и одновременно предъявляет к вычету ранее уплаченный НДС с авансового платежа для того, чтобы исключить двойную уплату налога.

    Предприниматель с 01.01.2003г. был освобожден от уплаты НДС, следовательно, не имел права в указанный период заявить вычеты по НДС по сумме ранее уплаченной с аванса.

     Фактическая реализация товара ООО «Сотар» произведена предпринимателем 05.05.03, что определено в книге учета доходов и расходов, и налоговым органом не оспаривалось.

    Следовательно, на момент отгрузки ФИО4 (момент определения налогооблагаемой базы в соответствии со статьей 167 НК РФ) был освобожден от исчисления и уплаты НДС и мог выписать счет-фактуру только без налога на добавленную стоимость.

    При таких обстоятельствах у предпринимателя по сделке с ООО «Сотар» не возникла налогооблагаемая база по НДС в связи с освобождением его от уплаты налога.

      В письме от 24.11.05г. №1414-6-03/988 «Об особенностях налогообложения налогом на добавленную стоимость при переходе налогоплательщиков НДС на упрощенную систему налогообложения и на уплату единого налога на вмененный доход и при переходе к общему режиму налогообложения» указано, что, в случае внесения изменений в соответствующий договор и возврата сумм налога на добавленную стоимость покупателям, суммы налога, исчисленные продавцами (являющимися налогоплательщиками НДС) и отраженные в декларации по НДС с сумм авансовых или иных платежей в счет поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), осуществляемых в период после перехода продавцов на упрощенную систему налогообложения либо на уплату единого налога, принимаются к вычету в последнем налоговом периоде перед переходом на упрощенную систему налогообложения либо на уплату единого налога.

      Следовательно, предприниматель в марте месяце должен был включить сумму полученного аванса при исчислении НДС и одновременно в связи с освобождением от уплаты НДС в мае  когда фактически произошла реализация товара имел право данную сумм налога предъявить к вычету в апреле месяце, то соответственно не исчислив  сумму НДС с полученного аванса у предпринимателя  возникла обязанность по уплате  суммы НДС.

    При таких обстоятельствах, налог на добавленную стоимость в сумме +26 156,33 руб. по сделке с ООО «Сотар»  исчислен налоговым органом правомерно и вывод суда первой инстанции о занижении налогооблагаемой базы при исчислении НДС с полученного в марте аванса  основан на нормах налогового законодательства.

      Предпринимателем от ФИО10 была получена сумма на расчетный счет в размере 175 000руб., как предоплата за сахар. Налоговым органом указанная сумма была включена в налогооблагаемую базу по НДС за март 2003г. и исчислен НДС в сумме 29 166,67руб.

      Предпринимателем в материалы дела предоставлен приходный кассовый ордер №43 от 27.03.03г. о возврате полученной суммы предоплаты предпринимателю ФИО10 (т.6 л.д. 28).

      Следовательно, налоговым органом не правомерно доначислен НДС с полученной суммы от ФИО10 в марте месяце в размере -29 166,67руб. и вывод суда первой инстанции не основан на доказательствах подтверждающих фактические обстоятельства дела.  

       Налоговым органом установлено, что предпринимателем в налогооблагаемую базу по НДС за март месяц не была включена сумма, полученная за наличный расчет отраженная в отчете по ККМ в сумме 45 544руб. и НДС составит сумму +7 590,36руб., что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами.

    Следовательно, сумму исчисленного предпринимателем налога с налогооблагаемой базы за март месяц следует увеличить на сумму +33 746,69руб.

    При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции установлено, что налогооблагаемая база по НДС за март месяц 2003г. составила 257 266руб. и НДС следовало исчислить в сумме 50 112,69руб.

     При исчислении налогооблагаемой базы и НДС за апрель месяц по данным налогового органа нарушений не установлено.

      Статьей 173 Кодекса установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

      Если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

В соответствии с подпунктами 1, 2, пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

 - товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

-  товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

    Налоговые вычеты в соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего кодекса.

    Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им.

     Предпринимателем в представленных декларациях за январь и февраль месяц налоговые вычеты не заявлялись, за март месяц вычеты заявлены в сумме 6 100руб., за апрель месяц в сумме 23 333руб.

    Судом апелляционной инстанции установлено, что предпринимателем на основании представленных дополнительно в материалы дела документов подтверждены  налоговые вычеты, которые необходимо учитывать  при исчислении НДС за январь месяц в сумме

 -833руб. по счету-фактуре №00000017 от 31.01.03г. по аренде пилорамы и оплаченной 04.01.03., что подтверждается представленной выпиской банка, за февраль месяц в сумме

-1 667руб. по счету фактуре №00000006 от 27.02.03. по аренде пилорамы и оплаченной 28.02.03., что подтверждается представленной выпиской банка и налоговым органом в судебном заседании не оспаривалось.

  Вычет предпринимателя в сумме +6 100руб. за март месяц документально не подтвержден и предпринимателем не оспаривался. За апрель месяц заявлен вычет в сумме -23 332руб. по сделке с ООО «Корал лес» по счету-фактуре №4 от 01.04.03., который был принят налоговым органом.

     Следовательно, НДС к уплате за январь месяц 2003г. составит 695руб., за февраль месяц к возмещению из бюджета 1 574руб., за март месяц к уплате в бюджет 50 112,69руб., за апрель месяц к возмещению из бюджета в сумме 5 276руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

     Согласно  подпункту 1 части 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

     Предприниматель с мая 2003г. в порядке статьи 145 НК был освобожден от уплаты НДС, и не являлся плательщиком НДС (том 2 л.д. 66).

   На расчетный счет предпринимателя в период освобождения его от уплаты НДС поступали денежные средства с выделением в платежных поручениях НДС.

    Так  28.05.03 по платежному поручению № 10 получена сумма возврата платежа за древесину на расчетный счет в Усть-Лабинском ОСБ 1815/047 в сумме 41 400 руб., в том числе НДС 6 900 руб. от ООО «Лимен» (том 3 л.д. 137).

    Согласно представленных в материалы дела документов по взаимоотношениям с ООО «Лимен» в 2002году у данного предприятия возникла задолженность по поставке пиломатериалов. В связи с чем ООО «Лимен» производило возврат ранее уплаченных предпринимателем в качестве предоплаты сумм, по которым не был поставлен товар. Кроме этого налоговым органом в материалы дела не представлена выставленная предпринимателем в адрес ООО «Лимен» соответствующая счет-фактура.

    При таких обстоятельствах по выше изложенным основаниям налоговым органом не правомерно определено занижение НДС на 6 900руб. за счет занижения суммы выручки, полученной на счет в Усть-Лабинском ОСБ 1815/047 от ООО «Лимен» в сумме 41 400,00 руб., в том числе НДС -6 900руб. и вывод суда первой инстанции не основан на нормах налогового законодательства и на фактических обстоятельствах связанных с возвратом сумм ранее оплаченной предоплаты.

     Вывод суда первой инстанции об обоснованности включения данной суммы в налогооблагаемую базу по НДС не основан на нормах налогового законодательства определяющих объект налогообложения НДС.

      10.07.03 по платежному поручению № 009 от 08.07.03. получено на расчетный счет в Кропоткинском филиале Краснодарского ОАО АКБ «Югбанк» от ООО «Регенал» 52 740,00 руб. в том числе НДС 8 790,00 руб., где в назначении платежа указано за ЗАО Фирма «Спецтехнология» в счет взаиморасчетов между ООО «Регенал» и ЗАО «Спецтехнология» (том 2 л.д. 94), по платежному поручению № 008 от 08.07.03. на сумму 188 000 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 31 333,33 руб., где в назначении платежа указано оплата за пиломатериалы по договору от 04.07.03г., по платежному поручению № 120 от 18.08.03 в сумме 53 136 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 8 856 руб., полученной на расчетный счет от ФИО11 и отраженной в учете предпринимателя за июль месяц как товар, поставленный ФИО12 без указания НДС по выписанному после отгрузки счету-фактуре №07/15 от 26.07.03. (, т. 1 л.д. 110, т. 2 л.д. 118).

      01.10.03 года по платежному поручению № 197 им получено на расчетный счет Усть-Лабинского ОСБ № 1815 128 520 руб. выручки за пиломатериалы, в том числе НДС 21 420 руб., которое оплачивает ООО «Агротехнология» в счет взаиморасчетов  ООО «Чепегино» с ООО «Агротехнология» (том 1 л.д. 96) отраженной в книге доходов и расходов за октябрь месяц 2003г. без указания НДС.

    14.11.03 по платежному поручению № 80 получено на расчетный счет в Кропоткинском филиале Краснодарского ОАЛ АКБ «Югбанк» 200 000 руб., в том числе НДС 18 181,82 руб., где в назначении платежа указано, что ООО «Агротехнология» перечисляет за ООО «Лотос» за подсолнечник товарный согласно договора от 05.11.03г. в счет взаиморасчетов за пшеницу между ООО «Лотос» и ООО «Агротехнология». (т.1 л.д. 98, том 2 л.д. 105). Предпринимателем в связи с не поставкой подсолнечника указанная сумма была возвращена ООО «Агротехнология», что подтверждается представленными в материалы дела приходными кассовыми ордерами от 05.12.03. и от 25 12.03 на общую сумму 200 000руб. (см. т.8 л.д.39-40).

      В соответствии с подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется  в случае выставления ими покупателю счета - фактуры с выделением суммы налога лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога.

    При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете - фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

    Следовательно, предприниматель не являвшийся налогоплательщиком НДС в  связи с наличием у него освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате НДС в порядке статьи 145 НК РФ обязан исчислить и уплатить налог в случае выставления соответствующего счета-фактуры с выделенным в нем НДС.

     Судом первой инстанции был принят довод предпринимателя в части неправомерного доначисления НДС по эпизоду получения денег на расчетный счет от ФИО11 в счет взаиморасчетов по поставленному в июле товару  по счету-фактуре № 07/15 от 26.07 03 (том 1 л.д.100) на имя ФИО12, где  налог на добавленную стоимость не выделялся.

      Налоговым органом в материалы дела не представлено документальных доказательств выставления соответствующих счетов-фактур по вышеуказанным эпизодам по которым были зачислены денежные средства на счет предпринимателя в том числе в счет взаиморасчетов между третьи лицами с выделенным НДС.

Факт указания плательщиком в платежном документе НДС не может свидетельствовать о выставлении соответствующего НДС самим предпринимателем. Кроме того, соответствующие суммы полученной выручки за реализацию товара предпринимателем в книге учета доходов и расходов были отражены без указания НДС.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции не основан на нормах действующего законодательства и не подтвержден документально.

       Таким образом,  налоговым органом неправомерно доначислен НДС в период освобождения предпринимателя от его уплаты в размере  -95 481,15руб. в нарушение статей 145 и 173 Кодекса.

     Судом не могут быть приняты доводы налогового орган как не основанные на нормах налогового законодательства, так и на фактических обстоятельствах установленных судом по настоящему делу, связанным с исчислением и уплатой НДС за январь-апрель месяцы 2003г., и в период освобождения от уплаты НДС.

     С четом вышеизложенного налоговым органом  правомерно за 2003год доначислен НДС в сумме 38 967,69руб., в том числе за январь в сумме 695руб. и за март месяц в сумме 38 272,69руб. (50 112,69-10260 (по декларации за март месяц)-1574(переплата в предыдущем периоде).

     Судом установлено, что налоговым органом не правомерно за периоды 2003г. доначислен НДС в сумме 131 515,40руб., соответствующие пени и штраф в сумме 26 303руб.

НДС 2004г.

В акте проверки и в оспариваемом решении предпринимателю за 2004год доначислен НДС в сумме 206 911руб., пени за просрочку его уплаты за период с 28.02.04 по 13.02 06 в сумме 91 080руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 41 382руб.

    Основанием доначисления НДС за 2004г. послужили выводы инспекции, сделанные в пункте 2.3.1. акта выездной налоговой проверки от 13.02.06 и пункта 1.3 решения о привлечении к налоговой ответственности ввиду неправильного применения налоговых вычетов при исчислении налога.

     Как уже было указано выше, с 1 мая 2003 года предприниматель подал уведомление налоговому органу об использовании права на освобождение от обязанностей налогоплательщика, связанных с уплатой налога на добавленную стоимость на 12 месяцев.

     В соответствии с пунктом 5 статьи 145 Кодекса, если в течение периода, в котором организация или индивидуальный предприниматель используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые  три последовательных календарных месяца превысила 1 млн. рублей, налогоплательщики, начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение и до окончания периода освобождения, утрачивают право на освобождение.

      В связи с тем, что по данным предпринимателя за три месяца (январь-март) 2004г. сумма выручки без НДС составила 1 144 683руб., в налоговый орган 20.04.04 была представлена декларация    по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2004 года, в которой указана налоговая база для исчисления НДС 990 750 руб., налог исчислен в сумме 178 335 руб. и заявлен налоговый вычет 179 402 руб. В результате по декларации за первый квартал заявлено к возмещению из бюджета 1 067 руб.

     Налоговым органом в результате проведения проверки не установлено превышение выручки без НДС за три последовательных месяца в период нахождении предпринимателя освобождения от уплаты  НДС и сделан вывод о неправомерно заявленном вычете по НДС в сумме 1 067руб. и на указанную сумму доначислен НДС пени и штраф.

     Судом апелляционной инстанции установлено, что согласно представленных в материалы дела документальных доказательств, а именно выписанных счетов, накладных, выписками банка за 2004г. выручка за три месяца январь-февраль 2004г. превысила 1млн. руб. и фактически без НДС составила за январь -195 946руб., за февраль - 54 651руб., за март - 894 086руб. всего – 1 144 683руб., что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами, отражено в книге учета доходов и расходов и налоговым органом не опровергнуто. (см. т. 6. л.д.52-70, 100-115, 118-122, т.7 л.д.10-16, 29-33).

     Следовательно, предприниматель правомерно подал декларацию за первый квартал, где должен был исчислить НДС с суммы поступившей выручки с первого числа месяца,  в котором имело место такое превышение, т.е. с 01.01.03. в соответствии с пунктом 5 статьи 145 Кодекса. 

     В материалы дела предпринимателем также представлены документальные доказательства, подтверждающие налоговые вычеты за первый квартал в сумме -227 774руб. по поставкам товара от ООО «Промстекло», ООО «Лесоруб-М»,  ООО «Агротехнология» и оказания услуг железной дороги.

      С учетом изложенного судом апелляционной инстанции установлено, что фактически за первый квартал к возмещению из бюджета составит сумма 22 392руб. и налоговым органом не правомерно в результате не принятия к вычету суммы 1 067 руб. доначислен НДС к уплате в указанной сумме, пени 470 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 213 руб.

      Кроме этого фактически у предпринимателя обязанность к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость за указанный период не возникает и  оснований к его доначислению у налоговой инспекции не имелось.

      20.07.04 им была представлена налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2004 года, где указана налоговая база 1 133 744 руб., исчислен НДС 174 256 руб., заявлен налоговый вычет 172 821 руб. Начислено к уплате 1 435 руб. налога на добавленную стоимость.

      20.10.04 представлена декларация по НДС за 3 квартал 2004 года, где указана налоговая база 483 051 руб., начислен НДС 86 949 руб., заявлен налоговый вычет 73 447 руб., начислено к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 13 502 руб.

      19.01.05 им представлена налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2004 года с «нулевыми» показателями.

      В результате проведения выездной налоговой проверки за период с 01.05.04 по 31.12.04 года установлена налоговая база по НДС в сумме 1 686 000 руб., где сумма НДС составила 220 781 руб., в том числе за второй квартал в сумме 1 043 000руб., НДС 133 832руб. за третий квартал в сумме 643 000руб., НДС 86 949руб. за четвертый квартал налогооблагаемая база отсутствует.

      Налогоплательщиком по данным учета в книге учета доходов и расходов предпринимателя и в налоговых декларациях по НДС определена налоговая база по НДС за этот же период в сумме 1 616 795 руб., сумма НДС 261 205 руб. Таким образом, проверкой установлено завышение налоговой базы по НДС (во 2 кв. 2004 г.) на 151 576 руб., соответственно налога на 40 424руб.

     Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

     В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

       В соответствии со статьей 173 Налогового Кодекса РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, уменьшается на сумму налоговых вычетов. Как указано выше, согласно представленным декларациям предпринимателем за указанный период заявлены вычеты на сумму 246 268 руб.

      Вывод суда первой инстанции о правомерном доначислении НДС за 2-3кв. 2004г. в сумме 205 844 руб. в связи с непредставлением в материалы дела документов, подтверждающие налоговые вычеты и непрозрачностью произведенных расчетов с использованием третьих лиц, не основан на документальных доказательствах представленных в материалы дела

     Предприниматель по счету-фактуре №00000014 от 02.04.04 и накладной №14 от 02.04.04. приобрел у ООО «Регенал» жмых подсолнечный на сумму 363 000руб., в т.ч. НДС в сумме 33 000руб. вместо ранее не поставленного подсолнечника. Оплата поставленного товара произведена предпринимателем 05.11.03. по п/п №35 на сумму 33 000руб. и по п/п №44 от 19.12.03. на сумму 330 000руб. и вычет в сумме -33 000руб. заявлен правомерно.

    По договору №04/01 от 02.04.04., счету-фактуре №37 от 05.04.04 и накладной №36 от 05.04.04. предприниматель приобрел у ООО «Регенал» подсолнечник товарный в количестве 49890кг. на сумму 230 000руб., в т.ч. НДС составил 20 909руб.

      По договору №04/02 от 02.04.04., счету-фактуре №38 от 05.04.04 и накладной №37 от 05.04.04. предприниматель приобрел у ООО «Регенал» подсолнечник сортов «Опера», «Мегасан», «Луидор» на сумму 50 000руб., в т.ч. НДС составил 4 545,46руб.

      В свою очередь предпринимателем в адрес ООО «Регенал» было по договору №04/03 от 20.04.04. поставлено средство защиты растений «Корректор ВР» в количестве 200л по счету-фактуре №04 от 21.04.04 и накладной №04 от 21.04.04. на сумму 280 000руб., в т.ч. НДС в сумме 42 711руб.

     Вышеуказанные операции были отражены предпринимателем в книге учета доходов и расходов и налоговым органом не оспорены.

      Актом взаимозачета от 23.04.04. №00000001 между указанными сторонами был произведен взаимозачет на сумму взаимных требований 280 000руб., что подтверждается представленными в материалы дела документами и вычет в сумме -25 454,46руб. заявлен правомерно.

      По договору №04/03 от 12.04.04., счету-фактуре №04/003 от 18.04.04 и накладной №04/003 от 18.04.04. предприниматель приобрел у ООО «Регенал» семена кукурузы на сумму 80 000руб., в т.ч. НДС составил 7 272,73руб.

     В свою очередь предпринимателю ранее ООО «Регенал» был предоставлен по договору №01/1ЗМ от 08.01.04. заем на сумму 555 000руб. перечисленный ООО «Регенал» по п/п №001 от 09.01.04 на сумму 93 000руб., п/п №008 от 12.02.04. на сумму 177 000руб., п/п №009 от 27.02.04. на сумму 180 000руб., что налоговым органом подтверждено в ходе рассмотрения возражений предпринимателя.

    Предпринимателем в счет оплаты по счету-фактуре №04/003 от 18.04.04. представлено соглашение о взаимозачете от 18.04.04. на сумму 80 000руб. (см. т.8 л.д. 66) где указано, что данную сумму задолженности имеет ООО «Регенал», а не предприниматель.

    Следовательно, материалами дела не подтверждается оплата данного счета-фактуры и вычет по НДС в сумме +7 272,73руб. принят, быть не может.

      По договору №234 от 23.04.04., счету-фактуре №0251 от 21.04.04 и накладной №200 от 21.04.04. предприниматель приобрел у ООО «Агротек» средство защиты растений «Корректор ВР» на сумму 263 757,56руб., в т.ч. НДС составил 40 234,20руб., который как указано выше был реализован ООО «Регенал». Оплата данного средства защиты растений произведена п/п №34 от 22.04.04. на сумму 263 757,56руб., что подтверждается выпиской банка (см. т.6 л.д.70).

     Следовательно, сумма НДС -40 234,20руб. правомерно заявлена к вычету.

     По договору №1/02-ЗМ от 25.01.04. предприниматель предоставил займ на сумму 550 000руб. ЗАО «Сегмент+». В свою очередь предпринимателем по счету-фактуре №1095 от 06.05.04. у ООО «Сегмент+» приобретены средства защиты растений на сумму 524 600руб., в т.ч. НДС в сумме 80 023,74руб., что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами.

     Актом сверки и взаимных расчетов по состоянию на 25.05.04. стороны пришли к соглашению о взаимозачете требований на сумму 524 600руб. При таких обстоятельствах предпринимателем  правомерно предъявлен к вычету НДС в сумме -80 023,74руб.

      Также предпринимателем правомерно заявлен вычет по услугам станции по счету-фактуре №28 от 23.01.04. на сумму 2 182,53руб., в т.ч. НДС в сумме -332,93руб., счету-фактуре №20 от 19.01.04 на сумму 2 225,96руб. в т.ч. НДС в сумме -339,56руб., счету-фактуре№39 от 04.02.04 на сумм 2 269,38руб., в т.ч. НДС в сумме -346,18руб., счету-фактуре №62 от 01.03.04 на сумму 2 551,64руб., в т.ч. НДС в сумме -389,24руб.  – всего на сумму  -1 407,91руб. Оплата подтверждена представленными в материалы дела квитанциями.

     Налоговым органом в результате проведения документальной проверки установлена налогооблагаемая база за второй квартал 2004г. в сумме 1 043 000руб., в.т.ч НДС исчислен в сумме 133 832руб.

      Судом апелляционной инстанции по представленным в материалы дела документальным доказательствам  установлено, что выручка за второй квартал составила 1 499 998руб., в т.ч. НДС с указанной выручки составит сумму 203 543руб.

    Предпринимателем документально подтверждено право на налоговые вычеты в сумме 172 120,31руб.

     Следовательно, к уплате за второй квартал НДС составит сумму 31 423руб. С учетом возникшей переплаты в предыдущем периоде (первом квартале) в сумме 22 392руб. и самостоятельно исчисленной суммы налога 1 435руб. следует доначислить за второй квартал сумму НДС 7 595,69руб.

     При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно доначислен НДС за второй квартал 2004г. в сумме 124 801руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 стати 122 Кодекса в сумме 24 960руб.

     Судом апелляционной инстанции с учетом представленных в материалы дела документальных доказательств подтверждающих налоговые вычеты по НДС за третий квартал 2004г. установлено следующее.

     Предпринимателем от ООО Лесоруб-М» по счету-фактуре №267 от 16.07.04. и накладной №000192 от 16.07.04. получен хвойный пиловочник на сумму 83 970руб., в т.ч. НДС в сумме 12 808руб., что подтверждается, в том числе железнодорожной накладной №02173128 от 12.07.04. Оплата поставленного товара произведена предпринимателем по письмам  №32 от 27.07.04 и №23 от 13.07.04. двумя платежами ООО «Вектор-Д» по п/п №17, п/п№18  на общую сумму 83 970руб., что подтверждается выпиской банка за 2004г. и платежными поручениями представленными в материалы дела. Следовательно, предпринимателем правомерно заявлены вычеты по НДС на сумму -12 808руб. за третий квартал 2004г.

Также предпринимателем правомерно заявлен вычет по услугам станции по счету-фактуре   №006210210003762142 от 26.07.04. на сумму 2 178,16руб., в т.ч. НДС -332,26руб. оплаченного представленными квитанциями.

Предпринимателем от ООО Лесоруб-М» по счету-фактуре №279 от 02.08.04. и накладной №000204 от 02.08.04. получен хвойный пиловочник на сумму 81 000руб., в т.ч. НДС в сумме 12 355,93руб., по счету-фактуре №270 от 27.07.04. на сумму 9 000руб., в т.ч. НДС в сумме 1 372,88руб., что подтверждается представленными в материалы дела документами. Оплата поставленного товара произведена предпринимателем  тремя платежами ООО «Вектор-Д» в счет взаиморасчетов с ООО «Лесоруб-М» по п/п №20, п/п№22, п/п №23  на общую сумму 85 950руб., в т.ч. НДС в сумме 13 111,02руб., что подтверждается выпиской банка за 2004г. 

        Следовательно, предпринимателем правомерно заявлены вычеты по НДС на сумму -13 111,02 руб. за третий квартал 2004г., что налоговым органом не оспаривалось.

Судом апелляционной инстанции не может быть принят довод налогового органа о недобросовестности предпринимателя при взаимоотношениях при поставке товара от ООО «Лесоруб-М» оплата по которому происходила третьему лицу ООО «Вектор-Д» по письмам ООО «Лесоруб-М», как не основанный на фактических обстоятельствах установленных судом на основании представленных в материалы дела документальных доказательств.

       Следовательно, судом первой инстанции не обоснованно  сделан вывод об отсутствии у предпринимателя права на налоговые вычеты по НДС в третьем квартале 2004г., без учета документальных доказательств представленных в материалы дела.

      Согласно представленной выписки по счету предпринимателя выручка, полученная на счет составила сумму 643 000руб., в т.ч. НДС в сумме 86 949руб., (по данным предпринимателя выручка 570 000руб., в т.ч. НДС 86 949руб.) что совпадает с данными налогового органа отраженными в акте проверки  и данными  предпринимателя отраженными в декларации.

      Документально подтвержденные вычеты составили сумму 26 251,28руб.

     Следовательно, к уплате за третий квартал 2004г. НДС составит сумму 60 698руб.

     С учетом начисленной и уплаченной суммы НДС за третий квартал 2004г. в сумме 13 502руб. налоговым органом правомерно доначислен НДС за третий квартал в сумме 47 196руб.

      При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно доначислен НДС за третий квартал 2004г. в сумме 26 251руб., соответствующие пени и штраф по пункту 1 стати 122 Кодекса в сумме 5 250руб.

      По данным предпринимателя и налогового органа реализации в четвертом квартале 2004г. не было. С учетом представленных документальных доказательств  за четвертый квартал НДС подлежит возмещению из бюджета в  сумме 12 103руб. по поставке товара ООО «Вектор-Д» по счету-фактуре №285 от 30.11.04.,  накладной №205 от 30.11.04., железнодорожной накладной №15267347 на сумму 79 344руб., в т.ч. НДС в сумме -12 103,32руб. оплаченного п/п №37 от 14.12.04. на сумму 79 344руб., что подтверждается выпиской банка (см.т.6 л.д.69).

НАЛОГ НА ДОХОДЫ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ

       Предпринимателю за период 2002-2004г.г. по оспариваемому решению налогового органа доначислено 827 878 руб. налога на доходы физических лиц, пени за просрочку его уплаты в сумме 250 770,86 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 165 575 руб., в том числе доначислен налог за 2002 год налога – 541 734 руб., за 2003 год – 50 320 руб., за 2004 год – 235 824 руб.

       Основанием доначисления налога на доходы физических лиц за проверяемые периоды по мнению налогового орган явились выявленные нарушения выразившееся в занижении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в результате не учета всех денежных сумм от реализации товара, а также не подтверждением документально профессиональных налоговых вычетов (расходов).

НДФЛ 2002г.

      Предпринимателем за 2002 год налогоплательщиком представлена декларация по налогу на доходы физических лиц, где указана сумма полученного дохода за налоговый период всего 5 272 147 руб., в том числе от предпринимательской деятельности 5 260 147 руб. Указаны профессиональные налоговые вычеты в сумме 5 090 900 руб. без представления налоговой проверке документов, подтверждающих заявленные профессиональные вычеты.

     На требование налоговой инспекции о предоставлении документов №17-71/17 от 29.03.05 было получено письмо № 1129 от 08.04.05 с сообщением, что документы о предпринимательской деятельности утрачены с приложением справки о пожаре в ООО «Лотос», где якобы хранились документы. Справка о пожаре МЧС России №10 от 18.01.05 представлена.

      Межрайонная ИФНС РФ № 5 по Краснодарскому краю обязала предпринимателя  в течение 15 дней со дня получения требования № 17-71/21 от 25.04.05 восстановить утраченные документы, удостоверяющие доходы и расходы. Предпринимателем  представлено налоговому органу письмо №3 942, в котором указано, что восстановить документы не представилось возможным, так как уничтожены все адреса и телефоны предприятий-контрагентов, имеется только Книга учета доходов и расходов хозяйственных операций индивидуального предпринимателя за 2002, 2003, 2004 год в виде компьютерных распечаток.

В ходе проведения документальной проверки налоговым органом выручка от предпринимательской деятельности подпадающей под общую систему налогообложения определена за 2002год в сумме 5 437 042,01руб. Расходы (профессиональные налоговые вычеты) определены налоговым органом согласно статье 221 Кодекса в размере 20% от полученной выручки в сумме 1 088 610,20руб. из расчета 5 443 051 руб. х 20 процентов.

     Налогооблагаемая база для исчисления налога на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности составила 4 348 431,81руб. и  налоговым органом исчислен налог на доходы физических лиц  за 2002г. в сумме 565 296руб. В связи с уплатой налогоплательщиком самостоятельно суммы исчисленного налога по декларации 21 352руб. от предпринимательской деятельности доначислен НДФЛ за 2002г. в сумме 541 734руб.

   Налоговым органом в оспариваемом решении указано, что в ходе проверки установлено занижение выручки полученной предпринимателем в 2002г. и доначислен НДФЛ в сумме 22 996руб.

Таким образом, по мнению налоговой инспекции, налогоплательщиком при исчислении налога на доходы физических лиц доход занижен на 182 525 руб. (209 979 руб. – 27 454 руб. НДС).

      В соответствии с пунктом 1 статьи 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

      Пунктом 1 статьи 210 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение, которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

     В соответствии с пунктом 3 стати 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных настоящей главой.

Если сумма налоговых вычетов в налоговом периоде окажется больше суммы доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, подлежащих налогообложению, за этот же налоговый период, то применительно к этому налоговому периоду налоговая база принимается равной нулю. На следующий налоговый период разница между суммой налоговых вычетов в этом налоговом периоде и суммой доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, подлежащих налогообложению, не переносится, если иное не предусмотрено настоящей главой.

    Подпунктом 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ установлено, что, дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц- при получении доходов в денежной форме.

     Судом апелляционной инстанции с учетом представленных в материалы дела документальных доказательств установлено занижение полученной предпринимателем в 2002г. выручки по следующим основаниям.

      В  2002 года сумма выручки занижена с учетом материалов встречной налоговой проверки ООО «Стройматериалы» (том 3 л.д. 28 – 43)  в результате не включения в налоговую базу полученной выручки от ООО «Стройматериалы» 19 марта 2002 года в сумме 21 248 руб., в том числе НДС 3 541,33 руб. (без НДС +17 707руб.) за отпущенную доску обрезную по накладным № 48 от 12.03.02 на сумму 19 070,00 руб. и № 49 от 19.03.02 на сумму 2 178,00 руб.

    Сумма  занижена  в результате не включения в налоговую базу полученной выручки от ООО «Стройматериалы» 22 мая 2002 года в сумме 6 600 руб., в том числе НДС 1 100,22 руб., (без НДС +5 500руб.) полученной по приходному кассовому ордеру, по счету 19/002, отпущенные по накладной 19/002 от 22.05.02.

     Довод предпринимателя о том, что ООО «Стройматериалы» древесину не отпускал, а приходные ордера являются поддельными, правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку все представленные документы (счета, накладные, приходные ордера) содержат подписи предпринимателя, оттиски его печати отражены в бухгалтерском учете ООО «Стройматериалы», то оснований для непринятия данных документов при исчислении налога не имеется.

       Также в 2002 году налоговым органом установлено, что сумма выручки занижена за счет не включения в налоговую базу выручки от продажи товаров за наличный расчет в августе 2002 года в сумме 63 325 руб. Указанное нарушение выявлено в результате сверки с данными фискальной памяти контрольно- кассовой машины (том 3 л.д. 14 – 17).

     Судом апелляционной инстанции установлено, что предпринимателем согласно, книги учета доходов и расходов (т.1 л.д. 154) в налогооблагаемую базу по НДФЛ за сентябрь 2002г. включена сумма, полученная от розничной реализации 35 356руб., в том числе НДС исчислен в сумме 5 892,68руб.

     Из представленной в материалы дела данных снятия показаний суммирующих счетчиков ККМ  сумма выручки за наличный расчет пробитая предпринимателем составила сумму 78 060руб. Следовательно, предпринимателем не учтено было при исчислении налогооблагаемой базы по НДФЛ за 2002г. сумма выручки, полученная от розничной реализации в сумме 42 704руб. где НДС составит 7 117руб. (без НДС +35 587руб.)

     Судом не могут быть приняты доводы предпринимателя, изложенные в дополнениях к апелляционной жалобе относительно того, что ошибочно в августе 2002г. была пробита сумма выручки 36 400руб. вместо выручки 3 640руб согласно представленного в материалы дела чека на сумму 36 400руб. и акта №1 от 12.08.2002г. о возврате денежных сумм покупателям (клиентам) по неиспользованным кассовым чекам.

     Так в представленной в материалы дела  снятия показаний суммирующих счетчиков с ККМ предпринимателя видно, что им 12.08.02г. была пробита сумма 40 040руб., а не 36 400руб. Представленный в материалы якобы ошибочно пробитый чек (т.5 л.д. 105) не соответствует чекам, пробиваемым на контрольно-кассовой машине предпринимателя. Так визуально при сравнении чеков пробитых ККМ предпринимателя (см. т.4 л.д.122) и чека за 12.08.02г. на сумму 36 400руб. видно, что чеки различны по графическим данным (в чеке ККМ предпринимателя имеется слово «итого» и другие не соответствующие представленному чеку элементы), шрифту. Указанное обстоятельство также подтверждается представленной налоговым органом ответом от ООО «Сервис-Юг-ККМ» (т.9 л.д.82).

      Аналогично в  2002 года налоговым органом установлено, что сумма налога занижена  за счет не включения в налоговую базу выручки от продажи товаров за наличный расчет: в октябре 2002 года в сумме 7 620 руб., в том числе НДС – 1 270 руб., в ноябре 2002 г. в сумме 11 150 руб., в том числе НДС – 1 858,33 руб. Указанные нарушения выявлены в результате сверки с данными контрольно- кассовой машины.

      Данный вывод налоговой инспекции не подтверждается данными, отраженными предпринимателем по полученной выручке по реализации товара за наличный расчет за декабрь 2002г., которая была включена в налогооблагаемую базу при исчислении НДФЛ за 2002г.. Так в книге учета доходов и расходов отражена сумма полученной выручки от реализации за наличный расчет на 05.12.02г. в сумме 56 976руб. в том числе НДС в сумме 9 496руб. Что также подтверждается представленной в материалы дела снятием показаний ККМ, где последнее поступление выручки за наличный расчет отражено 05.12.02г. в сумме 150руб.

       При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции не основан на документальных доказательствах представленных в материалы дела. Налоговым органом не правомерно включена в выручку за октябрь-ноябрь сумма 18 770руб., в т.ч. НДС 3 128,33руб.

      В декабре 2002 г. налоговым органом было установлено, что в выручку  предпринимателем  согласно выписке банка  не включена в налоговую базу полученная выручка от ООО «Агротехсервис» за 26.12.02 в сумме 100 000 руб. (том 1 л.д. 97-99).

Однако, в материалы дела  предпринимателем представлена квитанция к приходному кассовому ордеру № 63 от 30.12.02, в соответствии с которой в кассу ООО «Агротехсервис» принято от ИП ФИО4 100 000 руб. в возврат денежных средств, которая на момент проведения выездной налоговой проверки отсутствовала и учтена заявителем при подаче в налоговую инспекцию уточненной декларации по налогу на добавленную стоимость за 2002 год.

     При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно включена в налогооблагаемую базу сумма 100 000руб., в т.ч. НДС в сумме  9 090,91 руб.

В июле месяце 2002 года предпринимателем в книге учета отражены суммы по сделке с ЗАО «Птицефабрика Белореченская» 255 471 руб., в т.ч. НДС 23 225руб. - 01.07.02., 99 916,67 руб. - 05.07.02., в т.ч. НДС 9083,33руб., тогда как по выпискам банка проходят суммы 255 684 руб. и 100 000 руб. (НДС 32 334руб.) соответственно, что повлекло занижение выручки на 270 руб.

     С учетом вышеизложенного, судом апелляционной инстанции установлено, что фактически, выручка за 2002г. подлежащая включению в налогооблагаемую базу по НДФЛ от предпринимательской деятельности составит 5 319 210,45руб.(без НДС), т.е. выручка занижена на сумму 59 063,45руб.

     Следовательно, вывод суда первой инстанции, что сумма заниженного дохода для исчисления налога на доходы физических лиц по уточненному расчету суда составит 155 600 руб. не основана на документальных доказательствах представленных в материалы дела в части суммы  96 536,55руб.

    Пункт 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Кодекса, в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

       При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой Налогового кодекса Российской Федерации «Налог на прибыль организаций».

       Статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

       Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

      Согласно статье 254 Налогового кодекса Российской Федерации к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

      В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

      Кроме того, приказом Минфина РФ и МНС РФ от 13.08.02 № 86н/БГ-3-04/430 утвержден «Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей». В соответствии с пунктом 4 указанного Порядка учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

     В Книге учета отражаются имущественное положение индивидуального предпринимателя, а также результаты предпринимательской деятельности за налоговый период.

     В соответствии с пунктами 9-11 названного Порядка выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами.

     Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации. Документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты, обеспечивающие возможность проверки достоверности сведений, указанных в первичных документах: наименование документа (формы); дату составления документа; при оформлении документа от имени: юридических лиц - наименование организации, от имени которой составлен документ, ее ИНН; индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество, номер и дата выдачи документа о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, ИНН; физических лиц - фамилия, имя, отчество, наименование и данные документа, удостоверяющего личность, адрес места жительства, ИНН, если он имеется; содержание хозяйственной операции с измерителями в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления (для юридических лиц); личные подписи указанных лиц и их расшифровки, включая случаи создания документов с применением средств вычислительной техники.

      При оформлении любой хозяйственной операции по приобретению товара к накладной на отпуск товара или другому документу, в котором фиксируется отпуск товаров, как то: товарному чеку, счету-фактуре, договору, торгово-закупочному акту должен прилагаться документ, подтверждающий факт оплаты товара, а именно: кассовый чек или квитанция к приходному кассовому ордеру или платежное поручение с отметкой банка об исполнении или документ строгой отчетности, свидетельствующий о фактически произведенных расходах.

      Первичные учетные документы (за исключением кассового чека) должны быть подписаны индивидуальным предпринимателем. Первичные учетные документы должны быть составлены в момент совершения хозяйственной операции, а если это не представляется возможным - непосредственно по окончании операции.

      В соответствии с пунктами 13-14 этого Порядка доходы и расходы отражаются в Книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Порядком.

      В Книге учета отражаются все доходы, полученные индивидуальными предпринимателями от осуществления предпринимательской деятельности без уменьшения их на предусмотренные налоговым законодательством Российской Федерации налоговые вычеты.

     В доход включаются все поступления от реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг, а также стоимость имущества, полученного безвозмездно.

     Стоимость реализованных товаров, выполненных работ и оказанных услуг отражается с учетом фактических затрат на их приобретение, выполнение, оказание и реализацию.

           Предпринимателем в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были восстановлены и представлены документы для подтверждения заявленных профессиональных вычетов по НДФЛ.

      Пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.01 № 5 разъяснено, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

       Судом с учетом представленных в материалы дела документальных доказательств в подтверждение профессиональных налоговых вычетов установлено следующее.

  Так предпринимателем в подтверждение профессиональных вычетов при исчислении НДФЛ за 2002г. представлены следующие документы.

    Предпринимателем заключен договор на аренду пилорамы с ООО «Лотос». Арендная плата составляет 5 000руб.  в месяц с учетом НДС на основании выставленных счетов-фактур.

     В материалы дела представлена счет-фактура №000004 от 29.03.02 на сумму 15 000руб. в т.ч. НДС 2 500руб. и акт №000005 от 29.03.02. о выполнении услуги по предоставлению в аренду пилорамы. Оплата за аренду пилорамы произведена на основании письма о взаимозачете оплаченных услуг за ООО «Лотос» по электроэнергии на сумму 2 898,59руб. в т.ч. НДС 483,10руб., что подтверждается выпиской банка (см. т.5 л.д.153) и оплатой по банку на сумму 12 100руб. 30.04.02., что подтверждается выпиской банка за 2002г.

     В материалы дела представлена счет-фактура №000015 от 01.07.02 на сумму 15 000руб. в т.ч. НДС 2 500руб. и акт №000006 от 01.07.02. о выполнении услуги по предоставлению в аренду пилорамы. Оплата за аренду пилорамы произведена в сумме 10 000руб. в т.ч. НДС 1 666руб., что подтверждается выпиской банка (см. т.5 л.д. 154-155). Оплата в сумме 20 000руб. за аренду пилорамы произведена 18.11.02., что подтверждается выпиской банка.

      В материалы дела представлена счет-фактура №000021 от 18.11.02 на сумму 20 000руб. в т.ч. НДС 2 500руб. и акт №000007 от 18.11.02. о выполнении услуги по предоставлению в аренду пилорамы. Оплата за аренду пилорамы произведена в сумме 20 000руб. в т.ч. НДС 3 333,33руб. 18.11.02., что подтверждается выпиской банка (см. т.5 л.д. 154-155).

   Следовательно, к расходам по аренде пилорамы за 2002г. следует принять сумму -41 667руб.

   В материалы дела представлена, счет-фактура №965 от 22.01.02. и накладная №965 от 22.01.02. по приобретению средств защиты растений «Лентогран комби», «Эптам» на сумму 169 800руб., в т.ч. НДС в сумме 28 300руб. ЗАО «Фирма «Спецтехнология» ИНН <***>.   В подтверждение оплаты представлено соглашение о взаимозачете №3 от 15.04.02г. в счет оплаты за поставленный сахар по счету-фактуре №17 от 15.04.02г., указанные операции по оприходованию и реализации (Лептогран реализован ООО «Эко Грин», оплата подтверждена выпиской банка) товара отражены предпринимателем в учете (книге доходов и расходов), что налоговым органом не оспаривалось.

     Предпринимателем в подтверждение расходов предъявлена  счет-фактура №1265 от 12.09.02., накладная №1265 от 12.09.02.  на сумму 372 400руб., в т.ч. НДС в сумме 62 066,67руб. по приобретению средства защиты растений «Рекс-С» у ЗАО «Фирма «Спецтехнология». В подтверждение оплаты представлен восстановленный приходный кассовый ордер и квитанция №973 от 12.09.02. на сумму 372 400руб. в т.ч. НДС 62 066,67руб. указанная поставка отражена в учете  (книге доходов и расходов).

     Для подтверждения расходов также представлены счет-фактура №1325от 08.11.02. и накладная №1325 от 08.11.02. на сумму 225 000руб., в т.ч. НДС в сумме 37 500руб. на приобретение у ЗАО «Фирма «Спецтехнология» ТМТД «жидкий». В подтверждение оплаты представлено соглашение о взаимозачете №14 от 08.11.02. в счет встречной поставки сахара по счету-фактуре №27 от 08.11.02., и накладной №27от 08.11.02 на сумму 225 000руб., в т.ч. НДС в сумме 20 662руб., что отражено в книге учета доходов и расходов.

     Как было указано выше согласно представленного в материалы дела ответа Инспекции ФНС России №43 по г. Москве ЗАО «Фирма «Спецтехнология» ИНН <***> на учете не состоит. Под данным ИНН на учете стоит АКБ «Фалькон».

     По данным выездной налоговой проверки предпринимателем предъявлена к учету в расходах  по сделке ООО «Иксиона» ИНН <***> по счету фактуре № 29 от 15.04.2002 г. и накладной №29 от 15.04.02.  на сумму 1 038 240 руб., в т.ч. НДС 173 040 руб. согласно договору от 10.04.02. в отсутствие подлинных документов по оплате за товар по данной сделке.

    В ходе рассмотрения дела заявителем представлены дубликаты приходных кассовых ордеров ООО «Иксиона» (том 8 л.д. 33 -35). Указанный товар был оприходован предпринимателем в книге учета доходов и расходов как при указании расходов так и включении суммы реализации в доход при реализации ООО «Лотос», что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами, что также отражено при учете полученного дохода в книге доходов и расходов за 2002г.

      По материалам  встречной проверки (том 3 л.д. 84 – 86) установлено, что ООО «Иксиона» по месту государственной регистрации не располагается, налоговую отчетность не сдает, руководителем и главным бухгалтером числится ФИО7

          Судом установлено, что первичные документы бухгалтерского учета, подтверждающие факт получения, оплаты  и встречных поставок товара соответствуют требованиям, предъявляемым к ним законодательством.

    Налоговым органом в заседании не оспаривался факт оприходования  приобретенного товара, и впоследствии они использованы предпринимателем  в предпринимательской  деятельности.

     Налоговое законодательство не содержит нормы, которая бы указывала на невозможность принятия к учету первичных документов, имеющих пороки в оформлении, в том числе и выданных несуществующими юридическими лицами, в том числе не имеющими соответствующих расшифровок подписи ответственных лиц.

    Недостоверность первичных документов является основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов, но не влечет признания отсутствия затрат как таковых. Документы, подтверждающие затраты на приобретение товара, но не оформленные в соответствии с законодательством, не свидетельствуют о факте безвозмездного приобретения товара, если этот товар принят к учету в установленном порядке и использован в производстве товаров (работ, услуг).

     В соответствии с пунктом  1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

     Налоговым органом не доказан факт того, что предпринимателем данные средства защиты растений не приобретались и не использовались в производственном процессе.

    Судом не может быть принят довод налогового органа, о том, что по «несуществующим» поставщикам, которые не могут нести гражданские права и обязанности при наличии документов, подтверждающих факт поставки, оприходования и оплаты товарно-материальных ценностей, предприниматель не имел право включить в профессиональные вычеты (расходы) по бухгалтерским документам этого предприятия по понесенным расходам, как не основанный на действующем законодательстве.

     Следовательно, следует принять при исчислении налога на доходы физических лиц за 2002г., заявленный профессиональный вычет в сумме -1 518 371руб. (без НДС) по поставленному и оприходованному товару от ЗАО «Фирма «Спецтехнология» и ООО «Иксиона».

     Предпринимателем в материалы дела представлена счет-фактура №24 от 17.03.02., накладная №24 от 17.03.02. по приобретению у ООО «Агротехнология» масло подсолнечного на сумму 384 367,50руб. в т.ч. НДС в сумме 34 942руб. Указанная операция по приобретению товара отражена была в книге учета доходов и расходов (см. т.1 л.д.144). Оплата по указанной счету-фактуре произведена 17.03.02. наличными денежными средствами, что подтверждается представленным приходным ордером (см. т.8 л.д.30).

      При таких обстоятельствах сумму профессиональных вычетов -349 425,50руб. по выше указанной сделке следует принять при исчислении налогооблагаемой базы по НДФЛ.

       Налоговым органом в результате проведения встречных проверок установлено,  предпринимателем подтверждены расходы по которым налоговым органом были приняты вычеты по НДС, в том числе по ООО «Саккура» в сумме 801 226руб. (без НДС) по счетам-фактурам №35/1 от 09.04.02., №42/1 от 09.04.02., ООО «Коралл» лес по договору №4 от 12.03.02., по с/ф №3 от 27.05.02, и накладной №3 от 27.05.02.,  №12 от 25.06.02., и накладной №12 от 25.06.02., №16 от 29.07.02., и накладной №16 от 29.07.02.№21 от 20.08.02. и накладной №21 от 20.08.02. – всего в сумме 175 002руб. (без НДС), ООО «Агропром» на сумму 309 432руб. по с/ф №18/002, ООО «Агрокорм-Р» на сумму 86  364руб., ООО «Джи ай сервис» в сумме 34 722руб. по с/ф№959., ООО «Лимен» в сумме 48 125руб. по счету-фактуре №00000029 от 30.06.02., счет-фактура № 11 от 30.05.02 года на приобретение масла подсолнечного на сумму 55 000,00 руб. у предпринимателя Курило Н.М. Всего подтверждается расходов на сумму -1 509 871руб., которые налоговым органом не оспаривались.

      Заявление предпринимателя расходов по ООО «Лимен» в сумме 41 440руб. не нашло документального подтверждения и материалами встречной проверки ООО «Лимен».

      Ссылки на то обстоятельство, что в соответствии с договором поставки в стоимость древесины входит сумма погрузочных работ, постановки вагона, оплату ТЕХ ПД, а у налоговой инспекции не было оснований утверждать, что железная дорога работает без налога на добавленную стоимость, с учетом требований налогового законодательства не могут быть признаны обоснованными, поскольку налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также документов,  подтверждающих фактическую уплату налога. Так оплачивая за ООО «Лимен» за погрузку вагонов железной дороге предприниматель не приобрел право на вычет сумм НДС предъявленных дорогой ООО «Лимен». Кроме того все оплаченные суммы железной дороге учтены как задолженность ООО «Лимен» в акте сверки от 12.02.03г.

Предпринимателем в материалы дела представлена счет-фактура №54 от 12.09.02. по приобретению у ООО «Агротехнология» подсолнечника на сумму 108 000руб. в т.ч. НДС в сумме 9 818руб. Указанная операция по приобретению товара отражена была в книге учета доходов и расходов (см. т.1 л.д.147). Оплата по указанной счету-фактуре произведена 27.09.02. наличными денежными средствами, что подтверждается представленным приходным ордером (см. т.8 л.д.31).

     Следовательно, судом установлено, что предпринимателем правомерно предъявлены к расходам профессиональные вычеты в  сумме -98 182руб.

     Предпринимателем по договору купли-продажи от 29.10.02 с ООО «Колос» по счету-фактуре №47 от 29.10.02. и накладной №47 от 29.10.02 были приобретены корни сахарной свеклы на сумму 1 400 000руб. в т.ч. НДС в сумме 127 272,73руб. и отражено в расходах предпринимателя.

    По письму предпринимателя оплату ООО «Колос» за поставленные корни свеклы произвело ООО «Саккура» в сумме 1 400 000руб., что подтверждается п/п №183 от 31.10.02.

    Актом сверки от 31.10.02 были закрыты расчеты между предпринимателем и ООО «Колос».

     Предприниматель приобретенные корни сахарной свеклы передал на переработку в сахар на сахарный завод ОАО «Геркубс» (см. т.5 л.д. 144-149). В результате переработки был получен сахар в количестве 114 988т. Патоки 45 100т. и жома 315 488т., что подтверждается актом сверки по объему выполненных работ №93.

    Полученный в результате переработки сахар предприниматель продал ООО «Саккура», что подтверждается счетом-фактурой №24 от 31.10.02 и накладной №24 от 31.10.02., актом сверки от 31.10.02. данная операция отражена в учете предпринимателя и включена в доход (т.1 л.д.147).

    Следовательно, предпринимателем правомерно заявлен профессиональный вычет за 2002г.  по операции по приобретению сахара у ООО «Колос» в сумме -1 272 727,27руб.

     Как было указано выше предприниматель, приобретенные корни сахарной свеклы передал на переработку ОАО «Геркубс».

     Стоимость оказанных услуг по переработке составила 305 528,56руб. в т.ч. НДС 50 921,43руб., что подтверждается счетом-фактурой №2210302 от 31.10.02.

    Также услуги по упаковке сахара в мешки составили по с/ф №2210219 от 31.10.02 сумму 12 240руб., в т.ч. НДС 2 040руб. и по с/ф №2211017 от 05.11.02. сумму 4 305,60руб. в т.ч. НДС 717,60руб.

    В счет оплаты услуг по переработке корней сахарной свеклы предприниматель по с/ф №10/08 от 31.10.02. передал сахарной свеклы на сумму 305 528,56руб. в т.ч. НДС в сумме 27 775,32руб., что подтверждается представленными письменными доказательствами.

     Стороны свои обязательства прекратили соглашением о зачете встречных требований от 31.10.02.

      Следовательно, предпринимателем правомерно к расходом отнесена сумма по указанным ему услугам по переработке сахара в сумме -277 753,24руб.

      Банком на основании заключенного договора банковского счета №5160 от 09.04.92г. с АК Сбербанком России взимались платежи за услуги банка по обслуживанию счета в 2002г. в сумме 23 867руб., что подтверждается представленной выпиской по движению денежных средств по счету предпринимателя в 2002г.

     Также предпринимателем в 2002г. уплачивались проценты по кредиту полученном в КБ Сбербанке в сумме 71 846руб., что подтверждается выпиской банка.

    Судом не могут быть приняты доводы налогового органа, отраженные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных пояснениях в части не принятия дополнительно представленных восстановленных бухгалтерских документов, как не основанный на нормах права.

     Частью 4 статьи 221 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы расходы, подтвержденные документально, не могут учитываться одновременно с расходами в пределах установленного норматива.

      Из решения суда первой инстанции видно, что суд в нарушение выше указанной части статьи 221 Кодекса увеличил сумму расходов понесенных предпринимателем исчисленной налоговым органом в размере 20% от полученной суммы выручки (в связи с не подтверждением документально понесенных расходов) на сумму расходов по которым были приняты вычеты по НДС (документально подтвержденным расходам), что не основано на нормах налогового законодательства.

      Судом апелляционной инстанции установлено, что предпринимателем в  2002г. правомерно заявлены профессиональные налоговые вычеты, которые были документально подтверждены в сумме  5 163 710руб. (без НДС).

      Частью третей  статьи 221 Кодекса установлено, что в целях настоящей статьи к расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах для видов деятельности, указанных в настоящей статье (за исключением налога на доходы физических лиц), начисленные либо уплаченные им за налоговый период.

      При таких обстоятельствах за 2002г.  следует исчислить сумму НДФЛ от предпринимательской деятельности подлежащей уплате в бюджет с налогооблагаемой базы в сумме 132 499,26руб. (5 319 210,45 - 5 163 710 – 4 618(налог с продаж) - 18 383,19 (ЕСН))х13%=17 225руб.

    Предпринимателем по декларации НДФЛ был исчислен налог от предпринимательской и иной  деятельности в сумме  23 562 руб., налог, удержанный из полученных доходов налоговым агентом ООО «Лотос» составил 1 560 руб. по декларации по налогу на доходы физических лиц к доплате за 2002 год сумма 22 002 руб. Налог был уплачен в сумме 22 261руб. 06.067.03г., что подтверждается выпиской банка представленной в материалы дела.

     Таким образом,  за 2002г. у предпринимателя возникла переплата налога в сумме 4 945руб.

      С учетом изложенного, налоговой инспекцией не правомерно доначислено предпринимателю за 2002г. НДФЛ в сумме 541 734руб., пени в сумме и штраф по пункту 1 статьи 122 Кодекса в размере 108 346,80руб.

НДФЛ 2003г.

Предпринимателем за 2003 год представлена декларация по налогу на доходы физических лиц 30.04.04.

02.07.04  представлена уточненная декларация по налогу на доходы физических лиц, где указана сумма полученного дохода за налоговый период всего 2 155 439руб., в том числе от предпринимательской деятельности 2 140 439руб. Указаны профессиональные налоговые вычеты в сумме 2 002 511руб.

В ходе проведения документальной проверки налоговым органом выручка определена за 2003год в сумме 2 561 061руб. Расходы (профессиональные налоговые вычеты) заявленные предпринимателем приняты налоговым органом в сумме 2 002 511руб. полностью.

       Налогооблагаемая база для исчисления налога на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности составила 2 546 061руб. и  налоговым органом исчислен налог на доходы физических лиц  за 2003г. в сумме 70 670руб. В связи с уплатой налогоплательщиком самостоятельно суммы исчисленного налога по декларации 20 350руб. от предпринимательской деятельности доначислен НДФЛ за 2003г. в сумме 50 320руб.

Таким образом, по мнению налоговой инспекции, налогоплательщиком при исчислении налога на доходы физических лиц доход занижен на 405 622руб.

      В своем решении суд первой инстанции указывает на правомерность доначисления НДФЛ в результате не включения в выручку суммы 405 622руб. Однако в описании эпизодов по которым делает вывод суд первой инстанции выручка составила 601 179,67руб.

      Судом апелляционной инстанции не может быть признан обоснованным вывод суда первой инстанции о занижении выручки предпринимателем в указанной сумме, как не основанный на фактических обстоятельствах установленных судом на основании представленных документальных доказательств по основаниям полученных предпринимателям суммам которые были включены в выручку подлежащую включению в налогооблагаемую базу по НДФЛ за 2003г.

         27 января 2003 года на расчетный счет предпринимателя от ООО «Лимен» поступила сумма 5 000руб., в т.ч. НДС в сумме 833,33руб.,  указанная как возврат задолженности за древесину (см. т.3 л.д.138). Согласно представленных в материалы дела документов по взаимоотношениям с ООО «Лимен» в 2002году у данного предприятия возникла задолженность по поставке пиломатериалов. В связи с чем ООО «Лимен» производило возврат ранее уплаченных предпринимателем в качестве предоплаты сумм, по которым не был поставлен товар, что подтверждается представленными документальными доказательствами (т.3 л.д.131-151)  и описано в разделе НДС за 2003г.

       Следовательно,  сумма -4 166,67руб. не является выручкой предпринимателя и не правомерно включена в налогооблагаемую базу по НДФЛ.

      18 февраля 2003 года на расчетный счет предпринимателя от ООО «Лимен» поступила сумма 20 000руб., в т.ч. НДС 3333,33руб., указанная как возврат задолженности за древесину (см. т.3 л.д.139). Согласно представленных в материалы дела документов по взаимоотношениям с ООО «Лимен» в 2002году у данного предприятия возникла задолженность по поставке пиломатериалов. В связи с чем ООО «Лимен» производило возврат ранее уплаченных предпринимателем в качестве предоплаты сумм, по которым не был поставлен товар.

    При таких обстоятельствах по выше изложенным основаниям налоговым органом не правомерно определено занижение выручки при исчислении НДФЛ в сумме -16 666,67 руб. за счет занижения суммы выручки, полученной на счет в Усть-Лабинском ОСБ 1815/047 от ООО «Лимен» в сумме 20 000,00 руб., в том числе НДС 3 333,33 руб.

     Вывод суда первой инстанции об обоснованности включения данной суммы в налогооблагаемую базу по НДС не основан на нормах налогового законодательства определяющих объект налогообложения НДС.

    Налоговым органом в марте месяце 2003 года было установлено, что выручка  занижена на 130 781,67руб. в результате не включения в налоговую базу полученной предоплаты на расчетный счет в Кропоткинском филиале Краснодарского ОАО АКБ «Югбанк» по платежному поручению № 362 от 17.03.03г. поступивших от ЗАО «Дружба» в счет взаиморасчетов с ООО «Сотар» в сумме 156 938 руб., в том числе НДС 26 156,33 руб. по договору №11 от 11.02.03г., что указано в акте проверки.

     Однако из акта проверки и решения налогового органа не возможно однозначно сделать вывод была ли данная сумма учтена при доначислении НДФЛ.

     Предпринимателем данная сумма полученной предоплаты отражена в учете в мае месяце по поставке товара ООО «Сотар» и следовательно указанная сумма не должна быть учтена при определении заниженной выручки налоговым органом.

         Предпринимателем от ФИО10 была получена сумма на расчетный счет в размере 175 000руб., в т.ч. НДС в сумме 29 166,67руб. как предоплата за сахар.

      Предпринимателем в материалы дела предоставлен приходный кассовый ордер №43 от 27.03.03г. о возврате полученной суммы предоплаты предпринимателю ФИО10 (т.6 л.д. 28).

      Следовательно, налоговым органом не правомерно указанная сумма предоплаты в размере -145 833,33руб. включена в выручку подлежащую включению в налогооблагаемую базу по НДФЛ.

28.05.03 по платежному поручению № 10 получена сумма возврата платежа за древесину на расчетный счет в Усть-Лабинском ОСБ 1815/047 в сумме 41 400 руб., в том числе НДС 6 900 руб. от ООО «Лимен» (том 3 л.д. 137).

    Согласно представленных в материалы дела документов по взаимоотношениям с ООО «Лимен» в 2002году у данного предприятия возникла задолженность по поставке пиломатериалов. В связи с чем ООО «Лимен» производило возврат ранее уплаченных предпринимателем в качестве предоплаты сумм, по которым не был поставлен товар.

    При таких обстоятельствах по выше изложенным основаниям налоговым органом не правомерно определено занижение выручки по НДФЛ  на -41 400руб.

     Вывод суда первой инстанции об обоснованности включения данной суммы в налогооблагаемую базу по НДФЛ не основан на фактических обстоятельствах, подтвержденных документальными доказательствами.

      10.07.03 по платежному поручению № 009 от 08.07.03. по счету №07/006 от 12.07.03 получено на расчетный счет в Кропоткинском филиале Краснодарского ОАО АКБ «Югбанк» от ООО «Регенал» 52 740,00 руб. в том числе НДС 8 790,00 руб., где в назначении платежа указано за ЗАО Фирма «Спецтехнология» в счет взаиморасчетов между ООО «Регенал» и ЗАО «Спецтехнология».

    Предпринимателем в книге учета доходов и расходов отражена реализация в июле месяце ЗАО «Фирма «Спецтехнология» кругляка на сумму 90 239руб. (том 2 л.д. 28) по договору от 01.07.2003г. Сумма 81 473,64 показана предпринимателем как расходы, понесенные при приобретении реализованного данной фирме леса.

     Предпринимателем также в указанный период был реализован лес ЗАО «Фирма «Спецтехнология» по накладной     07/00 на сумму 37 500руб. Однако налоговым органом суду не представлено документальных доказательств получения выручки на сумму 37 500руб. (90240-52740). Однако указанная сумма так же была учтена предпринимателем при определении выручки и отражена в учете.

    Следовательно, сумма поступившей оплаты -52 740руб. была учтена предпринимателем в выручке при исчислении налогооблагаемой базы по НДФЛ и налоговым органом не правомерно на указанную сумму увеличена выручка за 2003г.

     По платежному поручению № 011 от 29.07.03. на сумму 250 000 руб., на счет предпринимателя поступил платеж от ООО «Регенал» как оплата по договору №07/13М от 28.-7.03., что подтверждается представленным платежным поручением и выпиской банка. Предпринимателем указанная сумма поступивших средств в учете не отражена.

    В материалы дела в обоснование полученной суммы 250 000руб. представлен договор беспроцентного займа №07/1ЗМ от 28.07.03. Возврат займа произведен предпринимателем п/п №30 от 23.10.03., что подтверждается выпиской банка. Документальных доказательств, что данная сумма поступила в счет оплаты поставленного товара налоговым органом не представлено.

   При таких обстоятельствах по выше изложенным основаниям налоговым органом не правомерно определено занижение выручки по НДФЛ  на -250 000руб.

Предпринимателю в августе месяце на счет поступила сумма 5 159руб. как оплата по счету-фактуре №977 от 01.07.03 за лабораторное стекло (см. т.6 л.д.69).

     Данная сумма предпринимателем в учете не отражена. Следовательно, налоговым органом правомерно выручка предпринимателя увеличена на сумму +5 159руб. за 2003г.

      В своем отзыве на заявленные требования инспекция указывает на не включение в сумму выручки предпринимателем от реализации за наличный расчет в июле месяце   сумму 37 954руб., согласно данных отчета ККМ., что предпринимателем не оспаривалось.

      Судом установлено, что фактически предпринимателем за июль в выручку не включена сумма +37 954руб. реализации за наличный расчет.

       Предпринимателем на расчетный счет получена сумма 100 000руб. где в назначении платежа указано «оплата за автогрейдер согласно, договора №4 от 22.10.03. в счет расчетов между ФИО13 и ФИО4»

     Предпринимателем в материалы дела представленыдокументальные доказательства получения займа по заключенному договору от 10.06.03г. между предпринимателем и ФИО13 на предоставление займа в сумме 100 000руб.

     При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно увеличена налогооблагаемая база по НДС на сумму 100 000руб.

      Судом апелляционной инстанции установлено, что выручку от предпринимательской деятельности за 2003г. следует увеличить на сумму +43 113руб., и выручка от предпринимательской деятельности составит сумму 2 183 552руб.

      В налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты в сумме 2 002 511руб., в том числе профессиональные 2 002 511,00 руб. При проведении проверки сумма заявленных вычетов подтвердилась и налоговым органом принята.

     Частью третей  статьи 221 Кодекса установлено, что в целях настоящей статьи к расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных действующим законодательством о налогах и сборах для видов деятельности, указанных в настоящей статье (за исключением налога на доходы физических лиц), начисленные либо уплаченные им за налоговый период.

      При таких обстоятельствах за 2003г.  следует исчислить сумму НДФЛ от предпринимательской деятельности подлежащей уплате в бюджет (2 183 552 – 2 002 511 – 9 827(налог с продаж) – 17 117 (ЕСН))х13%=20 032,61руб.

Предпринимателем в декларации за 2003г. по налогу на доходы физических лиц самостоятельно был исчислен налог в сумме 19 881руб. Удержано из данной суммы ООО «Лотос» с выплаченной заработной платы 1 950руб. Уплачен налог от предпринимательской деятельности за 2003г. в сумме 17 931руб., что подтверждается выпиской банка.

При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно за 2003г. доначислен налог на доходы физических лиц в сумме 48 218,39руб., соответствующие пени и штраф в сумме 9 643,67руб.

     НДФЛ 2004г.

     За 2004г. предпринимателем представлена  декларация по налогу на доходы физических лиц где  сумма полученного им дохода за налоговый период исчислена в размере 2 607 287 руб., в том числе от предпринимательской деятельности 2 572 787 руб. и в сумме 34 500руб. указана заработная плата от ООО «Лотос».

      Профессиональные налоговые вычеты определены в сумме 2 529 704руб., удержан налог с заработной платы в сумме 4 277руб., сумма стандартных налоговых вычетов определена в сумме 2 800руб. Всего по декларации налог исчислен в сумме 9 722руб., в том числе от предпринимательской деятельности в сумме 5 445руб.

       Проверкой налогового органа установлен доход предпринимателя за 2004 год от предпринимательской деятельности в сумме 2 895 391,28 руб. Доход от источников в Российской Федерации - ООО «Лотос» составил 34 500,00 руб. Всего полученный доход предпринимателя составил 2 929 891,28 руб.

      Проверкой установлено, что предпринимателем  занижен доход, полученный в 2004 году на 332 604,28 руб. (см.т.1 л.д.74) за счет не включения в сумму дохода от предпринимательской деятельности выручки, полученной в 2004 года, а также за счет не включения в доход выручки от реализации предпринимателем строительных материалов за наличный расчет, учет которой велся с применением контрольно-кассовой машины. Указанное нарушение выявлено в результате сверки с показателями ККМ.

      Однако в решении налоговым органом суммы, включенные в выручку в акте проверки 13.02.04 в сумме 177 000руб., 27.02.02. в сумме 180 000руб., и в марте в сумме 105 000руб. исключены и уменьшена сумма доначисленного налога на 60 060руб.

      В акте проверки основанием доначисления выручки указаны следующие эпизоды, которые не были исключены при рассмотрении возражений.

       В январе месяце не включена выручка в сумме 60 771руб. от реализации за наличный расчет отраженной в отчете ККМ, аналогично в   феврале 2004 года не учтена сумма  69 293,50 руб., и в марте месяце такая выручка составила 21 682,50 руб. Всего выручки поступившей с применением ККМ не отражено в учете в сумме 151 747руб.

    Предпринимателем факт не включения выручки за наличный расчет за январь-март 2004г. не оспаривался. Указанная сумма выручки была включена в налогооблагаемую базу по НДС за первый квартал и с нее исчислен НДС, что отражено в разделе решения по НДС за 2004г.

    Следовательно, при включении выручки в сумме 151 747руб. в налогооблагаемую базу по НДФЛ из нее следует исключить НДС в сумме 23 148руб. (без НДС +128 599руб.).

     В августе месяце 2004 года в результате не включения в налоговую базу полученной выручки на расчетный счет в Кропоткинском филиале Краснодарского ОАО АКБ «Югбанк» в сумме 200 000руб., в том числе НДС 30 508,47руб. не включена в выручку сумма +169 491,53 руб. Указанный факт признан предпринимателем.

     С учетом представленной выписки банка, документов подтверждающих реализацию товара и книги учета доходов и расходов   дополнительному включению в выручку за 2004г. подлежит   сумма 298 090,53руб. и выручка за 3004год составит сумму 2 870 877,53руб.

     В соответствии со статьей 221 Налогового Кодекса РФ предприниматель имеет право на предоставление профессиональных налоговых вычетов.

     В налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц налогоплательщиком заявлены налоговые профессиональные вычеты в сумме 2 529 704 руб.

     Налоговым органом расчет профессиональных налоговых вычетов произведен по части 5 статьи 221 Кодекса в размере 20% от полученного дохода в связи с не представлением документов подтверждающих налоговые вычеты в сумме 579 078руб.

      Предпринимателем в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были восстановлены и представлены документы для подтверждения заявленных профессиональных вычетов по НДФЛ.

      Пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.01 № 5 разъяснено, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

       Судом с учетом представленных в материалы дела документальных доказательств в подтверждение профессиональных налоговых вычетов установлено следующее.

  Так предпринимателем в подтверждение профессиональных вычетов при исчислении НДФЛ за 2004г. представлены следующие документы.

       В материалы дела предпринимателем представлены документальные доказательства, подтверждающие налоговые вычеты в сумме руб. по поставкам товара:

- от ООО «Промстекло» по счету-фактуре №7 и накладной №11 от 15.01.04. на сумму -32 203руб. (без НДС) оплаченной п/п №1 от 13.01.04., по счету–фактуре №51 и накладной №97 от 29.12.03 на сумму -141 667руб. (без НДС) оплаченных п/п№52 от 23.12.03.

-  ООО «Лесоруб-М» по счету-фактуре №006 и накладной №000004 от 06.01.04. на сумму 73 152,54руб. (без НДС), свету-фактуре № 012 и накладной №00009 от 14.01.04 на сумму 71 389руб. (без НДС), по счету-фактуре №078 и накладной 000053 от 25.02.04. на сумму 73 792,37руб. (без НДС) и счету-фактуре №081 и накладной №000055 от 26.02.04. на сумму 93 597,46руб. (без НДС) оплаченных п/п №6 и №8 от 25.02.04. и от 05.03.04. оплаченных платежными поручениями №3 от 15.01.04 и №4 от 29.01.04., что подтверждается представленнми документальными доказательствами.

-  предпринимателем от ООО Лесоруб-М» по счету-фактуре №267 от 16.07.04. и накладной №000192 от 16.07.04. получен хвойный пиловочник на сумму 83 970руб., в т.ч. НДС в сумме 12 808руб., (без НДС -71 162руб.) что подтверждается, в том числе железнодорожной накладной №02173128 от 12.07.04. Оплата поставленного товара произведена предпринимателем по письмам  №32 от 27.07.04 и №23 от 13.07.04. двумя платежами ООО «Вектор-Д» по п/п №17, п/п№18  на общую сумму 83 970руб., что подтверждается выпиской банка за 2004г. и платежными поручениями представленными в материалы дела.

-  предпринимателем от ООО Лесоруб-М» по счету-фактуре №279 от 02.08.04. и накладной №000204 от 02.08.04. получен хвойный пиловочник на сумму 81 000руб., в т.ч. НДС в сумме 12 355,93руб., по счету-фактуре №270 от 27.07.04. на сумму 9 000руб., в т.ч. НДС в сумме 1 372,88руб., (без НДС 76 271,19руб.) что подтверждается представленными в материалы дела документами. Оплата поставленного товара произведена предпринимателем  тремя платежами ООО «Вектор-Д» в счет взаиморасчетов с ООО «Лесоруб-М» по п/п №20, п/п№22, п/п №23  на общую сумму 85 950руб., в т.ч. НДС в сумме 13 111,02руб., (без НДС -72 838,98руб.) что подтверждается выпиской банка за 2004г. 

   - по поставке товара ООО «Вектор-Д» по счету-фактуре №285 от 30.11.04.,  накладной №205 от 30.11.04., железнодорожной накладной №15267347 на сумму 79 344руб., в т.ч. НДС в сумме 12 103,32руб. (без НДС 67 240,68руб.) оплаченного п/п №37 от 14.12.04. на сумму 79 344руб., что подтверждается выпиской банка (см.т.6 л.д.69).

     Судом апелляционной инстанции не может быть принят довод налогового органа о недобросовестности предпринимателя при взаимоотношениях при поставке товара от ООО «Лесоруб-М» оплата по которому происходила третьему лицу ООО «Вектор-Д» по письмам ООО «Лесоруб-М», как не основанный на фактических обстоятельствах установленных судом на основании представленных в материалы дела документальных доказательств.

-  ООО «Агротехнология» по счету-фактуре №02/003 от 29.02.04. и накладной №02/003 на сумму 754 237,29руб. (без НДС) оплата произведена векселем приобретенным предпринимателем у ОАО АКБ «Югбанк» на сумму 900 000руб., что подтверждается актом приема-передачи векселя и выпиской банка (см. т.6 л.д.62). и отражено в учете.

- ЧП ФИО14 по счету-фактуре №32 от 13.02.04 на сумму 80000руб. оплата произведена п/п №6 от 11.02.04., по счету-фактуре №41 от 01.03.04. на сумму 120 000руб. оплата произведена п/п №7 от 26.02.04.;

- ООО Лотос по счету-фактуре №1 от 05.02.04 за аренду пилорамы в сумме 9 000руб., оплата произведена п/п №5 от 05.02.04.;

- ООО «Лотос» по счету-фактуре №00041 и накладной №41 от 05.10.04 на сумму 50 000руб.оплаченных по письму ООО «Лотос» №47 от 13.10.04 на счет ЧП ФИО15 в счет взаиморасчетов между ним и ООО «Лотос», что подтверждается платежным поручением №29 от 14.10.04. и выпиской банка.

 - ООО «Регенал» по счету-фактуре №00000014 от 02.04.04 и накладной №14 от 02.04.04. предприниматель приобрел жмых подсолнечный на сумму 330 000руб. (без НДС) вместо ранее не поставленного подсолнечника. Оплата поставленного товара произведена предпринимателем 05.11.03. по п/п №35 на сумму 33000руб. и по п/п №44 от 19.12.03. на сумму 330 000руб.

  - по договору №04/01 от 02.04.04., счету-фактуре №37 от 05.04.04 и накладной №36 от 05.04.04. предприниматель приобрел у ООО «Регенал» подсолнечник товарный в количестве 49890кг. на сумму 230 000руб., в т.ч. НДС составил 20 909руб., по договору №04/02 от 02.04.04., счету-фактуре №38 от 05.04.04 и накладной №37 от 05.04.04. предприниматель приобрел у ООО «Регенал» подсолнечник сортов «Опера», «Мегасан», «Луидор» на сумму 50 000руб., в т.ч. НДС составил 4 545,46руб. (без НДС в сумме 254 545,54руб.)

      В свою очередь предпринимателем в адрес ООО «Регенал» было по договору №04/03 от 20.04.04. поставлено средство защиты растений «Корректор ВР» в количестве 200л по счету-фактуре №04 от 21.04.04 и накладной №04 от 21.04.04. на сумму 280 000руб., в т.ч. НДС в сумме 42 711руб.

     Вышеуказанные операции были отражены предпринимателем в книге учета доходов и расходов и налоговым органом не оспорены.

      Актом взаимозачета от 23.04.04. №00000001 между указанными сторонами был произведен взаимозачет на сумму взаимных требований 280 000руб., что подтверждается представленными в материалы дела документами.

   - по договору №04/03 от 12.04.04., счету-фактуре №04/003 от 18.04.04 и накладной №04/003 от 18.04.04. предприниматель приобрел у ООО «Регенал» семена кукурузы на сумму 80 000руб., в т.ч. НДС составил 7 272,73руб. (без НДС 72 727,27руб.)

     В свою очередь предпринимателю ранее ООО «Регенал» был предоставлен по договору №01/1ЗМ от 08.01.04. заем на сумму 555 000руб. перечисленный ООО «Регенал» по п/п №001 от 09.01.04 на сумму 93 000руб., п/п №008 от 12.02.04. на сумму 177 000руб., п/п №009 от 27.02.04. на сумму 180 000руб., что налоговым органом не оспаривалось и было приняты как заемные суммы при исчислении выручки за 2004г.

    Предпринимателем в счет оплаты по счету-фактуре №04/003 от 18.04.04. представлено соглашение о взаимозачете от 18.04.04. на сумму 80 000руб. (см. т.8 л.д. 66) где указано, что данную сумму задолженности имеет ООО «Регенал», а не предприниматель.

    Следовательно, материалами дела не подтверждается оплата данного счета-фактуры и вычет по НДФЛ в сумме 72 727,27руб. принят, быть не может.

      - по договору №234 от 23.04.04., счету-фактуре №0251 от 21.04.04 и накладной №200 от 21.04.04. предприниматель приобрел у ООО «Агротек» средство защиты растений «Корректор ВР» на сумму 263 757,56руб., в т.ч. НДС составил 40 234,20руб. (без НДС 223 523,36руб.), который был реализован ООО «Регенал». Оплата данного средства защиты растений произведена п/п №34 от 22.04.04. на сумму 263 757,56руб., что подтверждается выпиской банка (см. т.6 л.д.70).

      - по договору №1/02-ЗМ от 25.01.04. предприниматель предоставил займ на сумму 550 000руб. ЗАО «Сегмент+», что подтверждается представленным договором, расходным кассовым ордером, доверенностью. В свою очередь предпринимателем по счету-фактуре №1095 от 06.05.04. у ООО «Сегмент+» приобретены средства защиты растений на сумму 524 600руб., в т.ч. НДС в сумме 80 023,74руб., (без НДС 444 576,26руб.), впоследствии реализованного ООО «Регенал» в июне и июле месяце, что подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами.

     Актом сверки и взаимных расчетов по состоянию на 25.05.04. стороны пришли к соглашению о взаимозачете требований на сумму 524 600руб.

 Предпринимателем также правомерно заявлен вычет по услугам ж/д станции по счету-фактуре № 28 от 23.01.04. на сумму 1 849,60руб., счету-фактуре №20 от 19.01.054. на сумму 1 886,40руб., по счету-фактуре №39 от 04.02.04. на сумму 1 923,20руб., счету-фактуре №48 от 21ё.02.04 на сумму 1 812,80руб., счету-фактуре №62 от 01.03.04 на сумму 2 162,40руб.,  №006210210003762142от 26.07.04. на сумму 1 845,90руб., пограничной инспекции по карантину растенийв сумме756,63уб., по заключенному договору на сервисное и техническое обслуживание контрольно-кассовой машины с ООО «Сервис ЮГ-ККМ» на сумму 2 240руб. оплаченных по  представленным в материалы дела квитанциям квитанциями.

     Также в профессиональные вычеты следует отнести расходы по оплате услуг банка в сумме 10 779руб. и процентов по кредитному договору №191 от 29.09.03г. на сумму 70 669руб. отраженных в представленной выписке банка и платежных поручениях на перечисление процентов всего на сумму

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что представленный предпринимателем в материалы дела пакет подлинных документов за 2004 годы не содержит сведений о факте оплаты за приобретаемые товары и услуги и по данным  выписок банка списаний денежных средств по ним не производилось не основан на фактических обстоятельствах дела и не подтвержден документально.

Судом апелляционной инстанции установлено, что профессиональные вычеты при исчислении налога на доходы физических лиц за 2004г. составят сумму 3 058 850,41руб.

     При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции установлено, что фактически с учетом представленных документов подтверждающих профессиональные вычеты у предпринимателя отсутствует налогооблагаемая база по налогу на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности (2 870 877,53- 3 058 850,41=-187 972,88).

     Следовательно, налоговым органом не правомерно доначислен налог на доходы физических лиц за 2004г. от предпринимательской деятельности в сумме 235 824руб. соответствующие пени и штраф в сумме 47 164,80руб.

ЕДИНЫЙ СОЦИАЛЬНЫЙ НАЛОГ

     Налоговым органом ЕСН за периоды 2002-2003г.г. доначислен предпринимателю в сумме 213 139,63руб., в том числе в  Федеральный бюджет в сумме 194 183,43руб., в ФФОМС в сумме 570,79руб., в ТФОМС в сумме 18 385,41руб., пени за просрочку их уплаты по состоянию на 13.02.06 согласно расчетов (том 1 л.д. 84 – 87) в сумме 60 885,47руб. и штрафа по пункту 1 стать 122 Налогового кодекса Российской Федерации в соответствующих суммах 42 627,93руб.

      Указанные доначислении произведены налоговым органом на основании нарушений установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки аналогично основаниям, указанным при доначислении НДФЛ и указанных в разделах акта 2.1.4., 2.2.4., 2.3.3.

       В соответствии с пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по единому социальному налогу индивидуальными предпринимателями определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом в состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 данного Кодекса.

       Таким образом, объект обложения единого социального налога, равно как налога на доходы физических лиц напрямую связан с размером полученного дохода.

      В соответствии со статьей 237 Налогового кодекса РФ налоговая база налогоплательщиков - предпринимателей без образования юридического лица, состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

      Статьей 252 Налогового Кодекса предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

     Налоговым органом  за 2002г. доначислен ЕСН в Федеральный бюджет в сумме 118 911,

30руб., в ФФОМС в сумме 129,95руб., в ТФОМС в сумме 5 169,20руб. – всего в сумме 124 210,45руб.

     Предпринимателем согласно представленной декларации по ЕСН за 2002г. сумма выручки определена в сумме 5 260 147руб., расходы, связанные с извлечением доходов составили 5 090 100руб. и ЕСН исчислен с налогооблагаемой базы в сумме 170 047руб. федеральный бюджет в сумме 13 382,34руб., в ФФОМС в сумме 270,05руб., в ТФОМС в сумме 4 730,80руб. – всего в сумме 18 383,19руб.

     Судом апелляционной инстанции по основаниям, изложенным в разделе решения по НДФЛ за 2002г. установлено, что выручка составила 5 319 210,45руб., а документально подтвержденные расходы 5 163 710руб. и налогооблагаемая база по ЕСН составит за 2002г. сумму 150 882,45руб. (5319210,45-5163710-4618 (налог с продаж)) и ЕСН за 2002г. составит сумму 16 965руб.

     Следовательно, предпринимателем ЕСН исчислен в большем размере, и налоговым органом не правомерно доначислен ЕСН за 2002г. в сумме 124 210,75руб. соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122  Кодекса в размере 24 842руб.

     Налоговым органом  за 2003г. доначислен ЕСН в Федеральный бюджет в сумме 15 054руб., в ФФОМС в сумме 147руб., в ТФОМС в сумме 5 121руб. – всего в сумме 20 322руб.

     Предпринимателем согласно представленной декларации по ЕСН за 2003г. сумма выручки определена в сумме 2 155 439руб., расходы, связанные с извлечением доходов составили 2 002 511руб. и ЕСН исчислен с налогооблагаемой базы в сумме 152 928руб. в федеральный бюджет в сумме 12 458руб., в ФФОМС в сумме 253руб., в ТФОМС в сумме 4 406руб. – всего в сумме 17 117руб.

     Судом апелляционной инстанции по основаниям, изложенным в разделе решения по НДФЛ за 2003г. установлено, что выручка составила 2 183 552руб.,а документально подтвержденные расходы 2 002 511руб. и налогооблагаемая база по ЕСН составит за 2003г. сумму 171 214руб. (2 183 552-2002511-9827(налог с продаж)и ЕСН за 2003г. составитсумму 18 470руб.

     Следовательно, предпринимателю  ЕСН за 2003г. следует доначислить в сумме 1 353руб.

   При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно за 2003г. доначитслен ЕСН в  сумме 18 969руб. соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122  Кодекса в размере 3 793,80руб.

      Налоговым органом  за 2004г. доначислен ЕСН в Федеральный бюджет в сумме 60 218руб., в ФФОМС в сумме 293,84руб., в ТФОМС в сумме 8 095,21руб. – всего в сумме 68 607,18руб.

     Предпринимателем согласно представленной декларации по ЕСН за 2004г. сумма выручки определена в сумме 2 572 787руб., расходы, связанные с извлечением доходов составили 2 529 704руб. и ЕСН исчислен с налогооблагаемой базы в сумме 43 082руб. в федеральный бюджет в сумме 4 139,87руб., в ФФОМС в сумме 86,16руб., в ТФОМС в сумме 1 464,79руб. – всего в сумме 5 690,82руб.

     Судом апелляционной инстанции по основаниям, изложенным в разделе решения по НДФЛ за 2004г. установлено, что выручка составила 2 870 877,53руб. а документально подтвержденные расходы  3 058 850,41руб. и налогооблагаемая база по ЕСН  за 2004г. отсутствует.

     Следовательно, предпринимателю  ЕСН за 2004г. не правомерно доначислен налоговым органом в сумме 68 607,18руб. соответствующие пени и штраф по пункту 1 статьи 122  Кодекса в размере 13 721,43руб.

       При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции по вопросу правомерности доначисления ЕСН за 2002-2004г.г. не основан на фактических обстоятельствах установленных судом апелляционной инстанции с учетом документов представленных в материалы дела подтверждающих полученную выручку и понесенные расходы.

НАЛОГ С ПРОДАЖ

      Налоговым органом за периоды 2002г. по налогу с продаж предпринимателю было доначислена сумма 2 093руб. согласно основаниям, указанным в пункте 2.1.2. акта выездной налоговой проверки и пункте 2 оспариваемого решения.

      Так, из материалов проверки явствует, что в 2002 году налогоплательщиком представлено 2 декларации по налогу с продаж: за август 2002 года, где им самостоятельно начислено 1 429 руб. налога, и за декабрь 2002 года, где начислено 2 487 руб., а всего 3 916 руб. из налоговой базы 78 320 руб.

     По материалам проверки (пункт 2.1.2. акта выездной налоговой проверки) налоговая база по налогу с продаж установлена в сумме 21 248руб. за март месяц в результате не включения суммы выручки, за наличный расчет поступившей от ООО «Стройматериалы», за май месяц в сумме 6 600руб. в результате не включения суммы выручки за наличный расчет поступившей от ООО «Стройматериалы», за сентябрь месяц в сумме 35 356руб. в результате не включения суммы выручки за наличный расчет согласно данных отчета ККМ, за декабрь в сумме 7 236руб. разницы между включенной выручкой в сумме 49 740руб. предпринимателем и отраженной в декларации и суммой выручки 56 976руб. установленной налоговым органом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона Краснодарского края от 26.11.2001г. №415-КЗ «О налоге с продаж»  объектом налогообложения признаются операции по реализации физическим лицам товаров (работ, услуг) на территории краснодарского края.

      Следовательно, налоговым органом не правомерно включено в налогооблагаемую базу для исчисления налога с продаж за март и май 2002г. суммы выручки поступившей от ООО «Стройматериалы» и доначислен налог в сумме 1 392,4руб.

       Статьей 5 выше указанного закона налоговый период устанавливается как календарный месяц.

       Налоговым органом налогооблагаемая база за август месяц не была установлена, предпринимателем за август месяц исчислен налог с продаж в сумме 1 429руб.

     Также судом первой инстанции установлено, что предпринимателем была  представлена декларация по налогу с продаж за сентябрь (том 5 л.д. 152), по которой сумма данного налога исчислена в размере 702 руб., что также было признано налоговым органом.

    Из представленного в материалы дела отчета по ККМ сумма, поступившая в кассу за наличный расчет в сентябре составила 14 735руб. (см.т.3 л.д.14) и следовательно сумма налога с продаж составит  737руб.(14725х5%).

     Налоговым органом суду не представлено документальных доказательств поступления выручки за наличный расчет в сентябре в сумме 35 356руб. При таких обстоятельствах налоговым органом не правомерно доначислен налог с продаж за сентябрь в сумме 1 732,80руб. (1767,80-(737-702).

      Предпринимателем по декларации за декабрь 2002г. налог с продаж исчислен с налогооблагаемой базы 49 740руб. в сумме 2 487руб. Налоговым органом налогооблагаемая база в сумме 56 976руб. и исчислен налог в сумме 2 848,80руб. взята из книги учета доходов и расходов за декабрь месяц, где предпринимателем фактически учитывалась выручка, поступившая за наличный расчет за три месяца октябрь-декабрь.

    Предпринимателем налог с продаж за октябрь и ноябрь 2002г. не исчислялся. Согласно представленного отчета по ККМ за три месяца (октябрь-декабрь) выручка по ККМ поступила в сумме 18 920руб.

     Таким образом, налоговым органом не представлено документальных доказательств поступления выручки за декабрь месяц за наличный расчет в сумме 56 976руб. и неправомерно доначислен налог с продаж за декабрь месяц в сумме 361,80руб.

      При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции установлено, что налоговым органом за периоды март, май, сентябрь и декабрь месяцы 2002г. (с учетом суммы налога за август месяц указанной в расчете налогового орган) не правомерно доначислен налог с продаж в сумме 2 093руб. и соответствующие пени.

       Налоговым органом за периоды 2003г. по налогу с продаж предпринимателю было доначислена сумма 1 086руб. согласно основаниям, указанным в пункте 2.2.2. акта выездной налоговой проверки и пункте 2 оспариваемого решения.

      Так, из материалов проверки явствует, что в 2003 году предпринимателем представлены декларации по налогу с продаж: за март 2003 года, начислено 2730 руб., апрель 2003 года 1672 руб., май 2003 года 690 руб., июнь 2003 года 690 руб., июль 2003 года 990 руб., август 2003 года 1381 руб., сентябрь 2003 года 171 руб., за октябрь 2003 года 867 руб., ноябрь 2003 года 342 руб. и за декабрь 2003 года 294 руб., а всего 22 930 руб.

     Налоговым органом в ходе проверки налог с продаж исчислялся по данным книги учета доходов и расходов предпринимателя, а не по фактическим данным поступившей выручки за наличный расчет и отраженной в отчете по ККМ.

      В ходе проверки были установлены нарушения Закона Краснодарского края «О налоге с продаж» № 415-КЗ от 26.11.01 в части определения налоговой базы. Так, по мнению налоговой инспекции, в налоговую базу для исчисления налога с продаж не включались суммы реализации товаров за наличный расчет в пределах Краснодарского края физическим лицам - предпринимателям без образования юридического лица, занижалась сумма реализованного товара в налоговых декларациях, в то время как в книге учета доходов и расходов предпринимателя выручка от реализации физическим лицам отражена (пункт 2.2.2. акта выездной налоговой проверки).

     Так налоговым органом в выручку за март включена сумма 44 800руб. поступившая от предпринимателя ФИО16, в июле месяце выручка в сумме 8 327,8 поступившая от предпринимателя ФИО17 и ФИО18, и в декабре включена выручка в сумме 10 117руб. от ИП ФИО17 и О.В.ВБ.

       Согласно статье 349 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения по налогу с продаж признаются операции по реализации физическим лицам товаров (работ, услуг) на территории субъекта Российской Федерации; при этом операции по реализации товаров (работ, услуг) признаются объектом налогообложения в том случае, если такая реализация осуществляется за наличный расчет, а также с использованием расчетных или кредитных банковских карт.

       В своем определении от 14.01.2003 №129-О Конституционный суд Российской Федерации указал, что оспариваемое положение статьи 349 Налогового кодекса Российской Федерации - как допускающее обложение налогом с продаж со стоимости товаров (работ, услуг), приобретаемых индивидуальными предпринимателями, осуществляющими свою деятельность без образования юридического лица, для предпринимательской деятельности за наличный расчет, - является, по существу, таким же, как ранее признанное Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1) и 57. В силу частей второй и четвертой статьи 87 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" это означает, что данное положение не может применяться судами, другими органами и должностными лицами.

     Налог с продаж является косвенным налогом (налогом на потребление), взимается налогоплательщиком с потребителей товаров (работ, услуг) при их реализации. Поэтому цена реализуемого товара увеличивается на сумму налога с продаж только при продаже товаров названным лицам, которыми в силу указанной статьи признаются физические лица.

      Физические лица приобретают товары для личных нужд, не связанных с извлечением прибыли; в отношении них действует Федеральный закон от 07.02.92 N 2300-1 «О защите прав потребителей».

     В отличие от физических лиц целью приобретения товаров индивидуальными предпринимателями является получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

     Индивидуальный предприниматель, приобретающий товар для личного потребления, выступает в таком правоотношении в качестве физического лица, а не предпринимателя.

Если покупателями товаров выступают иные лица, объекта налогообложения не возникает; в таких случаях продавец реализует товар без налога с продаж.

Между тем покупателями продукции предпринимателя физические лица в указанных выше отношениях по приобретению пиловочника не являлись. Следовательно, при реализации предпринимателем индивидуальным предпринимателям пиловочника за наличный расчет обязанности по исчислению налога с продаж у него не возникает.

       Следовательно, вывод суда первой инстанции основан на неправильном толковании ном материального права в части правомерности включения в налогооблагаемую базу по налогу с продаж выручки полученной от предпринимателей.

     Судом апелляционной инстанции установлено, что фактически за март месяц согласно данных отчета ККМ поступила выручка в сумме 57 324руб. ((11780+90344)-44800) (с учетом ошибочно пробитой суммы 44 800руб., которая совпадает с выручкой от ЧП ФИО19) Предпринимателем в книге учета доходов и расходов отражена сумма 11 928руб.

    Предпринимателем налог исчислен в марте с суммы выручки 54 594руб. в сумме 2 730руб., следует исчислить налог с продаж в сумме 2 866руб. Следовательно, неуплата налога с продаж за март месяц составила сумму 136руб.

  За июль выручка за наличный расчет согласно отчета ККМ поступила в сумме 67 772руб. (без учета поступившей от юридических лиц и пробитых по кассе). Следовательно, налог составит сумму 3 388,60руб. Предпринимателем исчислен в сумме 990руб. с выручки 19 808руб.

     Также установлено, что согласно отчета ККМ выручка за наличный расчет поступила в декабре в сумме 27 349руб. (без выручки 165руб. от Кирпичного завода) (см.т.3 л.д.15).

    Предпринимателем выручка по декларации указана в суме 5 877руб. и налог исчислен в сумме 294руб. Следовательно, предпринимателем занижен налог с продаж за декабрь в сумме 1 073руб.

     Таким образом, следовало доначислить за март, июль и декабрь 2003г. сумму налога с продаж в сумме 3 607,6руб. Однако у суда апелляционной инстанции отсутствует право увеличивать сумму доначисленного налоговым органом налога с продаж.

     При таких обстоятельствах у суда нет оснований к признанию недействительным решения инспекции в части доначисления налога с продаж за 2003г. в сумме 1 086руб., соответствующих пени и штрафа в сумме 217руб.

     Ссылка заявителя на факт того, что налоговая инспекция в мае месяце 2003 года перепутала графы, не отразилось на величине правомерно доначисленного налога, также не могут быть приняты доводы как не основанные на фактических обстоятельствах установленных судом.

      С учетом вышеизложенного судом апелляционной инстанции установлено недействительность оспариваемого решения налогового орган в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 562 517,85руб., соответствующих пени в сумме 247 613,51руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122Кодекса в сумме 56 513руб., налога на доходы физических лиц в сумме 825  776,39руб., соответствующих пени в сумме 250 134,26руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса в размере 165 155,27руб.,  единого социального налога в сумме 211 786,93руб., соответствующих пени в сумме 60 499руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Кодекса в сумме 42 357,23руб., налога с продаж в сумме 2 093руб., соответствующих пени в сумме  968руб.

     При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

      Судом апелляционной инстанции установлено, что госпошлина предпринимателем за подачу жалобы оплачена в завышенном размере на 950руб. Сумма госпошлины в сумме 950руб. подлежит возврату из бюджета.  

С учетом  изложенного, руководствуясь статьей 266, 268, п. 2 ст. 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                  ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 10.05.2007г. по делу А32-10643/2006-34/219 - изменить.

Признать недействительным Решение МРИ ФНС России №5 по Краснодарскому краю №19-54/32 от 13.03.2006г. в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 562 517,85руб., соответствующих пени в сумме 247 613,51руб.,  штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 56 513руб.;

-доначисления  налога на доходы физических лиц в сумме 825  776,39руб., соответствующих пени в сумме 250 134,26руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 165 155,27руб.;

- доначисления   единого социального налога в сумме 211 786,93руб., соответствующих пени в сумме 60 499руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 42 357,23руб.;

- доначисления  налога с продаж в сумме 2 093руб., соответствующих пени в сумме  968руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Выдать предпринимателю ФИО4 ИНН <***> (Краснодарский край, ст. Тбилисская, ул. Садовая,70-А) справку на возврат из федерального бюджета госпошлины в сумме 950руб. уплаченной по квитанции от 08.06.07.

Постановление вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в кассационную инстанцию ФАС СКО в течение двух месяцев с момента его вынесения.