Постановление № А32-10941/07 от 19.09.2007 АС Краснодарского края

Арбитражный суд Краснодарского края

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи по Краснодарскому краю обратилось, в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО «Бизнес-центр «Олимпийский» к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда от 18.07.2007 г. заявление удовлетворено. Административная ответственность установлена в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

На указанное решение суда заинтересованным лицом подана апелляционная жалоба, мотивированная неправильным применением норм права и неполным выяснением обстоятельств дела.

Заявитель полагал решение суда законным и обоснованным.

ООО «Бизнес-центр «Олимпийский» ходатайствовало об отложении рассмотрения дела в связи с нахождением представителя в трудовом отпуске. К ходатайству приложен приказ о предоставлении трудового отпуска начальнику юридического отдела Ануфриеву А.Н. О причинах невозможности явки работников юридического отдела, возглавляемого Ануфриевым А.Н., в ходатайстве не сообщается, к тому же в деле принимал участие другой представитель – Корж И.В. (л.д. 126). При таких обстоятельствах ходатайство подлежит отклонению.

Суд апелляционной инстанции считает, что жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

22.05.2007 г. государственным инспектором РФ по надзору за связью и информацией Воробьевым А.Т. в присутствии Генерального директора ООО «Бизнес-центр «Олимпийский» Кунилова С.В. составлен протокол №223/07 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Как следует из указанного протокола 18.05.2007 г. в 14час. 00 мин., при проведении  внеплановой проверки в области связи было обнаружено, что юридическим лицом ООО «Бизнес-центр «Олимпийский» допускается возмездное оказание телематических услуг связи с использованием оборудования, установленного в 19 шкафу в помещении аппаратной на первом этаже семнадцати этажного здания: коммутаторы D-LINKDES-3526, CATAEUST 3560G, серверы xSERIES 346,HPPROLIANTML350, патч-панель EVROLANGATSE, компьютер IBMPS, ИБП SMART-UPS 1500, а также радиомодемов WIVI (беспроводной Интернет), установленных в конференц-зале, холле, ресторане. Услуга связи оказывается без соответствующей лицензии, предусмотренной п.16 Перечня наименования услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 г.№87, чем нарушены требования ч.1 ст.29 Федерального закона от 07.07.2003 г. №126-ФЗ «О связи»

Согласно ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия), обязательно (обязательна), влечет наложение штрафа на юридических лиц – от сорока до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Факт совершения административного правонарушения подтвержден:

- протоколом осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 18.05.2007 № 1;

- протоколом измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 18.05.2007 № ТС-23-14/90-1;

- протоколом измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 18.05.2007 № ТС-23-14/90;

- договором об оказании услуг связи от 01.05.2006 № 129;

- договором о возмездном оказании услуг связи от 11.05.06 № 6028;

- счетом от 25.04.2007 № 4409/2861;

- кассовым чеком от 25.04.2007 № 2304;

- кассовым чеком от 18.05.2007 № 2431;

Утверждение ООО «Бизнес-центр «Олимпийский» об отсутствии в действиях юридического лица состава административного правонарушения на основании того, что между  ООО «Бизнес-центр «Олимпийский» и ООО «Бизнес-Связь», заключен агентский договор, от 01.01.2006 г. №144, который наделяет полномочиями ООО «Бизнес-центр «Олимпийский» по реализации услуг связи, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, т.к. телематическая сеть связи ООО «Бизнес-Связь» в полном объеме описана в разрешении на эксплуатацию сооружения связи от 25.07.2006 г. №23-24471-1826, и не предусматривает представление услуг связи с помощью технологии WIFI.

Обнаруженное в ходе проверки оборудование, состоящее из патч-панель EVROLANGATSE, коммутатора  D-LINKDES-3526,коммутатора CATALIST 3560G, сервера xSERIES 346, сервера HPPROLIANTML350, , компьютера IBMPS, ИБП SMART-UPS 1500, радиомодема (WiFi) TEW-430 APB№0550В2А10573 BSSID: 0040f4f1c88f, установленных в фойе здания, радиомодема (WiFi) D-LinkDWL№ б/н, BSSID: 0011958ebd80, установленного в конференц-зале, принадлежит ООО «Бизнес-центр «Олимпийский». Данный довод подтверждается балансовой справкой от 18.05.2006 г., письмом ООО «Бизнес-Связь» от 07.06.2007 №442.

Таким образом, агентский договор, заключенный между ООО «Бизнес-центр «Олимпийский» и ООО «Бизнес-Связь» не может являться основанием для освобождения ООО «Бизнес-центр «Олимпийский» от получения лицензии на предоставление услуг связи, с использованием собственного оборудования по технологии WiFi, которая отсутствует у принципала (ООО «Бизнес-Связь), т.е. заинтересованное лицо самостоятельно предоставляет услуги связи.

Как указал директор ООО «Бизнес-Связь» в письме от 07.06.2007 г. (л.д.96) «оборудование, расположенное в аппаратной на первом этаже «ООО Бизнес-центр «Олимпийский» в составе: патч-панели EVROLANGATSE, коммутатора  D-LINKDES-3526,коммутатора CATALIST 3560G, сервера xSERIES 346, сервера HPPROLIANTML350, , компьютера IBMPS, ИБП SMART-UPS 1500, а также радиомодема (WiFi) TEW-430 APB, установленных в фойе здания и радиомодема D-LinkDWL установленного  в конференц-зале, не принадлежит ООО «Бизнес-Связь» на праве собственности или аренды. На момент проведения «Россвязьнадзором» проверки это  оборудование не использовалось ООО «Бизнес-Связь» для предоставления услуг связи.

В рамках агентского договора №144 от 01.01.2006 г., заключенного между ООО «Бизнес-Связь» и ООО «Бизнес-Центр «Олимпийский», Агенту переданы полномочия по заключению договоров на предоставление телематических услуг связи, на обеспечение подключения клиентов к сети ООО «Бизнес-Связь», а также на осуществление расчетов по заключенным договорам. Услуги связи предоставляются с оборудования ООО «Бизнес-Связь», установленного на 0 и 18 этажах здания и внесенного в действующее разрешение на эксплуатацию сети. «Бизнес-Центр «Олимпийский» самостоятельно установил радиомодемы Wi-Fiв холле и конференц-зале, не согласовав с ООО «Бизнес –Связь» схему организации связи.».

Следует отметить, что по агентскому договору №144 от 01.01.2006 г. (л.д. 6) агент должен совершать действия от собственного имени, чего не было в данном случае (л.д. 7-9).

Доводы ООО «Бизнес-центр «Олимпийский» о том, что обнаруженное в ходе проведения проверки оборудование, с помощью которого представляются услуги связи, является технологической сетью связи созданной для обеспечения производственной деятельности организации не соответствует действительности, т.к. для определения данной сети как технологической необходимо отсутствие присоединения к сети связи общего пользования и отсутствия фактов возмездного использования технологической сети. Данные выводы подтверждаются требованиями п.2 ст.15 ФЗ «О связи» от 07.07.2003 №126-ФЗ – при наличии свободных ресурсов технологической сети связи часть этой сети может быть присоединена к сети связи общего пользования для возмездного оказания услуг связи любому пользователю на основании соответствующей лицензии. Такое присоединение допускается, если:

часть технологической сети связи, предназначаемая для присоединения к сети связи общего пользования, может быть технически, или программно, или физически отделена собственником от технологической сети связи;

присоединяемая к сети связи общего пользования, часть технологической сети связи соответствует требованиям функционирования сети связи общего пользования.

Части технологической сети связи, присоединенной к сети связи общего пользования, выделяется ресурс нумерации из ресурса нумерации сети связи общего пользования в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в области связи.

Собственник или иной владелец технологической сети связи после присоединения части этой сети связи общего пользования обязан вести раздельный учет расходов на эксплуатацию технологической сети связи и ее части, присоединенной к сети связи общего пользования.

Таким образом, обнаруженная сеть связи не может являться технологической сетью связи, так как данная сеть имеет присоединение к сети связи общего пользования    ( к сети связи ООО «Бизнес-Связь»), а так же на данной сети предоставляются возмездные телематические услуги связи ( доступ к сети Интернет по технологии  WiFi). Т.е. сеть связи ООО «Бизнес-центр «Олимпийский» является сетью передачи данных ( в соответствии с руководящим документом отрасли Р.Д.45.128-2000), имеющей выход на сеть связи общего пользования, посредством которой предоставляются возмездные телематические услуги связи.

Дополнительно стоит отметить, что телематическая сеть связи предназначена для обеспечения производственной деятельности организаций, управления технологическими процессами в производстве (п.1 ст.15 ФЗ «О связи»), что исключает возможность использования технологической сети связи в коммерческих целях.

Утверждение ООО «Бизнес-центр «Олимпийский» о нарушении Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи по Краснодарскому краю срока и порядка составления административного протокола, являются необоснованными, т.к. 18.05.2007 г. в ходе проведения проверки, в соответствии с приказом от 25.04.2007 г. №360 государственным инспектором РФ по надзору за связью и информатизацией был зафиксирован факт предоставления услуг связи без необходимой лицензии, который подтверждается кассовым чеком от 18.05.2007 г. №2431, протоколом осмотра от 18.05.2007 г., составленным в присутствии двух понятых и представителя юридического лица, в соответствии с требованиями ст.27.8 КоАП РФ, протоколами измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 18.05.2007 г. №ТС-23-14/90, ТС-23-14/90-1, которыми зафиксирована работа радиоэлектронных средств (WiFi), с помощью которых незаконно предоставляются услуги связи, данные показания специальных технических средств, в соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ, также является доказательством совершенного административного правонарушения.

В соответствии с требованиями ст.28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица. Понятие законного представителя юридического лица определено в ч.2 ст.25.4 КоАП РФ.

В адрес юридического лица была направлена телеграмма (л.д.6) в которой законному представителю юридического лица предлагалось явиться 22.05.2007 г. в Сочинский территориальный отдел управления Федеральной службы по надзору в сфере связи по Краснодарскому краю для составления протокола об административном правонарушении.

Как следует из п.6 ст.28.2 КоАП РФ копия протокола об административном правонарушении вручается законному представителю юридического лица, в отношении которого возбужденно дело об административном правонарушении по его просьбе. Доказательств такой просьбы суду не представлено. Кроме того, заявитель по собственной инициативе принял меры и вручил копию протокола руководителю заинтересованного лица, передав его главному инженеру ООО «Бизнес-центр «Олимпийский» Дмитруку Ф.А.(л.д.5).

В присутствии этого же лица был произведен осмотр помещения и находящихся там вещей (л.д.11). Согласно п.2 ст.278 КоАП РФ осмотр осуществляется в присутствии представителя юридического лица. Законный представитель это лишь один из возможных представителей юридического лица. КоАП РФ не определяет понятие представительства. (Согласно ст.25.5 КоАП РФ представитель – это лицо оказывающее юридическую помощь потерпевшему).

Представительство является гражданско-правовым понятием и определяется в ст.182 ГК РФ, согласно которой полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

В этом значении главный инженер общества Дмитрук Ф.А. являлся представителем ООО «Бизнес-центр «Олимпийский» при проведении осмотра.

Неправомерное осуществление деятельности обществом выражается в предоставлении услуг связи без лицензии. Для квалификации данного правонарушения как длящегося не требуется доказывания факта потребления услуги, достаточно факта ее предоставления.

Учитывая изложенное, и руководствуясь указанными правовыми нормами, а также п.1 ст.269,ст.271 АПК РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

Ходатайство об отложении рассмотрения дела отклонить.

Решение арбитражного суда от 18.07.2007 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.