АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Краснодар                                                                    Дело № А-32-27496/2006-2007-59/7

«17» июля 2007 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2007 года

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2007 года

Арбитражный суд Краснодарского края в составе

председательствующего Шкира Д. М.

судей: Грязевой В.В., Третьяковой Н. Н.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Инспекции ФНС РФ по г. Новороссийску, г. Новороссийск

на решение арбитражного суда Краснодарского края от 22.05.2007 г.

по делу     № А-32-27496/2006-2007-59/7 (судья Гонзус И.П.)

по заявлению Инспекции ФНС РФ по г. Новороссийску, г. Новороссийск

к предпринимателю ФИО1, г. Новороссийск

о взыскании 495 000 руб. налоговых санкций

при участии в заседании:

от заявителя: не явился, уведомлен

от ответчика: ФИО2 -  доверенность от 14.06.2006 г. № 23 АА 071705

У С Т А Н О В И Л:

Инспекция ФНС России по г. Новороссийску (далее – заявитель, налоговый орган) обратилась в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о взыскании с ФИО1 (далее - предприниматель) 495 000 рублей налоговых санкции по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) на основании решения  от 03.07.2006 г. № 2.10-14231.

Решением арбитражного суда от 22.05.2007 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что протокол осмотра № 235 от 07.06.2006 г. составлен с нарушением требований НК РФ, являющихся гарантией соблюдения прав налогоплательщика. Привлечение  в качестве понятого при производстве осмотра помещения лица, которое было в дальнейшем привлечено к налоговой ответственности, на основании данных проведенной проверки является недопустимым. Доказательств фактического использования ответчиком арендованного им помещения (игрового клуба) на момент проверки для осуществления предпринимательской деятельности налоговым органом не представлено.

Налоговый орган с решением суда не согласился, обратился в арбитражный суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе ссылается на то, что составленный должностными лицами налогового органа протокол осмотра помещения № 235 от 07.06.2006 г. содержит все необходимые для дела фактические данные, позволяющие установить событие правонарушения, допущенного налогоплательщиком, и соответствует требованиям действующего законодательства.

Налоговый орган в судебное заседание не явился, заявил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии представителя налогового органа.

Представитель предпринимателя в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа возражает.

Дело пересматривается по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив имеющиеся в деле доказательства, выслушав представителя предпринимателя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда.

Как явствует из материалов дела, ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя администрацией г. Новороссийска 16.04.2003 года, состоит на учете в Инспекции ФНС России по г. Новороссийску  за основным государственным регистрационным номером 304231536300825, ИНН <***>, проживает по адресу: г. Новороссийск, <...>.

07.06.2006  г. сотрудниками налогового органа на основании поручения                  № 506 от 07.06.2006 г. проведен осмотр игрового клуба «Пирамида», расположенного по адресу: <...> торговый центр «Западный», павильон № 75, который находился на основании договора аренды от 23.12.2005 г. в пользовании у предпринимателя.

В ходе осмотра установлено, что в игровом зале находятся 22 незарегистрированных игровых автомата, находящихся в рабочем состоянии.

Результаты проведенного осмотра игрового клуба зафиксированы протоколом осмотра № 235 от 07.06.2007 г., подписанным должностными лицами налогового органа, ФИО1, ФИО3 и оператором ФИО4

Рассмотрев материалы проверки с прилагаемыми к нему документами, полученными в ходе проверки, иные сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела о привлечении к налоговой ответственности за совершение противоправных деяний предпринимателя, заместителем руководителя налогового органа принято решение от  03.07.2006 г. № 2.10-14231 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 7 ст. 366 НК РФ в виде штрафа в сумме                 495 000 руб.

Из содержания названного решения следует, что фактически основанием для принятия названного решения послужили обстоятельства, зафиксированные названным протоколом осмотра № 235.

Требованием № 6677 от 11.07.2006 г. предпринимателю предлагалось в добровольном порядке в срок до 26.07.2006 г. уплатить налоговые санкции в размере 495 000 руб., однако до настоящего времени штрафные санкции не уплачены.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения налогового органа в арбитражный суд с заявлением о взыскании с предпринимателя штрафных санкций.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

Статьей  364 НК РФ установлено, что для целей главы 29 НК РФ, определяющей налог на игорный бизнес, под игровым автоматом следует понимать специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 366 НК РФ каждый объект налогообложения, указанный в пункте 1 данной статьи, подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Под «установкой игрового автомата» следует понимать нахождение игрового автомата в игровом зале.

Каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

В силу пункта 4 статьи 366 НК РФ объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Таким образом, по смыслу и содержанию названных норм следует, что объекты налогообложения налогом на игорный бизнес не должны быть установлены налогоплательщиком в игорном заведении до их регистрации в предусмотренном законом порядке.

Из материалов дела следует, что между предпринимателем  и ООО «Дельта Плюс» заключен договор аренды нежилого помещения от 23.12.2005 г., согласно которому предпринимателю было передано в аренду нежилое помещение Торгового центра «Западный», расположенного по адресу: <...>, павильон № 75 для размещения магазина.

Согласно пункту 4.2 договора аренды от 23.12.2005 г. договор действует с 01.01.2006 г. и прекращает свое действие 15.12.2006 г.

Арендатор, не позднее, чем за 1 месяц обязан сообщить арендодателю, о своем намерении освободить помещение (пункт 2.3.7 договора аренды от 23.12.2005 г.).

В своих письменных объяснениях от 13.06.2006 г. предприниматель указал, что во второй половине мая 2006 г. прекратил заниматься организацией и содержанием игрового заведения, перевез игровые автоматы в г. Краснодар, и передал своему товарищу, а ключи от арендуемого помещения передал директору рынка, который в настоящее время работает в указанном помещении. Также  предприниматель указал, что не успел расторгнуть договор аренды от 23.12.2005 г. до проведения налоговым органом осмотра, поскольку  уехал в другой город.

Судом установлено, что в протоколе осмотра игрового клуба от 07.06.2006 г. не указано лицо, которое осуществляет деятельность в данном игровом клубе, и которому принадлежат игровые автоматы, установленные в игровом клубе в количестве 22 штук.

ФИО1, привлеченный впоследствии к налоговой ответственности на основании решения от 03.07.2006 г., участвовал при проведении осмотра игрового клуба  в качестве понятого.

На момент проверки игровые автоматы, находящиеся в игровом клубе «Пирамида» в количестве 22 штук не были зарегистрированы в налоговом органе в качестве объектов налогообложения.

Согласно п. 1 ст. 366 НК РФ игровые автоматы являются объектами налогообложения, и, как явствует из материалов дела, были установлены в игровом клубе «Пирамида» в количестве 22 штук и не были зарегистрированы в налоговом органе в качестве объектов налогообложения, что не оспаривается предпринимателем.

        Материалами дела подтверждается факт того, что на момент проведения осмотра игрового клуба «Пирамида» единственным его арендатором являлся ответчик, что подтверждается договором аренды от 23.12.2005 года.

        Также заявителем не представлены доказательства того, что игровые автоматы, находящиеся на момент осмотра в игровом клубе в количестве 22 штук принадлежат предпринимателю (отсутствует договор купли – продажи, аренды игровых автоматов), и были им установлены.

         Однако налоговым органом было вынесено решение № 2.10-14231 от 03.07.2006 г. о привлечения  предпринимателя к налоговой ответственности по п. 7 ст. 366 НК РФ в виде штрафа в сумме 495 000 рублей без установления факта принадлежности предпринимателю игровых автоматов в количестве 22 штук, находящихся в игровом клубе «Пирамида» в момент осмотра.

Более того, в силу ст. 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых, о производстве осмотра составляется протокол. Участие понятых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано ст. 98 НК РФ; общие требования к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, закреплены в ст. 99 НК РФ.

Статья 98 НК РФ предусматривает обязанность понятых удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производящихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам, в том числе в качестве свидетелей по делу.

В силу ст. 99 НК РФ при проведений действий по осуществлению налогового контроля составляется протокол, который подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшим при его проведении.

Однако, протокол осмотра № 235 от 07.06.2006 г. был составлен с привлечением двух понятых, одним из которых был предприниматель, который по ошибке был именован как ФИО1.

Факт неправильного указания в протоколе осмотра отчества предпринимателя не опровергается налоговым органом.

На основании ст. 98 НК РФ понятые вызываются в количестве не менее двух человек.

В качестве понятых могут быть вызваны любые незаинтересованные в исходе дела физические лица.

Привлечение в качестве понятого при производстве осмотра помещения лица, которое в дальнейшем было привлечено, на основании данных проведенной проверки к налоговой ответственности, является недопустимым. 

Таким образом, поскольку протокол осмотра № 235 от 07.06.2006 г. составлен с нарушением требований налогового законодательства, и, следовательно, не имеет доказательственной силы, то предприниматель не может быть привлечен к налоговой ответственности на основании данного протокола осмотра.

Судом апелляционной инстанции также принимается во внимание факт того, что         после расторжения договора аренды нежилого помещения от 23.12.2005 г., заключенного между ООО «Дельта Плюс» и ответчиком, указанное помещение с 17.07.2006 г. было передано в аренду ООО «Золотой Оазис», а с 03.01.2007 г. - ООО «Призма».

Игровые автоматы в количестве 22 штук, находящиеся на момент проверки в игровом клубе «Пирамида» с 19.07.2006 г. были зарегистрированы в налоговом органе в качестве объектов налогообложения ООО «Золотой Оазис», и находились в арендуемом помещении игрового клуба «Пирамида». С 26.12.2006 года указанные игровые автоматы были зарегистрированы в налоговом органе  в качестве объектов налогообложения ООО «Призма». Доказательств приобретения вышеуказанных игровых автоматов в количестве 22 штук или взятия их в аренду ООО «Золотой Оазис» и ООО «Призма» у ФИО1 налоговым  органом не представлено.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно отказал налоговому органу в удовлетворении заявленных требований.

Выводы суда первой инстанции основаны на материалах дела, которые оценены судом в ходе рассмотрения спора по существу.

Доводы апелляционной жалобы являлись предметом исследования суда первой инстанции и правомерно им отклонены как необоснованные.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта, из материалов дела не усматривается.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оснований для отмены принятого судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение    арбитражного   суда    Краснодарского    края    от   22.05.2007 г.   по делу     № А-32-27496/2006-2007-59/7 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                                                          Д.М. Шкира

Судьи:                                                                                                                       В.В. Грязева

                                                                                                                            Н.Н. Третьякова