Гражданский кодекс часть 1

Межрегиональное управление Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Южному федеральному округу (далее – управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «НЮАНС БАЗЭЛ» (далее – общество) к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ.

Заявление мотивировано нарушением обществом «Технических условий в области производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции в части хранения алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, расфасованной в потребительскую тару», утвержденных Приказом Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка от 26.10.10г. № 59н (в ред. Приказа Росалкогольрегулирования от 30.11.12г. № 363) (далее по тексту - «Технические условия»)по месту нахождения обособленного подразделения (склада) общества: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Мира, нежилое здание - коммерческий склад, литер А1, этаж 1, комнаты №№ 30 (S=63,9 кв.м.), 31 (S=4,5 кв.м.), а именно: 1) в нарушение пп. 3 п. 2 «Технических условий» в складском помещении (комнате № 30) генераторы горячего воздуха и кондиционер марки «FUJITSU» установлены на расстояние менее 1 метра от поддонов с алкогольной продукцией; 2) в нарушение п.п. 6 п. 2 «Технических условий» в складском помещении (комнате № 30), расположение строительных конструкций не соответствует представленному поэтажному плану к Техническому паспорту (инвентарный номер 22539, кадастровый номер 23:49:0000000:5702, паспорт составлен по состоянию на 07.06.2017). Обществом нарушены нормы п. 1 ст. 26 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – закон № 171-ФЗ) осуществляется оборот алкогольной продукции с несоблюдением требований лицензии №233АП0003983 от 28.08.2014, а именно: в нарушение п. 12 ст. 19 Закона № 171-ФЗ адрес электронной почты, используемый обществом Victor.Dekhant@ru.dufry.com; aziz.aziziv@ru.dufry.com, не соответствует адресу, указанному в лицензии; в нарушение п. 19 п. 20 ст. 19 Закона № 171-ФЗ хранение документов бухгалтерского учета осуществляется обществом по месту нахождения обособленного подразделения, расположенного по адресу, не включенному в лицензию.

Решением от 18.12.17 суд удовлетворил заявление, общество привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ в наложения штрафа в размере 100 000 руб. Решение мотивировано наличием в деянии общества состава вмененного ему в вину состава административного правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности и отсутствием предусмотренных КоАП РФ оснований для освобождения общества от административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, прекратить производство по делу об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ ввиду отсутствия события административного правонарушения. По первому эпизоду общество факт нарушения отрицает, ссылаясь на то, что кондиционер марки «FUJITSU» не используется обществом как отопительная система, поскольку в руководстве по эксплуатации указано, что в данном кондиционере имеются функции: охлаждения и вентилирования помещений. Погодные условия в г. Сочи, а именно температура более 20 градусов тепла, не требовали использования генераторов горячего воздуха. Данные генераторы на момент проверки были выключены и отвернуты от продукции. У общества отсутствовала физическая возможность включения генераторов в месте их хранения ввиду отсутствия электрической розетки в этом месте, при необходимости включения генераторов использовались розетки, находящиеся у входа в помещение и расположенные на расстоянии более 2 метров от поддонов с алкогольной продукцией. Судом был принят к рассмотрению в качестве установленного факт наличия несоответствия отсутствующих в Техническом паспорте размеров реальным размерам существующего помещения. Общество не согласно с выводами суда по в части нарушения по электронному адресуdmerkulov@thenuancegroup.com. На момент проведения проверки данный адрес электронной почты, несмотря на увольнение сотрудника, для которого данный адрес был создан, использовался и используется, проверяется на постоянной основе, ответственными за его проверку лицами. Для удобства проведения проверки использовались электронные адреса лиц, участвующих в проверке, которые являлись уполномоченными представителями общества: Victor.Dekhant@ru.dufry.com и aziz.azizov@ru.dufry.com. Данные электронные адреса были предоставлены в адрес управления исключительно для ускорения реагирования общества на запросы управления, в связи с проведением плановой проверки. Общество по третьему эпизоду ссылается на то, что документы в отношении алкогольной продукции, находящейся в наличии на складе, хранятся вместе с этой алкогольной продукцией. Архивные документы, по продукции, которая покинула складские помещения и была продана, касающиеся бухгалтерского учета и подтверждающие легальность оборота алкогольной продукции, хранятся по месту нахождения обособленного подразделения, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, п. Знаменский, почтовое отделение №55В.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда без изменения ввиду его законности.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ.

Представитель общества в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства ввиду того, что не признал уважительными причины, по которым данные доказательства не были представлены суду первой инстанции - у общества имелась такая объективная возможность.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель управления в судебном заседании дал пояснения по поводу проведенных измерений помещения, продемонстрировал суду, каким образом производились замеры и расчёты, на основании которых управление пришло к выводу о нарушении обществом п.п. 6 п. 2 «Технических условий», также возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, общество осуществляет оборот алкогольной продукции по лицензии от 28.12.2014 № 233АП0003983, выданной Федеральной службой по регулированию алкогольного рынка, на осуществление закупки, хранения и поставок алкогольной продукции, сроком действия до 28.08.2019 (далее - лицензия)

В период с 03.07.17 по 06.07.17 управлением на основании приказа заместителя руководителя управления от 26.06.17 № 568 (дело об АП л.д. 1-9) проведена плановая выездная проверка соблюдения обществом требований указанной лицензии, в ходе которой выявлены следующие нарушения:

1. в нарушение п.п. 3 п. 2 «Технических условий» по месту нахождения обособленного подразделения (склада) общества: Россия, 353340, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Мира, нежилое здание - коммерческий склад, литер А1, этаж 1, комнаты №№ 30 (8=63,9 кв.м.), 31 (8=4,5 кв.м.), в складском помещении (комнате № 30) генераторы горячего воздуха и кондиционер марки «FUJITSU» установлены на расстояние менее 1 метра от поддонов с алкогольной продукцией;

2. в нарушение п.п. 6 п. 2 «Технических условий» в складском помещении (комнате № 30), расположение строительных конструкций не соответствует представленному поэтажному плану к Техническому паспорту (инвентарный номер 22539, кадастровый номер 23:49:0000000:5702, паспорт составлен по состоянию на 07.06.2017), а именно:

1) проем, через который осуществляется доступ в складское помещение, оборудованный двустворчатыми воротами имеет фактические размеры - 237 см., однако на поэтажном плане (масштаб 1:100) ворота отмечены размером 223 см. (фото №№Ю, 12, дело об АП л.д. 83) ;

2) колонна, расположенная справа от входа имеет фактические размеры 54x60см, однако на поэтажном плане колонна вычерчена размерами 54x45 см (фото №№21, 23, 24, дело об АП л.д. 80);

3) ниша в стене имеет фактические размеры 214 см., на поэтажном плане вычерчена размером 205 см (фото №№ 17, 20, дело об АП л.д. 81);

4) колонна на противоположной стене от входа расположена от стены слева на расстоянии 219см., однако на поэтажном плане колонна расположена на расстоянии 210 см. от стены (фото №№ 13, 18, дело об АП л.д. 81-82). На момент составления протокола фактически, а также согласно данным бухгалтерского учета в складском помещении Литер А1, этаж 1, комната № 30, осуществлялось хранение алкогольной продукции в количестве 7263 единицы, включая: коньяки, водки, виски;

3. в нарушение требований п. 12 ст. 19 Закона № 171-ФЗ адрес электронной почты, используемый обществом, - Victor.Dekhant@ru.dufry.com, aziz.aziziv@ru.dufry.com, - не соответствует адресу, указанному в лицензии 23ЗАП0003983, - dmerkulov@thenuancegroup;

4. в нарушение требований п. 19-20 ст. 19 Закона № 171-ФЗ хранение документов бухгалтерского учета, подтверждающих легальность оборота алкогольной продукции, оформление которых предусмотрено ст. 10.2 Закона № 171-ФЗ, осуществляется обществом по месту нахождения обособленного подразделения, расположенного по адресу, Краснодарский край, г. Краснодар, п. Знаменский, почтовое отделение № 55, вместе с тем, данный адрес не включен в лицензию на осуществление деятельности по закупке, хранению и поставкам алкогольной продукции № 233АП0003983 от 28.08.2014.

06.07.17 управлением по результатам проверки составлен акт проверки № у3-а55509, в котором зафиксированы вышеперечисленные нарушения (дело об АП л.д. 40-41).

06.07.17г. в связи с выявлением указанных нарушений управлением в отношении общества, составлен протокол об административном правонарушении №09-17/759 по признакам административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 14.17 КоАП РФ. При составлении протокола присутствовал законный представитель общества – генеральный директор ФИО3, который указал на наличие замечаний на протокол, а также на несогласие с протоколом (дело об АП л.д. 97-101).

16.07.17 управление в соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в данном деле заявлением о привлечении общества за совершённое правонарушение к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признал правомерным удовлетворение заявления управления судом первой инстанции по следующим основаниям.

Как правильно установлено судом первой инстанции, управление в ходе производства по делу об административном правонарушении не допустило существенных процессуальных нарушений, влекущих в безусловном порядке отказ в привлечении общества к административной ответственности, протокол об административном правонарушении составлен в присутствии законного представителя общества.

Суд первой инстанции также пришёл к основанному на имеющихся в материалах дела доказательствах выводу о наличии в деянии общества предусмотренного ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ состава административного правонарушения.

Частью 1 ст. 14.17 КоАП РФ установлена административная ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции с нарушением лицензионных требований, предусмотренных законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции.

Объективная сторона правонарушения выражается в производстве или обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции с нарушением лицензионных требований, предусмотренных законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции.

Цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в п. 1 ст. 1 Закона N 171-ФЗ.

Пунктом 1 ст. 18 Закона N 171-ФЗ установлено, что производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции подлежит лицензированию.

Действующее законодательство устанавливает повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов, одним из которых является лицензирование, в том числе и такого вида деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции (п. 2 ст. 18 Закона N 171-ФЗ).

При осуществлении указанного вида деятельности лицензиат обязан соблюдать предусмотренные действующим законодательством лицензионные требования и условия.

Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных нормативными правовыми актами о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Лицензионные требования включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования.

Несоблюдение лицензионных требований и условий является основанием для применения мер государственного принуждения, в том числе в виде административной ответственности, приостановления действия или аннулирования лицензии.

К лицензионным требованиям, с учетом особенностей осуществления лицензируемого вида деятельности, отнесены требования о наличии у лицензиата помещений, зданий, сооружений и иных объектов по месту осуществления лицензируемого вида деятельности, технических средств и оборудования, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, и необходимых для осуществления соответствующего вида деятельности.

Из п.п. 6 п. 9 ст. 19 и п. 4 ст.23.2 Закона N 171-ФЗ следует, что применительно к деятельности, связанной с производством и оборотом алкогольной продукции, лицензионными признаются требования, установленные в ст. 2, 8, 9, 10.1, 11, 16, 19, 20, 25 и 26 данного Закона.

В качестве первого эпизода управление вменило в вину обществу нарушение п.п. 3 п. 2 Технических условий по месту нахождения обособленного подразделения (склада) общества: Россия, 353340, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Мира, нежилое здание - коммерческий склад, литер А1, этаж 1, комнаты №№ 30 (8=63,9 кв.м.), 31 (8=4,5 кв.м.), выразившееся в том, что в складском помещении (комнате № 30) генераторы горячего воздуха и кондиционер марки «FUJITSU» установлены на расстояние менее 1 метра от поддонов с алкогольной продукцией.

Подпунктом 3 п. 2 Технических условий установлено, что продукция должна храниться в отапливаемых и вентилируемых стационарных помещениях, предназначенных исключительно для осуществления приемки, хранения, отпуска и учета продукции (далее - складские помещения), которые должны соответствовать следующим требованиям: быть оборудованы стеллажами и (или) поддонами, расположенными на расстоянии не менее 1 метра от систем отопления, водопроводных и канализационных труб. Поддоны с продукцией при хранении не на стеллажах должны устанавливаться в ряды шириной не более чем из двух поддонов таким образом, чтобы расстояние между рядами и от стен составляло не менее 0,5 метра.

Общество наличие данного нарушения отрицает, ссылаясь на то, что настенный кондиционер марки «FUJITSU» не используется обществом как отопительная система, поскольку в руководстве по эксплуатации указано, что в данном кондиционере имеются функции: охлаждения и вентилирования помещений. Погодные условия в г. Сочи, а именно температура более 20 градусов тепла, не требовали использования генераторов горячего воздуха. Данные генераторы на момент проверки были выключены и отвернуты от продукции. У общества отсутствовала физическая возможность включения генераторов в месте их хранения ввиду отсутствия электрической розетки в этом месте, при необходимости включения генераторов использовались розетки, находящиеся у входа в помещение и расположенные на расстоянии более 2 метров от поддонов с алкогольной продукцией.

Дополнительно изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о наличии данного нарушения со стороны общества.

Нахождение в складском помещении общества (комнате № 30) на момент его осмотра управлением генераторов горячего воздуха (63 см.) и кондиционера марки «FUJITSU» (56 см.) на расстояние менее 1 метра от поддонов с алкогольной продукцией подтверждается актом проверки и сделанными в её ходе фотографиями (материалы дела об АП, листы 73-75, 129, 131).

Доводы общества о том, что настенный кондиционер марки «FUJITSU» не может оцениваться в качестве системы отопления, основанный на том, что у него имеются функции охлаждения и вентилирования помещений и он использовался обществом только для этого, отклоняются апелляционным судом ввиду того, что данный кондиционер также имеет функции не только охлаждения и вентиляции, но и функцию обогрева. В связи с этим в холодное врем года существует потенциальная возможность использования данного кондиционера для обогрева помещения, то есть, возможность его функционирования в качестве системы отопления. Функционирование кондиционера в период проверки в режиме охлаждения/вентиляции о причине проверки в жаркое время года, не исключает возможности использования его для обогрева при понижении температуры воздуха в помещении.

То, что по тем же причинам (в период проверки температура воздуха была выше 20 градусов) генераторы на момент проверки были выключены и отвернуты от продукции, также не исключает возможности их использования по назначению (для обогрева) в холодное время года.

Однако, применительно к вменённому нарушению суд апелляционной инстанции признаёт подлежащим учёту довод общества об отсутствии у общества физической возможности включения генераторов в месте их хранения ввиду отсутствия электрической розетки в этом месте, а также, что при необходимости включения генераторов использовались розетки, находящиеся у входа в помещение и расположенные на расстоянии более 2 метров от поддонов с алкогольной продукцией.

В частности, согласно материалам дела, спорные генераторы являются передвижными (в отличие от труб системы отопления или спорного кондиционера марки «FUJITSU», который является настенным).

Из акта проверки не следует, что на момент проверки данные генераторы находились во включённом состоянии и обогревали помещение. Указание в акте проверки на то, что данные находятся в рабочем состоянии (лист 73 материалов дела об АП), не свидетельствует о том, что в момент проверки они отапливали помещение.

Из сделанных в ходе проверки управлением фотографий (фото 26, 27, лист 76 материалов дела об АП) генераторов не видно, где находятся розетки, к которым они подключаются.

С учётом этого у апелляционного суда имеются сомнения в выводе управления о том, то спорные кондиционеры при их включении стоят в том же самом месте, в котором они были обнаружены управлением в хода проверки.

Собранные управлением в ходе проверки материалы данных сомнений не устраняют.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого в к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Однако, данное обстоятельство не отменяет вины общества по первому эпизоду, поскольку доказанным является вывод управления о нарушении обществом п.п.3 п. 2 Технических условий в части настенного кондиционера марки «FUJITSU».

По второму эпизоду управление вменяет в вину обществу нарушение п.п. 6 п. 2 Технических условий, выразившееся в том, что расположение строительных конструкций в подразделении (складе) общества: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Мира, нежилое здание - коммерческий склад, литер А1, этаж 1, комнаты №№ 30 (8=63,9 кв.м.), 31 (8=4,5 кв.м.) не соответствует представленному поэтажному плану к Техническому паспорту (инвентарный номер 22539, кадастровый номер 23:49:0000000:5702, паспорт составлен по состоянию на 07.06.2017), а именно:

В соответствии с п.п. 6 п. 2 Технических условий, продукция должна храниться в отапливаемых и вентилируемых стационарных помещениях, предназначенных исключительно для осуществления приемки, хранения, отпуска и учета продукции (далее - складские помещения), которые соответствуют следующим требованиям: имеют расположение строительных конструкций, которое соответствует техническому и (или) кадастровому паспорту.

Судом первой инстанции признал наличие указанного нарушения.

Общество в апелляционной жалобе возражает против наличие всех перечисленных выше нарушений по указанному эпизоду, ссылаясь на то, что расположение строительных конструкций в проверявшемся складском помещении соответствует техническому паспорту на него.

Суд апелляционной инстанции дополнительно проверил наличие данного нарушения в судебном заседании, для чего представитель управления продемонстрировал способ, с использованием которого управление его установило.

Так, представитель управления пояснил, что замеры реальных размеров помещения и строительных конструкций в нём производился сотрудником управления с использованием рулетки измерительной заводской номер 826, принадлежащей управлению и поверенной ФБУ "Ростовский ЦСМ" 29.11.16г., Свидетельство о поверке № 05.01390616, действительно до 28.11.17г. (лист 27 материалов дела об АП).

Полученные размеры сравнивались с размерами, из Плана помещений Технического паспорта нежилого помещения, составленного ГУП Краснодарского края «Крайтехинвентаризация-краевое БТИ» по г. Сочи (дело об АП) .

При этом, для выявления размеров из плана помещения №30,31 по Плану помещений в Техническом паспорте управление также делало замеры помещения и строительных конструкций на ланом плане, умножая затем полученную величину на 100, так как данный План составлен в масштабе: 1 к 100.

С применением вышеприведённого метода управлением выявлены следующие отклонения:

- проем, через который осуществляется доступ в складское помещение, оборудованный двустворчатыми воротами имеет фактические размеры - 237 см., однако на поэтажном плане (масштаб 1:100) ворота отмечены размером 223 см. (фото № 10, 12, дело об АП л.д. 83);

- колонна, расположенная справа от входа имеет фактические размеры 54x60см, однако на поэтажном плане колонна вычерчена размерами 54x45 см (фото №№21, 23, 24, дело об АП л.д. 80);

- ниша в стене имеет фактические размеры 214 см., на поэтажном плане вычерчена размером 205 см (фото №№ 17, 20, дело об АП л.д. 81);

- колонна на противоположной стене от входа расположена от стены слева на расстоянии 219см., однако на поэтажном плане колонна расположена на расстоянии 210 см. от стены (фото №№ 13, 18, дело об АП л.д. 81-82).

Соответственно, те размеры проёма, колонны, ниши и расположения колонны, которые должны быть по Техническому паспорту, управление вычислило путём замера размеров данных объектов на Плане помещения, и умножив их на 100. При этом, на плане колонна справа неправильную прямоугольную форму - на месте угла имеется углубление. В связи с этим управление вычислило предположительный размер колонны без этого углубления, как будто она имеет правильную прямоугольную форму.

При этом, управление не принимало во внимание, что на Плане помещения указаны размеры двух элементов, которые управление измеряло: ниши в стене - 216 см., а также расстояния, на котором колонна на противоположной стене от входа расположена от стены слева - 220 см.

При этом, по замерам управления ниша по Плану должна иметь размер 205 см. (фото №№ 17, 20, дело об АП л.д. 81), а колонна быть на расстоянии - 210 см. (фото №№ 17, 20, дело об АП л.д. 81).

Апелляционный суд также замерил линейкой величины указанных объектов на Плане с увеличением из на 100, и получил те же величины, что и управление.

Из этого следует, что находящийся в Техническом паспорте План помещений, которым руководствовалось управление, вычерчен с отступлением от тех величин помещения и его конструкций, которые должны быть согласно Техническому паспорту.

Данное обстоятельство принимается судом апелляционной инстанции, как допущение в чертеже неточностей при воспроизведении масштабов реального размера в соответствие с масштабом 1:100.

На Плане помещений не указаны размеры, которые должны иметь проём и колонна, расположенная справа от входа.

На основании этого суд апелляционной инстанции признаёт недоказанным вывод управления о нарушении обществом п.п. 6 п.2 Технических условий в части размеров проёма и колонны, расположенной справа от входа, так как управление вычисляло должные размеры этих конструкций путём их замеров по Плану помещений.

Однако, как обосновано выше, данный План помещений вычерчен с отступлением от размеров помещения и элементов, которые должны быть согласно Технического паспорта.

В связи с этим на основании замеров данного Плана помещений невозможно установить действительные размеры помещения, какие должны быть по Техническому паспорту.

Кроме того, как уже было указано, управление вычисляло предположительные размеры колонны, которые бы она имела, если б у нее была идеальная прямоугольная форма, без выемки.

По двум другим объектам: ниши в стене и расстояние, на котором колонна на противоположной стене от входа расположена от стены слева, в Плане помещения Технического паспорта указаны точные величины данных объектов: ниша - 216 см, расстояние от колонны - 220 см.

Суд апелляционной инстанции принимает эти величины в качестве установленных Техническим паспортом. Судом апелляционной инстанции не признается правомерной методика измерения управления объектов данного помещения: из расчета полученных измерений с помощью средства измерения по плану и увеличенное в стократном размере. План содержит в себе сведения относительно данных объектов, поэтому к сравнению фактических измерений необходимо было применять именно эти данные.

У суда апелляционной инстанции не возникает сомнений в достоверности данного плана, поскольку он выдан уполномочены органом Государственным унитарным предприятием Краснодарского края «Крайтехинвентаризация- краевое БТИ» по г. Сочи.

Согласно произведённым управлением замерам, ниша в стене имеет фактические размеры 214 см., а колонна на противоположной стене от входа расположена от стены слева на расстоянии 219 см.

То есть, отступления размеров от установленных Техническим паспортом составляют, соответственно, 2 см. и 1 см.

На фото, на которых зафиксированы результаты измерений (ниша - фото 17, 20; расстояние от колонны - фото 13, 18), чётко не видно, с какой части рулетки начаты замеры, ясно зафиксирована только часть рулетки, на котором зафиксировано окончание измерения. На фото № 17 часть рулетки с началом измерений перекрыта пальцем, на фото 18 части рулетки в начале измерений не видно, она закрыта плечом. С учётом этого не представляется возможным достоверно установить реальность произведённых управлением замеров с точностью до 1, 2 см.

Кроме того, данные отступления (2 см. и 1 см.) находятся в границах допустимой погрешности измерений.

Исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не установил факт несоблюдения обществом требований, предусмотренных п. п. 6 п. 2 Технических условий.

В связи с чем, вывод суда первой инстанции по данному эпизоду судом апелляционной инстанции не поддерживается.

По третьему и четвёртому эпизодам обществу вменяется в вину нарушение требований п.п. 12, 19, 20 ст. 19 Закона № 171-ФЗ, выразившееся в том, что адрес электронной почты, используемый обществом, - Victor.Dekhant@ru.dufry.com, aziz.aziziv@ru.dufry.com, - не соответствует адресу, указанному в лицензии 23ЗАП0003983, - dmerkulov@thenuancegroup, а также, что обществом осуществляется хранение документов бухгалтерского учета, подтверждающих легальность оборота алкогольной продукции, оформление которых предусмотрено ст. 10.2 Закона № 171-ФЗ, по месту нахождения обособленного подразделения, расположенного по адресу, Краснодарский край, г. Краснодар, п. Знаменский, почтовое отделение № 55, который не включен в лицензию.

Пунктом 19 ст. 19 закона № 171-ФЗ установлено, что в лицензии помимо прочего указываются адрес электронной почты лицензиата, по которому лицензирующий орган осуществляет переписку, направление решений, извещений, уведомлений с использованием электронной подписи, а также места нахождения его обособленных подразделений (независимо от того, отражено или не отражено их создание в учредительных и иных организационно-распорядительных документах лицензиата, и от полномочий, которыми наделяются указанные подразделения), осуществляющих лицензируемые виды деятельности, иные места осуществления лицензируемых видов деятельности.

В соответствии с п.12 ст. 19 закона № 171-ФЗ, в случае изменения наименования лицензиата (без его реорганизации), изменения места его нахождения или указанных в лицензии мест нахождения его обособленных подразделений, окончания срока аренды производственного или складского помещения, стационарного торгового объекта, используемого для осуществления лицензируемого вида деятельности, изменения иных указанных в лицензии сведений, получения лицензии на производство, хранение и поставки произведенной винодельческой продукции с защищенным географическим указанием, с защищенным наименованием места происхождения при наличии лицензии на производство, хранение и поставки произведенной винодельческой продукции, а также в случае утраты лицензии переоформление лицензии осуществляется на основании заявления лицензиата с приложением документов, подтверждающих указанные изменения или утрату лицензии. Указанные документы могут быть направлены лицензиатом в лицензирующий орган в форме электронных документов в порядке, предусмотренном п. 11 ст. 19 закона № 171-ФЗ.

Согласно 1.1 п. 11 ст. 19 закона № 171-ФЗ предусмотренные п.1 ст. 19 закона № 171-ФЗД для получения лицензии документы могут быть по усмотрению организации представлены как на бумажном носителе, так и в форме электронных документов.

Пунктом 20 ст. 19 закона № 171-ФЗ установлено, что действие лицензии на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, выданной организации, распространяется на деятельность ее обособленных подразделений только при условии указания в лицензии мест их нахождения.

Материалами дела подтверждается, что общество осуществляло переписку с управлением в том числе поадресу электронной почты (Victor.Dekhant@ru.dufry.com, aziz.aziziv@ru.dufry.com), который не соответствует адресу, указанному в лицензии 23ЗАП0003983, - dmerkulov@thenuancegroup, фактически общество данный указанный в лицензии адрес не использовало, ссылаясь на то, что этот адрес принадлежит бывшему сотруднику, а также, что обществом осуществляется хранение документов бухгалтерского учета, подтверждающих легальность оборота алкогольной продукции, оформление которых предусмотрено ст. 10.2 Закона № 171-ФЗ, по месту нахождения обособленного подразделения, расположенного по адресу, Краснодарский край, г. Краснодар, п. Знаменский, почтовое отделение № 55, который не включен в лицензию.

Общество против обоих нарушений возражает, ссылаясь на то, что на момент проведения проверки адрес электронной почты: dmerkulov@thenuancegroup.com., несмотря на увольнение сотрудника, для которого данный адрес был создан, использовался и используется, проверяется на постоянной основе, ответственными за его проверку лицами. Для удобства проведения проверки использовались электронные адреса лиц, участвующих в проверке, которые являлись уполномоченными представителями общества: Victor.Dekhant@ru.dufry.com и aziz.azizov@ru.dufry.com. Данные электронные адреса были предоставлены в адрес управления исключительно для ускорения реагирования общества на запросы управления, в связи с проведением плановой проверки.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции отклоняет данные возражения как неосновательные.

Обязанность по переписке в электронном виде по адресу электронной почты, указанному в лицензии, следует из положений п.п. 19, 12, 1.1 ст. 19 закона № 171-ФЗ. Материалами дела подтверждается осуществление обществом переписки с управлением по адресу электронной почты, не указанному в лицензии. Согласно данным управлению в ходе производства по делу об административном правонарушении пояснениям генерального директора общества, обмен электронными письмами может осуществляться по адресам электронной почты: Victor.Dekhant@ru.dufry.com, aziz.aziziv@ru.dufry.com. Адрес электронной почты общества, указанный лицензии: dmerkulov@thenuancegroup, принадлежит бывшему сотруднику общества ФИО4, уволенному из общества 18.07.14г. Последующее восстановление данного адреса за обществом, на законность вывода управления о наличии в деянии общества состава административного правонарушения не влияет.

Материалами дела подтверждается, что общество для переписки использовало также адреса электронной почты, не указанные в лицензии. Указание общества на то, что это делалось для удобства управления, апелляционным судом не принимается, поскольку тем самым общество нарушило требования специального закона - 171-ФЗ.

Из толкования положений, содержащихся в п.п. 12, 19 Закона № 171-ФЗ, следует, что в случае изменения адреса электронной почты, сведения о котором подлежат включению в лицензию, лицензиат обязан обратиться с заявлением о переоформлении лицензии.

Возражая против вменения в вину хранения документов бухгалтерского учета, подтверждающих легальность оборота алкогольной продукции, оформление которых предусмотрено ст. 10.2 закона № 171-ФЗ, осуществляется обществом по адресу места нахождения обособленного подразделения, расположенного по адресу, Краснодарский край, г. Краснодар, п. Знаменский, почтовое отделение № 55, который не включен в лицензию, общество ссылается на то, что документы в отношении алкогольной продукции, находящейся в наличии на складе, хранятся вместе с этой алкогольной продукцией.

Эти документы являются архивными, касаются продукции, которая покинула складские помещения и была продана.

Дополнительно оценив приведённые возражения общества, апелляционный суд отклоняет их как неосновательные, ввиду того, что материалами проверки подтверждается, что обнаруженные по адресу, не указанному в лицензии, документы являются документами, подтверждающими легальность оборота алкогольной продукции, оформление которых предусмотрено ст. 10.2 закона № 171-ФЗ, и в силу п. 20 ст. 19 Закона N 171-ФЗ данные документы должны храниться по месту осуществления лицензируемого вида деятельности.

Законом № 171-ФЗ понятие архивных документов не предусмотрено.

Выбытие алкогольной продукции, к которой они относятся, из собственности общества, не исключает данные документы из сферы действия ст. 10.2 закона № 171-ФЗ, поскольку с продажей алкогольной продукции обществом существование алкогольной продукции не прекращается. Её последующее прохождение до конечного потребителя регистрируется в ЕГАИС, прослеживается уполномоченными в сфере закона № 171-ФЗ органами. Данные документы могут быть предметом исследования и подтверждения легальности происхождения алкогольной продукции на последующих стадиях её прохождения от общества к последующим покупателям в ходе проведения проверок в отношении данных организаций.

Общество, будучи лицом, осуществляющим на основании лицензии деятельность по обороту алкогольной продукции, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ. Имея возможность для соблюдения при осуществлении деятельности лицензионных требований, общество не приняло необходимых мер по исполнению публично-правовой обязанности.

Доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих возможности соблюдения обществом лицензионных требований, не представлено.

Основываясь на изложенном апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции наличии в деянии общества объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ, является доказанным.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

На момент рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, не истек.

Санкцией ч. 1 ст. 14.17 КоАП РФ за совершение данного правонарушения установлено административное наказание для юридических лиц в виде административного штрафа в размере от ста тысяч до ста пятидесяти тысяч рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Суд первой инстанции назначил обществу за совершённое правонарушение административный штраф в размере 100 000 руб., что соответствует минимальному размеру наказания, предусмотренному данной нормой.

Оснований для замены административного штрафа на предупреждение в соответствии со ст. 4.1.1 КоАП РФ не имеется.

С учетом взаимосвязанных положений ч.2 ст. 3.4, ч.1 ст. 4.1.1 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в ч.2 ст. 3.4 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае из материалов дела указанная совокупность обстоятельств не усматривается. Из материалов дела не следует, что общество является субъектом малого и среднего предпринимательства.

Доводов о том, что обществом представлялись в суд первой инстанции доказательства, подтверждающие указанную совокупность обстоятельств исходя из обстоятельств совершения правонарушения, в том числе, применительно к с.2 ст. 3.4 КоАП Рф, в жалобе не приведено. Из приложенных к жалобе материалов указанная совокупность обстоятельств также не усматривается.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании ст. 2.9 КоАП РФ. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно абз. 3 п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В п. 18.1 Постановления N 10 указано, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что ст. 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям проявляется не только в наступлении или возможном наступлении каких-либо материальных последствий несоблюдения предпринимателем требований к осуществлению лицензируемой деятельности, но и в пренебрежительном отношении предпринимателя к исполнению своих публично-правовых обязанностей. При этом, отсутствие последствий допущенного нарушения указанного законодательства само по себе не является основанием для вывода о малозначительности правонарушения.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества к исполнению установленной законом обязанности по получению разрешения (лицензии), для осуществления продажи алкогольной продукции, а также надлежащего оформления соответствующих документов.

Таким образом, суд первой инстанции в пределах своих полномочий, установленных арбитражным процессуальным законодательством, рассмотрел вопрос о наличии в действиях общества существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, и пришел к выводу о невозможности применения положений ст. 2.9 КоАП РФ, правомерно не нашел оснований для признания правонарушения малозначительным и освобождения общества от административной ответственности.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически повторяют приведенные при рассмотрении в суде первой инстанции и не свидетельствуют о незаконности решения суда, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся лишь к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Поскольку выводы суда первой инстанции, изложенные в мотивировочной части, не повлекли за собой принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить мотивировочную часть решения.

Оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2017 по делу № А32-31086/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий Н.Н. Смотрова

Судьи М.В. Ильина

М.В. Соловьева