Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю, г. Сочи, на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.06.2007 г. (судья Рыбалко И.А.)

по заявлению МИ ФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю, г. Сочи

к предпринимателю ФИО1, г. Сочи

о взыскании 202 500 рублей

при участии в заседании:

от заявителя: не явился

от заинтересованного лица: ФИО2 – представитель по доверенности от 22.02.07 г.

УСТАНОВИЛ:

ИФНС РФ по городу Сочи (определением суда от 26.06.06 г. произведена процессуальная замена на Межрайонную ИФНС РФ № 7 по Краснодарскому краю) обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании с предпринимателя ФИО1 202 500 рублей штрафа.

Решением суда от 04.10.2006 года, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 23.11.2006 г. требование удовлетворено.

Постановлением ФАС СКО от 30.01.2007 года судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением суда от 26.06.2007 года в удовлетворении заявленного требования отказано. Суд пришел к выводу о наличии противоречий в показаниях свидетелей и недоказанности установки и использования обнаруженных игровых автоматов ФИО1

На указанное решение инспекцией подана апелляционная жалоба, мотивированная тем, что судом нарушен принцип правильной и объективной оценки доказательств по делу.

В отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо просит оставить решение суда без изменения как законное и обоснованное.

Дело пересматривалось по правилам главы 34 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил.

27.07.2005 года главным госналогинспектором ФИО3 с участием в качестве понятых ФИО4, ФИО5 и администратора ФИО6 произведен осмотр игрового зала, расположенного около дома № 15а по ул. Донской в городе Сочи.

В ходе осмотра обнаружено 9 игровых аппарата, на которых отсутствовали идентификационные таблички с заводскими номерами, что отражено в протоколе № 852/1-819 от 27.07.05 г., подписанном проверяющими и вышеуказанными лицами.

26.08.2005 года инспекцией вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности по п.7 ст.366 Налогового кодекса РФ индивидуального предпринимателя ФИО1 в виде штрафа в размере 202 500 руб. (7500 руб. х 3 х 9 шт.).

Основанием привлечения к ответственности явилось отсутствие регистрации за предпринимателем объектов обложения налогом на игорный бизнес.

В связи с неисполнением требования об уплате налоговой санкции № 7638 от 31.08.05 г. в добровольном порядке, инспекция обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Как видно из протокола, осмотр проведен в порядке, предусмотренном ст. 27.8 КоАП РФ, с участием двух понятых.

Ссылка заинтересованного лица на отсутствие паспортных данных понятых не может быть принята во внимание, поскольку в нем указаны адреса их проживания, а сами понятые были вызваны и допрошены в качестве свидетелей в рамках судебного разбирательства.

Из материалов дела следует, что на момент проверки ФИО4, участвовавший в качестве понятого, являлся водителем в ИФНС по городу Сочи (л.д. 103-104 т. 1).

В то же время, в силу п. 1 ст. 25.7 КоАП РФ понятыми могут быть только не заинтересованные лица.

Оценивая наличие заинтересованности ФИО4, суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 27.07.04 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» должности федеральной государственной гражданской службы учреждаются федеральным законом или указом Президента РФ.

Реестр государственных должностей федеральных государственных служащих, утвержденный указом Президента РФ от 31.12.05 г. № 1574, не содержит такую государственную должность в территориальных органах Федеральной налоговой службы как водитель.

С учетом изложенного, суд не нашел оснований для признания ФИО4 должностным лицом налоговой инспекции, заинтересованным в исходе дела, равно как и оснований для недоверия к его показаниям в судебном заседании 27.09.06 г., при даче которых он был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ (л.д. 54-56). Суд учитывает также то, что на момент допроса ФИО4 уже не работал в налоговой инспекции (л.д. 103 т.1, л.д. 54 т. 2).

Факт обнаружения игровых автоматов в вышеуказанном помещении и отсутствие регистрации за ФИО1 объектов обложения налогом на игорный бизнес в данный период, не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Спорным обстоятельством является то, кем использовались обнаруженные игровые автоматы на момент их обнаружения.

Из материалов дела следует, что принадлежность обнаруженных игровых аппаратов не установлена. Более того, как указано выше, на них отсутствуют таблички с номерами, что не позволяет однозначно идентифицировать их.

Согласно договора краткосрочной аренды земельного участка № 0001 от 18.04.06 г. и разрешения на право размещения объекта мелкорозничной торговли № 000054 вышеуказанный павильон является временной конструкцией, установленной предпринимателем ФИО7 на предоставленном ему в аренду земельном участке (л.д. 63-65 т. 1).

Заявителем представлен договор аренды от 01.06.05 г., подписанный К-вым (арендодатель) и предпринимателем ФИО1 (арендатор), который (договор) находился в игровом зале на момент проверки (л.д. 16-17, 91-92 т. 1).

Как следует из показаний ФИО3 и прибывшего на проверку вместе с ним инспектора ФИО8, именно на основании указанного договора проверяющими было определено лицо, которое осуществляло игорный бизнес в павильоне и использовало незарегистрированные игровые аппараты (л.д.91-92, 128 т.1).

В тексте данного договора отсутствует наименование объекта аренды, однако ни ФИО1, ни допрошенный в судебном заседании ФИО7 не отрицают, что по указанному договору предполагалось предоставление в аренду павильона, расположенного около дома № 15а по ул. Донской в городе Сочи.

При этом, заинтересованное лицо указывает, что договор не был исполнен и помещение ему фактически не передавалось.

В ходе допроса в судебном заседании 21.06.2006 г. ФИО7 пояснил, что ФИО1 знает, так как договаривался с ним о сдаче в аренду торгового павильона, о чем и был подписан договор аренды от 01.06.05 г. Однако, ФИО1 он помещение так и не сдал, ключи от него ему не передавал. Впоследствии, не дозвонившись ФИО1, он предоставил помещение другому неизвестному ему человеку, который должен был сделать в нем ремонт. Договор на ремонт не заключался, ключи «ремонтникам» он передал в июне (л.д. 89-90 т. 1).

С учетом того, что документальные доказательства передачи помещения К-вым для ремонта суду не представлены, то суд не вправе выходить за пределы предмета требований и давать оценку достоверности самих показаний ФИО7 о том, что в рассматриваемый период доступ в помещение и ключи от него он передал неизвестным лицам для ремонта.

Данные обстоятельства могут быть предметом исследования при выяснении вопроса о том, кем именно осуществлялся игорный бизнес: К-вым (собственником помещения), ФИО6 (находившейся на момент проверки в игровом зале, выдававшей выигрыши и представившейся администратором) или неустановленными лицами, но не имеют значения для настоящего спора.

Вопросом, подлежащим выяснению по данному делу, является вопрос: использовались ли обнаруженные 27.07.05 г. игровые аппараты в игорном бизнесе ФИО1 или другим лицом.

Поэтому, суд оценивает показания ФИО7 только в той части, из которой следует, что помещение не было передано ФИО1.

Ссылка заинтересованного лица на незаключенность самого договора аренды не может быть принята во внимание, поскольку в случае, если аппараты были установлены в данном помещении ФИО1 и использовались именно им в игорном бизнесе, то отсутствие письменного договора аренды с правообладателем или даже самовольное занятие чужого помещения не устраняло бы в действиях ФИО1 состава налогового правонарушения, предусмотренного п. 7 ст. 366 НК РФ.

Торговый павильон не является объектом недвижимости (зданием или сооружением), поэтому для его передачи не требуется соблюдение правил ст. 655 ГК РФ, т.е. составление акта приема-передачи не обязательно.

Однако, суду не только не представлено акта или иного документа о передаче помещения ФИО1 К-вым, но и стороны договора отрицают как то, что такой акт составлялся, так и факт передачи павильона в принципе (л.д.61-62, 89-90 т.1).

В качестве доказательства того, что помещение на момент проверки находилось в пользовании ФИО1 инспекция также приводит объяснение ФИО6 от 27.07.2005 г., в котором она указывает, что владельцем игрового зала является ФИО1 и именно от него она получает заработную плату (л.д. 20 т. 1).

Вместе с тем, в судебном заседании от 30.05.2006 г. ФИО6 дала иные показания, указав, что хозяином игрового клуба был человек по имени Алексей, фамилии которого она не знает. Кому принадлежит помещение ей не известно. ФИО1 она не знает и указала его в объяснении со слов проверяющих (л.д. 50-51 т. 1).

Допрошенный в судебном заседании 27.09.06 г. ФИО4 подтвердил, что участвовал в качестве понятого 27.07.05 г. при осмотре игрового зала, расположенного около дома № 15а по ул. Донской в г. Сочи, и пояснил, что в зале на момент проверки находились игроки, операционист и охранник. До начала проверки он зашел в зал под видом игрока, выигрыш выдавала ему операционист. При проверке операционист представила договор аренды помещения, других документов у нее не было. Вайзян указал, что фамилия владельца игорного заведения была взята проверяющими из договора. Называла ли эту фамилию операционист он не помнит (л.д. 55-56 т. 2).

Свидетель ФИО5 пояснила, что работала в помещении, находящемся рядом с проверенным 27.07.05 г. игровым залом, и была приглашена в качестве понятой. На момент проверки в зале помимо проверяющих находилась оператор Ирина. Содержание протокола Кочьян не помнит, хозяина игорного заведения не знает (л.д. 57-59 т. 2).

При рассмотрении настоящего дела судом не могут быть приняты во внимание результаты осмотров, проведенных 24.10.05 г. и от 18.11.05 г. (протоколы № 002383/1243-1094, № 002801/1319-1154), поскольку игровые автоматы, обнаружение которых зафиксировано данными протоколами, имеют идентификационные таблички с заводскими номерами, в то время как на обнаруженных при осмотре 27.07.05 г. аппаратах табличек не было (л.д.72-73, 75-76 т.1). Кроме того, данные осмотры зафиксировали обстоятельствами, имевшие место в последующие периоды, и не являются прямыми доказательствами, относящимися к рассматриваемому периоду.

Из объяснения ФИО9, данного ею при проведении осмотра 24.10.05 г. следует, что с июня 2005 года она работает оператором игрового зала у предпринимателя ФИО1 (л.д. 74 т. 1).

Однако, в судебном заседании Мацейко также как и ФИО6 указала, что написала фамилию ФИО1 под диктовку проверяющих. Заработную плату ей выплачивал мужчина по имени Алексей, фамилию которого она не знает (л.д. 88 т. 1).

При этом, допрошенные в судебном заседании 24.07.05 г. ФИО10 и ФИО11, работавшие охранниками в период проверок 24.10.05 г. и 18.11.05 г. и участвовавшие в качестве понятых, показали, что оператор писала объяснение под диктовку проверяющих (л.д. 145-148 т. 1).

Оценив доказательства по делу в совокупности, суд апелляционной инстанции полагает правильным вывод суда первой инстанции о недоказанности заявителем того, что обнаруженные в игровом зале незарегистрированные игровые аппараты были установлены и использовались именно предпринимателем ФИО1

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь указанными правовыми нормами, п.1 ст.269, ст.270 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда от 26.06.2007 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий С.Р. Мицкевич.

Судьи Ю.Б. Капункин.

В.В. Аваряскин.