Постановление № А32-45543/05 от 14.08.2007 АС Краснодарского края

Арбитражный суд Краснодарского края

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

                                               УСТАНОВИЛ:

     Инспекция ФНС РФ по Темрюкскому району, г. Темрюк (далее по тексту – Инспекция) обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании с предпринимателя  ФИО5, п. Сенной (далее по тексту – Предприниматель) недоимки по налогу на добавленную стоимость  – 814 610 руб. за 2002-2003 г.г., пени по НДС 396 431 руб., недоимки  по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения – 6 473 руб., пени  1 000 руб.,  штрафа по пункту1 статьи 122 НК РФ в сумме 164 217 руб.,  по пункту 2 статьи 119 НК РФ- 428 750 руб.

            Решением арбитражного суда от 22.05.2007 г. заявленные требования удовлетворены частично. С предпринимателя взыскано в доход бюджета  636 296,11 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме  627 531,11 руб. за 2002-2003 г.г.,  единого  налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения 6 473 руб., всего налогов 634 004,28руб.,    пени  по единому   налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения – 1 000 руб.,   штрафа по п.1 ст. 122  НК РФ – 1 295   руб.; в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме   12 862,96  руб. Требования Инспекции ФНС России по Темрюкскому району о взыскании  пени по НДС  396 432 руб.  выделены в отдельное производство. В остальной части заявленных требований отказано.

    С Инспекции в пользу ФИО5 взыскана сумма 9 427руб. понесенных им судебных расходов.

     Основанием удовлетворения в части заявленных требований инспекции судом первой инстанции послужили факты не уплаты предпринимателем, не являвшимся плательщиком налога на добавленную стоимость данного налога за 2002-2003г.г., ввиду выставления своим контрагентам за реализуемый товар счетов-фактур с выделенным НДС и получением его в сумме оплаты за поставленный товар за указанные периоды.

    Указанные факты подтверждены представленными счетами-фактурами, договорами уступки права требования и перевода долга, выписками с банка.

    Налоговым органом не правомерно доначислен НДС по всем выставленным счетам-фактурам за 2002-2003г.г. без учета фактического поступления данного налога в составе выручки от покупателей товара.

    В связи с тем, что предприниматель в проверяемом периоде 2002-2003г.г. не являлся плательщиком НДС, то он не правомерно привлечен к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций по НДС за 2003г. и пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость.

    Предпринимателем в 2003г. была занижена налогооблагаемая база по УСН на сумму 58 917руб. в результате не включения в налоговую базу полученной оплаты от СП «Кубань-Вино» по приходным кассовым ордерам, в результате чего налоговым органом правомерно доначислен налог в сумме 6 473руб.

      Предприниматель с решением суда не согласился и обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда от 22.05.2007 г. по делу  № А-32-45543/2005-59/1043, в которой просит решение первой инстанции отменить, в иске отказать. Взыскать с налогового органа все судебные издержки.

        В апелляционной жалобе указывает, что в проверяемом периоде в связи с освобождением от уплаты НДС в 2002г. и нахождением на уплате УСН в 2003г. не являлся плательщиком НДС. Нарушение ведения записей в документах на реализацию не является основанием для начисления НДС, не приобретал имущественного права и не получал денежные средства из которых формировался НДС.

    Налоговый орган неверно определил налоговую базу по ЕСН за 2002г. и УСН за 2003г.                                                                 

            Налоговый орган также не согласился с решением суда и обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда от 22.05.2007 г. по делу  № А-32-45543/2005-59/1043, в которой просит решение первой инстанции отменить в части взыскания задолженности по НДС 627 531,11 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ 1 295 руб., возмещения судебных расходов в сумме 9 427 руб.

          В своей жалобе указывает, что судом первой инстанции неверно сделан вывод о том, что к предпринимателю не применимы положения статьи 167 НК РФ при определении налоговой базы по НДС по моменту отгрузки, в случае если им не определена учетная политика.

     Налоговым органом не правомерно снижены налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату  налога на добавленную стоимость и отказано во взыскании штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций.

            В судебном заседании дважды объявлялся перерыв с 18.07.2007 г. до 25.07.2007 г. в 11 час. 30 мин. и с 09.08.20007. до 14час. 40мин. 14.08.2007. После перерыва судебное заседание было продолжено.

            Предпринимателем в судебном заседании было повторно заявлено ходатайство о проведении экспертизы.

    Просит перед экспертами поставить следующие вопросы:

 - с использованием каких инженерных, технических, финансово-экономических средств и способов образовывалась добавленная стоимость во время предпринимательской деятельности;

- каков механизм образования добавленной стоимости;

- образовывалась ли добавленная стоимость предпринимателем в исследуемый период.

   Проведение экспертизы поручить Судебно-экспертному центру Минюста РФ, расположенного по адресу:109028, <...>.

    Суд считает, что указанное ходатайство не подлежит удовлетворению как не обоснованное в части вопросов, которые необходимо поставить перед экспертами, которые не требуют специальных знаний и не имеющих относимости к разрешаемому по настоящему делу спору.

     Предприниматель в судебном заседании на удовлетворении апелляционной жалобы настаивает, поддержал доводы, изложенные в жалобе и дополнении к ней. В заседании пояснил, что в результате указания в выставленных счетах-фактурах НДС фактически добавленнаястоимость не создавалась. Указывает, что не получал денежные средства, из которых формируется НДС. Налоговым органом неправомерно определена налоговая база в 2002 г. по ЕСН и в 2001 г. по единому налогу. Против удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа возражает. Просит признать доказательства, представленные налоговым органом недопустимыми.

Налоговый орган в судебном заседании на удовлетворении апелляционной жалобы настаивает, поддержал доводы, изложенные в жалобе. В заседании указывает, что судом первой инстанции неправомерно уменьшен по взысканию НДС, начисленный за 2002г., а также отказ во взыскании штрафа по п. 1 ст. 122, 119 НК РФ.   Против удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя возражает.

Апелляционная жалоба рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, выслушав в судебном заседании представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела письменные доказательства, считает, что апелляционная жалоба предпринимателя подлежит частичному удовлетворению, а жалоба налогового не подлежит удовлетворению.

      ФИО5 на момент обращения налогового органа в суд являлся индивидуальным предпринимателем, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 03.05.05. №04-42-5909. Статус предпринимателя ФИО5 утрачен 20 ноября 2006г., что подтверждается свидетельством (см. т.5 л.д.34). 

     Инспекцией  ФНС России по Темрюкскому району, г. Темрюк на основании решения заместителя руководителя инспекции №99 от 10.12.2004г., была проведена  выездная налоговая проверка предпринимателя, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость за период 01.01.02. по 31.12.03., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.02. по 31.12.03., единого социального налога за период 01.01.02. по 31.12.03., единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.03. по 31.12.03.

      По результатам выездной налоговой проверки составлен акт № 873ДСП от 04.04.05. в котором зафиксированы выявленные следующие факты нарушений налогового законодательства в ходе выездной налоговой проверки:

- неуплата налога на добавленную стоимость за 2002-2003г.г. в размере 814 610руб. в результате нарушения статьи 173 НК РФ;

- непредставление деклараций по налогу на добавленную стоимость за 2003г. в сумме 196 947руб., в нарушение статьи 174НК РФ, в том числе за 1 квартал 2003г. в сумме 88 121руб., за 2 квартал в сумме 87 199руб., за 3квартал в сумме 21 627руб.

- неполная уплата единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2003г. в сумме 6 473руб. в результате нарушения статьи 346.15, 346.23 НК РФ.

- излишне начислена сумма единого социального налога за 2002г. в сумме 9 574руб.

     Предпринимателем на акт проверки в инспекцию были представлены жалоба от 12.04.05. и возражения от 14.04.05. рассмотрение которых оформлено протоколом от 20.04.05.

     На основании акта выездной налоговой проверки, жалобы, возражении и протокола рассмотрения возражений  заместителем руководителя инспекции было вынесено решение № 998 от 20.04.2005г. о привлечении  к налоговой ответственности предпринимателя ФИО5 за совершение налогового правонарушения.

     Данным решением предпринимателю было доначислено налогов в общей сумме 821 083руб., пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 397 431руб., и штрафов в сумме 592 967руб., в том числе доначислен НДС за 2002-2003г.г. в сумме 814 610руб.,  пени в сумме 396 431руб., и штрафа по п.1 статьи 122 НК РФ в сумме 162 922руб., штрафа по п.2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций по НДС за 1-2кв. 2003г. в сумме 395 544руб, штрафа по п.2 статьи 119НК РФ за непредставление декларации за 3кв. 2003г. по НДС в двукратном размере в сумме 69 206руб., УСН за 2003г. в сумме 6 473руб.,  пени за несвоевременную уплату налога в сумме 1 000руб. и штраф по п.1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 295руб.

        На основании вынесенного решения о привлечении к налоговой ответственности в адрес предпринимателя инспекцией были направлены      требования №29 от 20.04.05. об уплате налога и требование №30 от 20.04.05. об уплате налоговой санкции.

    В связи с тем, что предпринимателем добровольно не были уплачены суммы доначисленных налогов, пени и штрафов налоговый орган обратился в арбитражный суд о взыскании их в судебном  в порядке.

       Пунктом 6 статьи 215 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел о взыскании обязательных платежей и санкций арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имеются ли основания для взыскания суммы задолженности, полномочия органа, обратившегося с требованием о взыскании, проверяет правильность расчета и размера взыскиваемой суммы.

    В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

     Согласно  п.п.1 ч.1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

     Предприниматель в 2002году находился на уплате патента на право применения упрощенной системы налогообложения. Предпринимателем в порядке статьи 145 НК РФ  в налоговый орган было направлено заявление об освобождении от уплаты НДС и получено решение по освобождению от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанной с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость от 23.08.01. №102, В последствии предпринимателем было подано уведомление на продление освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанной с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость (№562от 05.09.02г.) на период с 30.08.02. на 12 последовательных календарных месяцев, что отражено в акте проверки и налоговым органом не оспаривалось. Следовательно, предприниматель не являлся плательщиком НДС с 01.08.01. по 31.12.02. (см. т. 3 л.д. 18, 20-21).

       В 2003г. предприниматель также не являлся плательщиком НДС в порядке статьи 346.11 НК РФ так как находился на уплате единого налога по упрощенной системе налогообложения (см. т.3 л.д. 19).

Предприниматель, не являясь плательщиком НДС в 2002-2003г. в адрес своих контрагентов по поставленным им товарам выставлял счета-фактуры с выделенным НДС, что отражалась в книге продаж и подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами (см. т.1 л.д.68-166, т.2 л.д.  1-5).

Таким образом, предприниматель  в период с 01.01.02 по 31.12.03  не являлся плательщиком НДС, но в счетах-фактурах выставленных покупателям указывал стоимость товаров с учетом НДС, то есть исчислял и предъявлял покупателям к уплате суммы НДС, но в бюджет налог не уплачивал. Всего за 2002г. предприниматель выставил счетов-фактур где НДС составил сумму 617 663руб., а в 2003 г. НДС составил  сумме 196 947 руб.

Оплата производилась предпринимателю как в безналичном порядке путем перечисления контрагентами и третьими лицами на основании договоров перевода долга и уступки права требования, представленных в материалы дела на его расчетный счет, что подтверждается представленными выписками банка так и в порядке наличного расчета.

      Как видно из акта проверки налоговый орган произвел доначисления НДС по выставленным счетам-фактурам по методу определения налоговой базы по НДС по отгрузке в порядке подпункта 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ, без учета фактического поступления денежных средств включая выставленный НДС по конкретному счету-фактуре. 

      В соответствии с подпунктом 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ) сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется  в случае выставления ими покупателю счета - фактуры с выделением суммы налога лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога.

    При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете - фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Пунктом 1 статьи 174 НК РФ установлено, что уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

В соответствии с пунктом 4, 5 данной статьи уплата налога лицами, указанными в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

 Налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Пунктом 6 статьи 174 установлено, что налогоплательщики с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога и налога с продаж, не превышающими 1 млн. рублей, вправе уплачивать налог исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнении, в том числе для собственных нужд, работ, оказании, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший квартал не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом.

Налогоплательщики, уплачивающие налог ежеквартально, представляют налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом.

Следовательно, предприниматель не являвшийся налогоплательщиком НДС в  связи с наличием у него освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате НДС в порядке статьи 145 НК РФ обязан был представлять  декларации по НДС в связи с выставлением в счетах-фактурах своим контрагентам НДС.

Предпринимателем в 2002г. в налоговый орган были представлены ежемесячные декларации по НДС  без исчисленного к уплате НДС, что отражено в акте проверки и налоговым органом не оспаривалось (см. т.1 л.д.21).

В 2003г. в связи с тем, что предприниматель не являлся налогоплательщиком НДС, так как находился на уплате единого налога по упрощенной системе декларации им не представлялись.

     С учетом вышеизложенного вывод суда первой инстанции о том, что на основании подпункта 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации») предпринимателю правомерно доначислен к уплате в бюджет НДС за 2002 - 2003 г.г., так как данная норма предусматривает, что лица, не являющиеся налогоплательщиками или освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС, обязаны исчислить и уплатить сумму налога в бюджет в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога (положение указанной нормы права распространяется на отношения, возникшие с 01.01.2002) является обоснованным.

     Следовательно, получая от покупателей налог на добавленную стоимость, предприниматель обязан уплатить полученные суммы в бюджет.

      В представленных в материалы дела письменных отзывах предприниматель факт выставления покупателям счетов-фактур с выделением в них отдельной строкой НДС  не отрицает, но указывает на то, что НДС выделен ошибочно. Указанное обстоятельство не имеет правового значения, и полученный НДС подлежит уплате в бюджет.

Однако  являются обоснованными  доводы  ответчика  о необходимости уплаты НДС, реально  полученного от  покупателей ввиду следующего.

       Так как предприниматель не являлся плательщиком НДС, то   к нему не могут быть применены положения статьи 167 НК РФ в части исчисления НДС по отгрузке в случае отсутствия утвержденной учетной политики.

      Поскольку НДС является косвенным налогом, в случае выставления лицом, не являющимся плательщиком данного налога, покупателям в счетах-фактурах в составе стоимости товаров (работ, услуг) сумм названного налога полученные денежные средства подлежат перечислению в бюджет (подпункт 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации).

       В связи с изложенным налоговая база не правомерно определена налоговым органом на основании выставленных счетов-фактур без учета поступившей оплаты по ним.

Из представленных в материалы дела счетов-фактур выставленных в 2002г. предпринимателем к уплате предъявлен НДС в сумме 617 663руб. (доначислен налоговым органом).

За основу расчета НДС подлежащего уплате судом первой инстанции взят расчет налогового органа, составленный на основании представленной выписки банка за 2002г. по поступившим денежным средствам на счет предпринимателя.

Судом апелляционной инстанции данный расчет не может быть принят ввиду следующего.

 Так из представленных в материалы дела документальных доказательств следует, что предпринимателем в 2002году были заключены договора по уступке права требования:

- ООО «Сигима» по которому переуступалось право требования долга с ЗАО «Джемете» по договору от 24.12.01., по договору №16 право требования долга с ЗАО «Джемете», по договору №10 от 22.02.02. право требования долга по договору от 07.03.02., по договору  от 22.04.02. №11, по договору №16 право требования долга по договору от 23.05.02., по договору №18, по договору №30 от 07.08.02.  с ЗАО А/Ф «Кавказ», по договорам от 01.03.02., от 07.03.02г.; №25 от 30.05.02., от 25.07.02, о переводе долга №78 с ОАО Винсовхоз-завод «Ахтанизовский», по договору уступки права требования №105 от 17.12.02. с ЗАО «А/Ф «Северные сады»;  

-  ООО ТК «Романович» по договору №3 по которому переуступалось право требования долга с ООО «АФ «Таманской» по договору от 10.10.01.,  с ООО СП «Шампанское Тамани», с ОАО «Запорожская» по которому переуступалось право требования долга по договору от 03.09.01., про договру №105 от 16.10.01. об уступке права требования долга с ОАО Винсовхоз-завод «Ахтанизовский»;

- ООО «Элита-М» по договору №5 по которому переуступалось право требования долга по договору с А/Ф ТОО «Восход» от 03.09.01., договор об уступке право требования №56 с ОАО «Юбилейное» по договору от 02.04.02., право требования по договору перевода долга №15 от 26.04.02. с А/Ф «Таманская», договора о переводе долга №17 от 18.06.02., №25 от 08.07.02., №35 от 27.08.02. с ООО А/Ф «Таманская»,  по договору о переводе долга,  с А/Ф «Таманская», по договору о переводе долга №64 от 09.09.02. с А/Ф «Кавказ», о переводе долга №28 от 02.08.02., договор  №80  от 15.10.02 с ОАО Винсовхоз-завод «Ахтанизовский», договор о переводе долга от 02.08.02. с ОАО Винсовхоз-завод «Ахтанизовский»,  договор об уступке права требования долга №11 с ЗАО А/Ф «Кавказ» по договору от 01.03.02.;

-НПП «Сириус» договор №55 на право требования с ОАО «Юбилейное»;

- ООО «Круиз» договор №107 от 25.12.01. о переводе долга с ОАО Винсовхоз-завод «Ахтанизовский», договор №79 об уступке права требования долга  с ОАО Винсовхоз-завод «Ахтанизовский»;

- ООО «Агата-ЛТД»  о переводе долга с ОАО Винсовхоз-завод «Ахтанизовский»;

- предпринимателем ФИО7 договор №115             об уступке права требования долга от 23.12.02. с ОАО Винсовхоз-завод «Ахтанизовский» и договор об уступке право требования долга №4/1 с ОАО «Фрнагория», договор об уступки права требования долга №42 от 24.09.02. с ОАО Винсовхоз-завод «Ахтанизовский».

Из представленных выписок банка на расчетный счет предпринимателя в 2002г. поступила выручка в сумме 1 574 334,17руб.

В счет переуступки права требования по договору №25 от 08.07.02., № 35 от 27.08.02. с ООО «Элита-М» за А/Ф «Таманская» на счет предпринимателя поступила выручка по выставленным в 2002г. счетам-фактурам в сумме 847 405руб.,  в т.ч. НДС в сумме 141 234,17руб.

В счет переуступки права требования за поставленный товар ЗАО «Первомайское» от ООО «Кубань-Вино» поступило выручка на расчетный счет в сумме 115 000руб. в т.ч. НДС в сумме 19 166,67руб. и 43 720руб., в т.ч. НДС в сумме 7 286,67руб. по выставленному счету-фактуре №86 от 11.07.02г., где НДС 61 083руб.

Также предприниматель получил от ООО «Кубань-Вино» в счет переуступки права требования за поставленный товар ЗАО «Первомайское» по квитанциям к приходному кассовому ордеру №185 от 25.12.02. и №186 от 26.12.02 сумму 52 762руб., в т.ч. НДС в сумме 8 795,42руб.

27.06.02. от ЗАО «Победа» поступила выручка в сумме 12 000руб. в т.ч. НДС в сумме 2 000руб. по выставленному счету-фактуре №83 от 29.06.02. и 19.06.02 в сумме 7 900руб., в т.ч. НДС в сумме 1 316.67руб. по счету-фактуре №81 от 22.06.02.

15.04.02. поступила выручка от ЗАО «Мирный» по счету-фактуре №71 от 30.03.02.,  на сумму 3 990руб., в т.ч. НДС в сумме 665руб., 13.03.02. по счету-фактуре поступила выручка в сумме 36 430руб., в т.ч. НДС в сумме 6 071,67руб.

15.04.02. от ЗАО Агрофирма «Южная» поступила выручка на основании счета-фактуры №64 от 27.03.02. на сумму 106 135руб., в т.ч. НДС в сумме 17 693руб.

15.03.02. поступила выручка от ООО «Сигма» в счет договора об уступке права требования №1 от 21.01.02. за ЗАО «Джемете» по договору от 24.12.2001г. в сумме 10 000руб., в т.ч. НДС в сумме 1 666,67руб., 01.03.02. в сумме 15 100руб. в, т.ч. НДС в сумме 2 516,67руб., 28.02.02. в сумме 14 900руб., в т.ч. НДС в сумме 2 483,33руб.

Судом апелляционной инстанции установлено, что судом первой инстанции не правомерно в доначисленные суммы НДС за 2002г. включены следующие суммы:

- от ООО «Элита-М» в сумме 143 985,96руб., в т.ч. НДС 23 997,66руб. в счет оплаты за ОАО «Фанагория» (счетов- фактур с выделенным НДС в материалы дела представлено не было);

- ООО ТК «Романович» в сумме 1 500руб. в т.ч. НДС  в сумме 250руб., в сумуме 25 882руб., в т.ч. НДС в сумме 4 313,67руб.  в счет оплаты за «Ростшампкомбинат», в сумме 51 542,11руб. в т.ч. НДС в сумме 8 590,35руб.  в сумме 23 778,29руб., в т.ч. НДС в сумме 3 963,05руб. по договору за ЗАО «Запорожский винзавод» (счетов-фактур с выставленным НДС не представлено);

- ООО Фирма «Круиз» в сумме 11 000руб., в т.ч. НДС в сумме 1 833,33руб. за продтовара по договору об уступке права требования №107 от 25.12.01. (счетов-фактур по выставленным НДс не представлено).

- 08.05.02. поступила выручка от ЗАО «Хлеб Тамани» по выставленному счету-фактуре №75  от 02.04.02. в сумме 29 120руб. в т.ч. НДС в сумме 2 647,27руб., документальных доказательств, а именно выставленного счета-фактуры с выделенным НДС налоговым органом в материалы дела представлено не было, также указанный в платеже счет-фактура отсутствует и в книге продаж.

- 01.03.02. поступила выручка от ООО «Торус-Продукт» по выставленному счету-фактуре №57  от 13.02.02. в сумме 50 666руб. в т.ч. НДС в сумме 4 606руб., документальных доказательств, а именно выставленного счета-фактуры с выделенным НДС налоговым органом в материалы дела представлено не было, также указанный в платеже счет-фактура отсутствует и в книге продаж.

- 25.09.02. на счет предпринимателя поступила сумма 23 400руб. от ЗАО ПК «Кристалл» за крупу согласно договора от 14.08.02. в т.ч. НДС в сумме 2 127,27руб., документальных доказательств, а именно выставленного счета-фактуры с выделенным НДС налоговым органом в материалы дела представлено не было.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции с учетом представленных в материалы дела выставленных предпринимателем в 2002г. счетов-фактур и документов, подтверждающих их оплату в 2002г. установил, что сумма НДС, подлежащая к уплате в бюджет составит 210 894,94руб.

В своем решении №998 от 20.04.05. о привлечении к налоговой ответственности налоговый орган предпринимателю доначислил НДС за налоговые периоды 2003г. в сумме 196 947руб.

 Суд первой инстанции в своем решении согласно представленных в материалы дела документальных доказательств, а именно  счетами фактурами за 2002-2003 г.г.,   книгой продаж за 2002-2003г.г., договорами перевода долга, уведомлениями о переводе долга, договорами поставки виноматериалов, спецификациями, кредитовыми авизо, копиями платежных поручений (т.1 л.д. 68-166, т.2 л.д.1-156, т.3 л.д. 108-123, т.4 л.д.61-150, т.5 л.д.1-34, ), выпиской движения по счету №40802810830030100105 в Темрюкском ОСБ 1803 ЮЗБ СБ  с приложением копий платежных документов (тт.5 л.д.64-127), расчете НДС за 2003 г. (т.5 л.д.46-48)  сделал вывод о том, что  налоговой инспекцией неправомерно учтены платежи на сумму  17 189 руб. , 27 400 руб., 10 360 руб. как включающие НДС (9158,17 руб.), поскольку  никаких доказательств того, что счета фактуры по данным операциям выставлялись ФИО5 с включением НДС и  в документах на оплату выделен НДС, налоговой инспекцией не представлено.

   Также при доначислении суд учел полученные ФИО5 15555,58 руб. НДС при расчете наличными денежными средствами (т.3 л.д.122-123). Таким образом, по расчету суда первой инстанции предприниматель получил в 2003г. по выставленным в 2002-2003г.г. сумму НДС в размере 371 102,01 руб. 

Однако доначисляя сумму НДС к уплате предпринимателю за 2003г. в сумме 174 155,01руб. (371102,01-196947) суд вышел за пределы суммы доначисленной налоговым органом по решению, по которому взыскивается, в том числе и доначисленная сумма НДС за 2003г., что суд первой инстанции не имел право делать.

Так нормами АПК РФ не предоставлено право суду при установлении факта, что налоговым органом сумма налога доначислена в меньшем размере, чем фактически следовало, доначислить к уплате не имеет право самостоятельно увеличивать данную сумму доначисленного налога за определенный период и взыскивать ее.

При таких обстоятельствах судом апелляционной инстанции установлен факт неполной уплаты НДС предпринимателем за 2002-2003г.г. в сумме 407 841,94руб., в том числе за 2002г. в сумме 210 894,94руб. и за 2003г. с учетом суммы указанной в решении налогового органа 196 947руб.

Таким образом, являются обоснованными требования налогового органа  о взыскании налога на добавленную стоимость в сумме    407 841,94руб. за 2002-2003 г.г.    Судом не могут быть приняты доводы предпринимателя, изложенные им в апелляционной жалобе, как не основанные на нормах Налогового кодекса Российской Федерации, так и на фактических обстоятельствах установленных судом по настоящему делу.

Так же судом не могут быть приняты доводы налогового орган о том, что предпринимателю правомерно доначислен НДС исходя из сумм указанных в выставленных счетах-фактурах, без учета фактического поступления сумм НДС предпринимателю, как не основанный на налоговом законодательстве.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным отказ налоговому органу во взыскании сумм штрафов по статье 122 и 119 НК РФ при доначислении налога на добавленную стоимость за 2002-2003г.г. и не представлением предпринимателем деклараций по НДС в 2003г.

В силу статьи 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

По смыслу статей 119, 122 Кодекса субъектами налоговой ответственности являются налогоплательщики. В соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации лица, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика и  применяющие специальные налоговые режимы, не являются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

В пункте 21 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что в процессе правоприменительной практики недопустимо расширять сферу действия норм о налоговой ответственности, в том числе по мотиву личности и целесообразности такого расширения.

Следовательно, лицо, не являющееся плательщиком налога на добавленную стоимость, но получившее налог от контрагента по счету-фактуре, в котором налог на добавленную стоимость выделен отдельной строкой, обязано перечислить налог в доход бюджета, при этом ответственность по статьям 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации к таким лицам не применяется.

Суд установил и это подтверждается материалами дела, что предприниматель выставлял покупателям счета-фактуры с выделением отдельной строкой налога на добавленную стоимость, который в бюджет не перечислял. Производя оплату в соответствии с представленными им счетами-фактурами, контрагенты предпринимателя в платежных поручениях также отдельной строкой выделяли сумму налога на добавленную стоимость. Данное обстоятельство документально предпринимателем не опровергнуто.

При таких обстоятельствах у налогового орган отсутствовали основания для привлечения предпринимателя к налоговой, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с изложенным требования в части взыскания штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ 162922 руб., по пункту 2 статьи 119 НК РФ – 428750 руб. удовлетворению не подлежат.

Предприниматель в 2003г. находился на специальном налоговом режиме в виде уплаты единого налога по упрощенной системе налогообложения. Объектом налогообложения признавались полученный доход.

Предпринимателем за 2003г. налог согласно, поданных деклараций был исчислен за первый квартал в сумме 6 237руб., за второй квартал в сумме 31 457руб., за третий квартал в сумме  31 202руб., за четвертый квартал 78 979руб., всего за 2003г. сумма налога бала исчислена 147 875руб., что подтверждается представленными в материалы дела декларациями.

В последствии сумма исчисленного единого налога за 2003г. по представленной уточненной декларации от 19.07.04.  бала уменьшена предпринимателем до 142 220руб., что отражено в акте проверки и аудиторском заключении и предпринимателем не оспаривалось.

Фактически предпринимателем за 2003г. была уплачена сумма единого налога по упрощенной системе в сумме 147 875руб., что подтверждается представленными платежными поручениями №17 от 21.04.03., №5 от 2107.03., №21 от 28.10.03., №32 от 19.01.04.

Судом апелляционной инстанции установлено, что сумма дохода, полученная предпринимателем по безналичному расчету согласно представленной выписке банка за 2003г. составила сумму 2 449 304,74руб.

Также предпринимателем от  СП «Кубань-Вино» за 2003 г. получен доход в сумме 93 333,9руб., что подтверждается  приходными кассовыми ордерами за 2003 г. (квитанция № 5 от 27.01.03 на сумму 38240,4 руб., квитанция № 42 от 25.02.03 на сумму 38240,4 руб., квитанция № 50 от 20.03.03 на сумму 16853,1 руб. (т.2 л.д.154, 155, т.3 л.д.113-123).

Прим таких обстоятельствах доход, подлежащий налогообложению УСН за 2003г. составил сумму 2 542 838,64руб. и налог подлежащий уплате составит 152  462,31руб. (2542838,64-1800)х6%. Доходы, полученные в 2003 г. правомерно учтены налоговым органом именно как доход этого года  на основании  части 2 статьи 346.15  НК РФ.

Следовательно, к доначислению с учетом фактически уплаченной предпринимателем за 2003г. суммы налога по упрощенной системе налогообложения налог составит сумму 4 587,31руб.

Судом не могут быть приняты доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе относительно определения налогооблагаемой базы по УСН, как не основанные на документальных доказательствах. Предприниматель не представил доказательств наличия переплаты по единому налогу, уплачиваемому по упрощенной системе налогообложения в 2003 году.

В связи с изложенным требования инспекции о взыскании  единого налога  в сумме  4 587,31руб.,  пени в сумме 709руб. и   штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату  единого налога в сумме 917руб. являются обоснованными и подлежащими удовлетворению. В остальной части требований о взыскании суммы налога уплачиваемого в связи с применением УСН, пени и штрафа следует отказать.

Предприниматель  обратился с заявлением о взыскании с налоговой инспекции  судебных издержек в сумме 29340 руб. При рассмотрении данного ходатайства суд исходит из следующего.

Согласно представленных в дело доказательств  ответчиком уплачено адвокату Васильеву В.Ф.- 17140 руб. (т.3 л.д. 80-82, т.5 л.д.146-147). Объем оказанных услуг и их стоимость отвечают критериям разумности и обоснованности. В остальной части доказательств понесенных расходов связанных с рассмотрением дела ответчиком не представлено.

В соответствии  со статьей 110 АПК РФ  судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

 Суд полагает, что  с заявителя в пользу ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям подлежат  взысканию судебные расходы в сумме  13 222руб. В остальной части заявленное ходатайство удовлетворению не подлежит.

С учетом  изложенного, руководствуясь статьей 266, 268, п. 2 ст. 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                          ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы – отказать.

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 22.05.2007г. по делу А32-45543/2005-69/1043 - изменить.

Взыскать с ФИО5, 02.08.1958г.р., уроженца ст. Азкиз, Азкизского района Хакасской авт. Области, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя 29.08.95г. Администрацией Сенного сельского округа №000136, ОГРН <***>, проживающего по адресу: 353 540, Краснодарский край, Темрюкский район, поселок сельского типа Сенной, ул. Виноградная, 26 в доход бюджета 414 055,25руб., в том числе налога на добавленную стоимость в сумме 407 841,94руб. за 2002-2003г.г., единого налога уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения 4 587,31руб., пени по единому налогу в сумме 709руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 917руб., в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 9 781,11руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции ФНС России по Темрюкскому району в пользу ФИО5 в возмещение судебных расходов 13 222руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Выдать ФИО5 02.08.1958г.р., уроженцу ст. Азкиз, Азкизского района Хакасской авт. Области проживающего по адресу: 353 540, Краснодарский край, Темрюкский район, поселок сельского типа Сенной, ул. Виноградная, 26 справку на возврат из федерального бюджета суммы госпошлины в размере 950руб. уплаченной по квитанции от 20.06.07.

Постановления вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в кассационную инстанцию ФАС СКО в течение двух месяцев с момента его вынесения.