Гражданский кодекс часть 1

от истца - общества с ограниченной ответственностью «Водоканал»: Сухорукова И.С., представителя по доверенности от 27.02.2017 № 4 (до и после перерыва)

ответчика - индивидуального предпринимателя Анисимовой Галины Михайловны (до и после перерыва),

от ответчика: Тучина С.Н., представителя по доверенности от 03.04.2017, Долгановой Н.Г., представителя по доверенности от 23.01.2018 № 2, (до и после перерыва), Журавкова А.А., представителя по устному ходатайству ответчика, (после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Водоканал»
на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «23» ноября 2017 года по делу № А33-1406/2016, принятое судьёй Слесаренко И.В.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Водоканал" (ОГРН 1052456002257, ИНН 2456009765, г. Красноярск, далее - истец, ООО "Водоканал") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском о взыскании с индивидуального предпринимателя Анисимовой Галины Михайловны (ОГРНИП 304245636600772, ИНН 245600105090, г. Красноярск, далее - ответчик, предприниматель Анисимова Г.М.) задолженности по договору N 528 от 01.07.2005 в размере 560 057 рублей 21 копейки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25.08.2016, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.11.2016, иск удовлетворен.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.03.2017 решение Арбитражного суда Красноярского края от 25.08.2016 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.11.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Красноярского края от 23.11.2017 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить обжалуемое решение, удовлетворить заявленное истцом требование в полном объеме, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указал, что суд первой инстанции, делая вывод о том, что отсутствуют доказательства включения горячей воды при проверке, в нарушение правил статьи 72 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не учел того, что ответчица, действуя разумно и добросовестно, должна была заявить о не включении горячей воды (недостоверности результатов проверки) либо при проведении проверки, либо до момента демонтажа прибора учета; в апелляционной жалобе, истец также указал на то, что суд кассационной инстанции согласился с выводами суда первой и второй инстанции о том, что была выявлена неисправность прибора учета и ответчик в нарушение пункта 50 Правил №776 демонтировала прибор учета без вызова представителей истца. Как следует из постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.03.2017 по настоящему делу, суды трех инстанций признали установленным, что неисправность прибора учета имела место на момент проверки. Каких - либо выводов о том, что прибор учёта исправен, судебный акт кассационной инстанции не содержит, более того доводы ответчика о том, что суд в нарушение норм процессуального права не назначил экспертизу, также отклонены судом кассационной инстанции. Также, по мнению истца, суд кассационной инстанции не согласился с доводом кассационной жалобы, что судами первой и второй инстанции в нарушение норм процессуального права не был вызван свидетель со стороны ответчика, поскольку сам ответчик подпись в акте не оспаривает. По мнению истца, представленные акты проверки от 16.11.2015 на объекте ответчика образуют собой совокупность доказательств, достаточную для вывода о том, что 16.11.2015 г. имела место неисправность прибора учета горячей воды, установленного ответчицей в магазине, в виде остановки счетного механизма. При этом в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства исправности прибора учета на указанную дату. Фактически, суд пришел к выводу о недоказанности неисправности прибора учета по состоянию на 16.11.2015 только на основании заявлений ответчицы, сделанных ею при повторном рассмотрении дела; по мнению заявителя апелляционной жалобы, показания свидетелей не опровергают информацию о неисправности прибора учета, изложенную в актах от 16.11.2017. Кроме того, ООО «Водоканал» просит обратить внимание суда на позицию Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, выраженную в постановлении по делу АЗЗ-22077/2016 от 06.07.2017 по недопустимости свидетельских показаний заинтересованных лиц, заявитель апелляционной жалобы также полагает, что экспертное заключение № 666/07 от 10.12.2015, выполненное экспертом ФБУ «Красноярский ЦСМ» Лазовским А.М., подтверждает только факт исправности данного прибора учета по состоянию на 10.12.2015, после его демонтажа, выполненного ответчицей в одностороннем порядке. Заключение не опровергает обстоятельства, установленные в актах от 16.11.2015 (остановка счетного механизма). При этом суд установил, а ответчицей не оспаривалось, что в нарушение требований пункта 50 Правил № 776 ответчик демонтировала прибор учета в отсутствие представителя ООО «Водоканал», не извещенного о дате и времени демонтажа. Указанный факт установлен так же постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.03.2017 по данному делу (стр. 5 указанного постановления). При этом данному доводу судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела вообще не дана оценка. Таким образом, по мнению истца, материалы дела содержат все относимые, допустимые и достоверные доказательства, подтверждающие, что в момент проверки 16.11.2015 была зафиксирована остановка счетного механизма прибора, вследствие чего прибор не отображал результаты измерений и, следовательно, являлся неисправным.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 25.01.2018.

От ответчика в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: ответа на запрос Анисимовой Г.М., заключения специалиста – полиграфолога по результатам психофизиологического исследования от 17.01.2018 в отношении Анисимовой Галины Михайловны, Фоменко Оксаны Владимировны.

Судом в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства отказано, поскольку данное доказательство является новым, появившимся после принятия решения судом первой инстанции; вышеуказанные документы возвращены представителю ответчика в зале судебного заседания.

Представитель истца в свою очередь заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: свидетельства № 44695 с приложениями, приказ Росстандарта от 29.08.2014 № 1303.

Судом в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказано, поскольку представителем истца не обоснована невозможность представления свидетельства № 44695 с приложениями при рассмотрении дела в суде первой инстанции; приказ Росстандарта от 29.08.2014 № 1303 размещен в свободном доступе в сети «Интернет», в связи с чем, оснований для его приобщения не имеется, вышеуказанные документы возвращены представителю истца в зале судебного заседания.

Судом исследованы доказательства из материалов дела, на которые ссылался представитель истца, а именно: акт от 16.11.2015 (т.1, л.д.141).

Представитель истца представил на обозрение суда оригинал акта имеющегося в материалах дела в копии. Суд исследовал представленный документ и возвратил его представителю истца в зале судебного заседания.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Предметом спора является взыскание задолженности за поставленную горячую воду и оказание услуг по приему сточных вод за период с 06.06.2014 по 19.11.2015.

Правоотношения сторон урегулированы договором N 528 от 01.07.2005 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод, по которому истец обязался поставить на объект ответчика по адресу: г. Назарово, ул. Арбузова, 96-52, магазин "Эдем", питьевую воду, а также оказать услуги по приему сточных вод.

Помещение магазина имеет N 74 и находится в собственности ответчика (свидетельство о государственной регистрации права от 06.03.2006).

05.06.2014 приборы учета, установленные в магазине "Эдем" (ГВС СВ-15 N107791514; ХВС СГВ-15 N 15235528), допущены в эксплуатацию актом, составленным представителем ООО "Водоканал" - техником абонентского отдела Рыбниковой О.П. в присутствии индивидуального предпринимателя Пастуховой Г.М. В ходе проверки установлено, что крыльчатки водосчетчиков вращаются равномерно, целостность пломб не нарушена.

В дальнейшем 16.11.2015 сотрудники ООО "Водоканал" совместно с ответчиком составили акт на предмет обследования водомерного узла и контрольного снятия показаний водосчетчиков. В материалы дела представлено два акта ООО "Водоканал" от 16.11.2015 - рукописный и печатный.

Из рукописного акта от 16.11.2015 судами установлено, что целостность пломб на водосчетчиках (ХВС СГВ-15 N 15235528 пок. 000127 куб. м; ГВС СВ-15 N 2000111111112 пок. 00002 куб. м) не нарушена, однако крыльчатка на водосчетчике ГВС не вращается, т.е. счетный механизм не работает (стоит). Показания прибора учета расхода горячей воды не изменяются с 01.04.2015 по 16.11.2015.

Согласно печатному варианту акта ООО "Водоканал" от 16.11.2015, целостность пломб марки "ГВ/2" на водосчетчиках и фильтрах не нарушена. Крыльчатка водосчетчика ХВС прибора вращается равномерно. Крыльчатка прибора учета расхода воды на ГВС СВ-15 N 107791514 не вращается, счетный механизм стоит, т.е. неисправен. На данный момент показания прибора учета расхода воды не изменяются с декабря 2014 года.

По результатам проверки вынесено предписание о замене прибора учета расхода воды на ГВС с вызовом представителя ООО "Водоканал", указано, что расчет за водоснабжение и водоотведение будет выполнен в соответствии с пунктом 16 Правил N 776 от 04.09.2013. Акт от 16.11.2015 (печатный вариант) подписан представителем ООО "Водоканал" - Яковлевой Е.Л., предпринимателем Анисимовой Г.М., продавцом магазина "Эдем" Фоменко О.В.

19.11.2015 Анисимова Г.М. обратилась в ООО "Водоканал" с заявлением о направлении представителя истца для приемки прибора учета расхода воды (ГВС) в связи с выходом из строя прибора учета (ГВС). 20.11.2015 представителем ООО "Водоканал" - техником абонентского отдела Рыбниковой О.П. и предпринимателем Анисимовой Г.М. составлен акт о допуске в эксплуатацию и опломбировании нового прибора учета ГВС СГВ-15 N 22236708.

В связи с неисправностью прибора учета горячей воды расчет стоимости потребленного ресурса истец произвел на основании подпункта "б" пункта 16, пункта 17 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776). За период с 06.06.2014 по 04.08.2014 - по методу расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды, используемого на основании показаний прибора учета за последний год, но срок не более чем в течение 60 дней; за период с 05.08.2014 по 19.11.2015 (дата, предшествующая дате ввода в эксплуатацию нового прибора), т.е. через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета или демонтажа прибора учета до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учета метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду.

Отсутствие оплаты оказанных услуг послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между истцом и ответчиком заключен договор на отпуск питьевой воды и приём сточных вод от 01.07.2005 № 528, который по своей правовой природе является смешанным договором, содержащим элементы договора энергоснабжения и договора возмездного оказания услуг.

В силу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям применяются правила, предусмотренные статьями 539 – 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В связи с утверждением постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 № 644 Правил холодного водоснабжения и водоотведения (далее - Правила № 644) пункты 1 - 8, 10 - 18, 32 - 60, 63, 66, 68 и 72 - 94 Правил № 167 признаны утратившими силу. Правила № 644 вступили в силу с 14.08.2013.

В силу пункта 82 Правил № 644 определение количества поданной (полученной) холодной воды, принятых (отведенных) сточных вод осуществляется путем проведения коммерческого учета в соответствии с правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Пунктом 16 Правил № 776 предусмотрен расчётный способ с применением метода учёта пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду.

Предметом рассмотрения настоящего спора является требование о взыскании задолженности за потребленную ответчиком воду в размере 560 057 рублей 21 копейки по договору № 528, объёмы которой определены истцом за период с 06.06.2014 по 19.11.2015 (с учетом уточнения) расчетным путем в связи с выявленной неисправностью прибора учета.

Расчётный способ определения объёмов потреблённой ответчиком воды использован истцом, как указывает истец, в связи с тем, что актом от 16.11.2015 (в рукописном варианте) в результате проверки (обследования водопроводного и канализационного хозяйства, расположенного по адресу: г.Назарово, ул. Арбузова, 96-73, магазин «Эдэм»), проведенной представителем ООО «Водоканал» - ведущим инженером абонентского отдела Яковлевой Е.Л. и индивидуальным предпринимателем Анисимовой Г.М. в присутствии продавца Фоменко О.В., установлено, что целостность пломб на водосчетчиках (ХВС СГВ-15 №15235528 пок.000127 куб.м; ГВС СВ-15 № 2000111111112 пок.00002 куб.м) не нарушена, водосчетчик ГВС не работает, крыльчатка прибора учета не вращается, т.е. не работает счетный механизм (стоит). На данный момент показания прибора учета расхода воды не изменяются с 01.04.2015 по 16.11.2015 (ГВС). Вынесено предписание: в срочном порядке заменить прибор учета расхода воды на ГВС с вызовом представителя ООО «Водоканал» на момент приемки прибора учета расхода воды; расчет будет выполнен согласно Правил №776 от 04.09.2013.

Согласно печатному акту ООО «Водоканал» от 16.11.2015 в результате обследования водомерных узлов и снятия контрольных показаний: СГВ-15 №15235528 пок.000127 куб.м (ХВС); СВ-15 № 107791514 пок. 00002 куб.м (ГВС), установленных на вводе водопровода (сан.узел) магазин «Эдем» (г. Назарово, ул. Арбузова, д. 96, пом.73), а также задвижки ДУ---мм обводной линии водомерного узла и фильтра Ду 2*15мм установлено, что целостность пломб марки «ГВ/2» на водосчетчиках и фильтрах не нарушена. Крыльчатка водосчетчика ХВС прибора вращается равномерно, т.е. исправна, счетный механизм работает исправно. Крыльчатка прибора учета расхода воды на ГВС не вращается счетный механизм стоит, т.е. не исправен. На данный момент показания прибора учета расхода воды не изменяются с декабря 2014 года. Вынесено предписание: в срочном порядке заменить прибор учета расхода воды на ГВС с вызовом представителя ООО «Водоканал»; расчет за водоснабжение и водоотведение будет выполнен согласно п.16 Правил №776 от 04.09.2013. Акт от 16.11.2015 (печатный вариант) подписан представителем ООО «Водоканал» - Яковлевой Е.Л., индивидуальным предпринимателем Анисимовой Г.М., продавцом магазина «Эдем» Фоменко О.В.

Ответчик в судебном заседании 16.11.2017 пояснила, что в подлинном рукописном акте от 16.11.2015 нет подписи Анисимовой Г.М., как и нет самого подлинного рукописного акта проверки от 16.11.2015.

В печатном варианте акта проверки от 16.11.2015 есть подпись Анисимовой Г.М., но этот вариант акта был составлен не по месту проверки - в офисе ООО «Водоканал» и подписан Анисимовой Г.М. на следующие дни после проверки.

Анисимова Г.М также представила письменные пояснения, подписанные Анисимовой Г.И. и Трофимовой Е.М., из которых следует, что 16.11.2015 Анисимова Г.М. находилась в г. Ачинске с 10 час. до 18 час. по адресу: г. Ачинск, ул. Декабристов, 56, оф. 1-5 у Трофимовой Е.М. (предпринимателя ООО «Сервис») с целью получения товара.

Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции в постановлении по делу № А33-1406/2016 обратил внимание на то, что в рукописном акте от 16.11.2015, подписанном истцом и ответчиком, указан прибор учета марки СВ-15 с № 2000111111112, установленный на трубопроводе горячей воды, а в печатном варианте акта от 16.11.2015 указан прибор учета марки СВ-15 с № 107791514, установленный на трубопроводе горячей воды.

С учетом указанного обстоятельства, суд кассационной инстанции указал, что суды не дали оценку всем сведениям, указанным в актах от 16.11.2015, и не выяснили, чем была обусловлена необходимость составления двух актов, сведения в которых совпадают не полностью.

При этом в судебном заседании суда первой инстанции, выясняя у сторон вопрос о расхождении номеров в рукописном и печатном акте от 16.11.2015, суд установил, что указанные цифры (номера) одновременно нанесены на лицевую панель одного и того же прибора учета марки СВ-15, установленного ответчицей, при этом номер 2000111111112 является цифрами штрих-кода, а цифры 107791514 являются заводским номером, но в обоих этих актах речь идет об одном и том же приборе учета, установленном ответчицей для учета горячей воды в помещении магазина «Эдем».

При этом указанные цифры и штрих-кода и заводского номера расположены на лицевой панели одного и того же прибора учета и являются индивидуальными.

Более того, в акте об установке и допуске в эксплуатацию прибора учета от 05.06.2014 указан заводской номер прибора учета на трубопроводе горячей воды № 107791514, который соответствует заводскому номеру, указанному в печатном акте от 16.11.2015. Иного прибора горячей воды у ответчика не имеется.

Указанное обстоятельство истец и ответчик подтвердили в судебном заседании суда в первой инстанции, это же обстоятельство установил и суд первой инстанции, исследовав спорный прибор учета.

Необходимость составления печатного варианта акта от 16.11.2015 в офисе после проверки 16.11.2015, как следует из показаний свидетеля Яковлевой Е.Л., была обусловлена тем, что «она решила подстраховаться для того, что могут не отдать составленный рукописный акт в единственном экземпляре и подписанный только мной. В связи с чем Яковлева Е.Л. составила акт в компьютерном варианте, исходя из документов, которые имелись по данному объекту».

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции также указал, что нижестоящие суды не выяснили вопрос о возможности применения тарифа на питьевую воду при расчете стоимости потребленной горячей воды.

При исследовании этого вопроса в суде первой инстанции, истец пояснял, что помещение ответчицы является нежилым помещением в многоквартирном доме (далее так же - МКД) по адресу: Назарово, ул. Арбузова, 96.

Централизованные системы горячего водоснабжения в г. Назарово отсутствуют.

Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

При отсутствии централизованного горячего водоснабжения, снабжение горячей водой потребителей в данном многоквартирном доме, как и практически во всем городе Назарово, осуществляется исполнителем (управляющей организацией) путем производства и предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению с использованием внутридомовых инженерных систем, включающих оборудование, входящее в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме (при наличии такого оборудования) согласно подпункту "б" пункта 4 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее-Правила № 354).

В этом случае, согласно п. 38, 42, Правил № 354 с учетом положений Постановления Правительства РФ № 129 от 14.02.2015 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам применения двухкомпонентных тарифов на горячую воду" при расчёте платы за горячую воду применяется двухкомпонентный тариф, он состоит из компонента на холодную питьевую воду (теплоноситель) и компонента на тепловую энергию. То есть, горячая вода состоит из двух компонентов:

- холодная вода, затраченная на приготовление горячей. Стоимость ее
определяется как произведение объема потребленной горячей воды на
утвержденный тариф на холодную питьевую воду;

- тепловая энергия, затраченная на приготовление горячей воды.
Стоимость ее определяется как произведение объема тепловой энергии
затраченной на подогрев воды на утвержденный тариф на тепловую энергию.

При таких обстоятельствах, поскольку ООО «Водоканал» предоставлял ответчице по договору № 528 от 01.07.2005 г. холодную питьевую воду, в т.ч. используемую для приготовления горячей воды с помощью общедомовых систем и потребляемую в помещении ответчицы, истец обоснованно применил при расчете тариф на питьевую воду, установленный для него приказом Региональной энергетической комиссии Красноярского края № 437-в от 09.12.2013 и № 360-в от 10.12.2014.

Пунктом 14 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 776 (далее по тексту - Правила № 776) определено, что коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения.

Из текста подпункта «в» пункта 16 Правил № 776 следует, что применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется при отсутствии у абонента или транзитной организации приборов учета воды, допущенных к эксплуатации в установленном порядке, в случае, если в течение 60 дней со дня получения от организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, уведомления о необходимости установки приборов учета или после даты, определенной в договорах водоснабжения, едином договоре водоснабжения и водоотведения, договоре по транспортировке холодной воды и договоре по транспортировке горячей воды, приборы учета воды не установлены.

По смыслу части 2 статьи 14 Закона о водоснабжении и водоотведении правоотношения по водоотведению через централизованную канализационную сеть по правовой природе являются правоотношениями по возмездному оказанию услуг. Аналогичный вывод следует из пункта 24 подлежащих применению с 15.08.2013 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 № 644 (далее - Правила № 644). Так в соответствии с пунктом 4 Правил №776, подключение (технологическое присоединение) абонентов к централизованной системе горячего водоснабжения и (или) централизованной системе холодного водоснабжения (далее - централизованные системы водоснабжения) без оборудования узла учета приборами учета воды не допускается.

Ресурсоснабжающей организации необходимо прямое волеизъявление абонента на опломбирование средств измерений, иных водопроводных и канализационных устройств.

У ресурсоснабжающей организации отсутствует обязанность по самостоятельному опломбированию средств измерений, иных водопроводных и канализационных устройств, с последующим доказыванием факта оказания и потребления услуг, необходимости таких услуг для абонента.

В соответствии с п. 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 776 (далее по тексту - Правила № 776), применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется в следующих случаях:

а) при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования). В случае, если абонент в течение 1 года после вступления в силу настоящих Правил проинформировал организацию, осуществляющую горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о самовольном присоединении и (или) пользовании централизованной системой водоснабжения, расчетный способ определения количества поданной (полученной) воды применяется не более чем за 6 месяцев;

б) через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета (в том числе непроведения поверки после истечения межповерочного интервала) или демонтажа прибора учета до проведения допуска прибора учета к эксплуатации, либо поверки без демонтажа прибора учета;

В соответствии с п. 17 Правил № 776, метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды, используемого на основании показаний прибора учета за последний год, применяется в случае установления факта неисправности такого прибора учета или демонтажа такого прибора учета в связи с его поверкой, ремонтом или заменой, но не более чем в течение 60 дней после установления факта неисправности прибора учета или демонтажа прибора учета, если иной срок не согласован с организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, и не применяется в случаях использования контрольных (параллельных) приборов учета.

Согласно пунктам 48, 49 Правил № 776 приборы учета и (или) узел учета должны быть защищены от несанкционированного вмешательства в их работу. Узел учета считается вышедшим из строя (неисправным) в случаях: а) неотображения приборами учета результатов измерений; б) наличия признаков несанкционированного вмешательства в работу узла учета, определяемых представителем организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, на основе фотоматериалов и путем визуального сравнения прибора учета до и после несанкционированного вмешательства; в) нарушения контрольных пломб или знаков поверки; г) механического повреждения приборов учета и (или) других элементов узла учета; д) превышения допустимой погрешности показаний приборов учета; е) нарушения проектной документации на оборудование узла учета, в частности осуществления врезки в трубопроводы, входящие в состав узла учета, не предусмотренной проектной документацией на оборудование узла учета; ж) истечения межповерочного интервала поверки приборов учета.

Пунктом 50 Правил № 776 предусмотрено, что лицо, осуществляющее эксплуатацию узла учета, в случае выхода узла учета или прибора учета из строя (неисправности) обязано незамедлительно известить об этом организацию, осуществляющую водоснабжение и (или) водоотведение (абонента или транзитную организацию), и сообщить показания приборов учета на момент выхода узла учета из строя (возникновения неисправности), а также устранить выявленную неисправность (осуществить ремонт) в течение 60 дней со дня выхода узла учета или приборов учета из строя (возникновения неисправности). Организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение, должна быть извещена о проведении демонтажа приборов учета не менее чем за 2 рабочих дня.

Демонтаж приборов учета, входящих в состав узла учета или узла учета, а также их последующий монтаж выполняются в присутствии представителей организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, за исключением случаев, когда такие представители не явились к сроку демонтажа приборов учета или узла учета, указанному в извещении. Согласно пункту 51 Правил № 776 установка пломб на прибор учета, входящий в состав узла учета, после ремонта и (или) замены прибора учета, его поверки проводится организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение.

В материалах дела имеется экспертное заключение № 666/07 от 10.12.2015, выполненное экспертом ФБУ «Красноярский ЦСМ» Лазовским А.М. согласно которому на момент проведения экспертизы счетчик холодной и горячей воды крыльчатый МЕТЕР СВ-15 зав.№1077915 14, представленный на экспертизу, находится в исправном состоянии и годен к дальнейшей эксплуатации. В заключении в графе «Осмотр и идентификация изделия» указано, что при внешнем осмотре счетчика холодной и горячей воды крыльчатого МЕТЕР СВ-15 зав.№1077915 14 замечаний не обнаружено (т.1, л.д. 135-137).

Из пояснений истца следует, что ответчик, минуя ООО «Водоканал», не уведомив последнего, отдал прибор учета на экспертизу только 23 ноября 2015 года. В заключении эксперта №666/07 не указано, в каком состоянии поступил прибор учета, какие показания имелись на поступившем приборе учета. Кроме того, в связи с тем, что прибор учета был отдан ответчиком на экспертизу без участия истца, указанное экспертное заключение не может быть признано в качестве надлежащего доказательства по делу.

Кроме того, из данного заключения следует, что прибор учета исправен на момент проверки.

Ответчик в судебное заседание 19.10.2017 представил на обозрение суда счетчик, в отношении которого проводилась проверка с заводским № 107791514 МЕТР СВ-15, на указанном счетчике присутствует штрихкод № 2000111111112 с приложением на обозрение паспорта данного счетчика. Ответчик также представил на обозрение суда новый счетчик, аналогичный счетчику в отношении которого проводилась проверка.

В судебном заседании 19.10.2017 дал устные пояснения специалист – эксперт ФБУ «Красноярский ЦСМ» Лазовский С.М., который составил экспертное заключение № 666/07 по поводу спорного счетчика, он указал, что счетчик горячей воды, установленный на объекте ответчика, имеет конструкцию неразборного счетчика без кольца (есть отметка в паспорте о клейме госповерителя); крыльчатку счетчика можно остановить двумя способами: либо мощным магнитом, либо в момент попадания грязи в крыльчатку. Данный счетчик можно остановить только мощным магнитом и данный магнит был бы виден сразу. У данных счетчиков малая вероятность попадания грязи под крыльчатку. Момент возникновения неисправности данного счетчика можно установить с помощью независимой экспертизы.

Истцом и ответчиком не оспаривается тот факт, что на объекте ответчика нет двух вентелей на холодное водоснабжение и горячее водоснабжение; имеется один рычаговый кран.

Эксперт пояснил, что исходя из конструкции данного счетчика, следует, что крыльчатка будет видна только в том случае, если счетчик снять с трубы.

При проверке 16.11.2015 счетчик ГВС с трубы не снимался. Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

В печатном и рукописном вариантах актов проверки от 16.11.2015 указано на невращение крыльчатки прибора учета расхода воды на ГВС и то, что счетный механизм стоит, то есть прибор учета не исправен.

Эксперт Лазовский А.М. пояснил, что механизм, названный в акте от 16.11.2015 «крыльчаткой прибора учета расхода воды» является на самом деле сигнальной звездочкой, так как для того, чтобы была видна крыльчатка прибора учета, счетчик необходимо снять с трубы. Для того, чтобы определить невращение сигнальной звездочки на приборе учета должна быть открыта именно горячая вода.

В актах от 16.11.2015 (рукописном и печатном варианте) не указано на открытие именно горячей воды. На объекте ответчика установлен рычаговый кран (нет двух вентелей на ГВС и ХВС).

В печатном варианте акта от 16.11.2015 также есть подпись Фоменко О.В. Из показаний свидетеля Фоменко О.В., отобранных в судебном заседании 29.08.2017 следует, что она является продавцом ответчика и присутствовала при проверке на объекте ответчика 16.11.2015. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Свидетель со стороны истца Яковлева Е.Л. пояснила, что горячая вода открывалась 16.11.2015 в момент проведения проверки. В то время как свидетель со стороны ответчика Фоменко О.В. пояснил, что не может достоверно сказать об открытии горячей воды на объекте ответчика 16.11.2015.

Согласно части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Вместе с тем, с учетом противоречивости данных в показаниях, суд первой инстанции обоснованно критически отнесся к показаниям свидетелей Яковлевой Е.Л. и Фоменко О.В., так как показания свидетелей являются дополнительными, косвенными доказательствами по делу.

В судебном заседании 16.11.2017 истец пояснил, что достоверно определить количество пролитых литров ГВС 16.11.2015 нельзя, поскольку прибор учета горячего водоснабжения стоял.

В судебном заседании 16.11.2017 ответчик пояснил, что достоверно определить количество пролитых литров ГВС 16.11.2015 нельзя, поскольку горячее водоснабжение не открывали.

Поскольку фото- и видеосъёмка проверки 16.11.2015 на объекте ответчика не проводилась, а в актах проверки на объекте ответчика от 16.11.2015 не указано на открытие при проверке 16.11.2015 именно горячей воды, у суда отсутствует возможность достоверно установить, была ли в действительности открыта горячая вода при проверке прибора учета расхода воды ГВС 16.11.2015.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные акты проверки от 16.11.2015 на объекте ответчика не могут являться надлежащими доказательствами по делу, подтверждающими неисправность прибора учета горячей воды на объекте ответчика.

Кроме того, судом первой инстанции при оценке доводов сторон учтено, что в имеющихся экземплярах актов от 16.11.2015 г., исполненных в рукописном и печатном вариантах, указаны различные даты неизменности показаний прибора учета ГВС, в рукописном варианте - указано о дате неизменности показаний прибора учета ГВС с 01.04.2015 г., по 16.11.2015 г.; в печатном - указано о неизменности показаний прибора учета ГВС с декабря 2014 г., что не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела документам: в справке № 750 от 13.03.2016 г., указаны показания ГВС на 30.11.2014 г. - 1 м.куб., 26.02.2015 г. - 1 м.куб., итого: 2 м.куб., за указанный период.

На основании изложенного, в связи с недоказанностью неисправности прибора учета горячей воды, установленного на объекте ответчика, правомерен вывод суда первой инстанции о том, что применение истцом расчетного способа (подп. «б» п. 16 Правил №776) является необоснованным.

С учетом недоказанности неисправности прибора учета горячей воды, установленного на объекте ответчика, несоблюдение процедуры демонтажа прибора учета после проверки, на что указывает истец, не имеет правового значения в данном случае.

Как следует из пояснений истца и ответчика, оплата по показаниям приборов учета за спорный период ответчиком произведена в полном объеме.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание отсутствие в материалах дела достоверных доказательств того, что крыльчатка прибора учета ГВС не вращается, а счетный механизм стоит (неисправен), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом не доказан факт неисправности прибора учета ГВС.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции обосновано отсутствовали основания для удовлетворения заявленных истцом требований.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ответчик указал, что суд первой инстанции, делая вывод о том, что отсутствуют доказательства включения горячей воды при проверке, в нарушение правил статьи 72 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не учел того, что ответчица, действуя разумно и добросовестно, должна была заявить о не включении горячей воды (недостоверности результатов проверки) либо при проведении проверки, либо до момента демонтажа прибора учета; в апелляционной жалобе, истец также указал на то, что суд кассационной инстанции согласился с выводами суда первой и второй инстанции о том, что была выявлена неисправность прибора учета и ответчик в нарушение пункта 50 Правил №776 демонтировала прибор учета без вызова представителей истца. Как следует из постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.03.2017 по настоящему делу, суды трех инстанций признали установленным, что неисправность прибора учета имела место на момент проверки. Каких - либо выводов о том, что прибор учёта исправен, судебный акт кассационной инстанции не содержит, более того доводы ответчика о том, что суд в нарушение норм процессуального права не назначил экспертизу, также отклонены судом кассационной инстанции. Также, по мнению истца, суд кассационной инстанции не согласился с доводом кассационной жалобы, что судами первой и второй инстанции в нарушение норм процессуального права не был вызван свидетель со стороны ответчика, поскольку сам ответчик подпись в акте не оспаривает. По мнению истца, представленные акты проверки от 16.11.2015 на объекте ответчика образуют собой совокупность доказательств, достаточную для вывода о том, что 16.11.2015 г. имела место неисправность прибора учета горячей воды, установленного ответчицей в магазине, в виде остановки счетного механизма. При этом в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства исправности прибора учета на указанную дату. Фактически, суд пришел к выводу о недоказанности неисправности прибора учета по состоянию на 16.11.2015 только на основании заявлений ответчицы, сделанных ею при повторном рассмотрении дела; по мнению заявителя апелляционной жалобы, показания свидетелей не опровергают информацию о неисправности прибора учета, изложенную в актах от 16.11.2017. Кроме того, ООО «Водоканал» просит обратить внимание суда на позицию Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, выраженную в постановлении по делу АЗЗ-22077/2016 от 06.07.2017 по недопустимости свидетельских показаний заинтересованных лиц, заявитель апелляционной жалобы также полагает, что экспертное заключение № 666/07 от 10.12.2015, выполненное экспертом ФБУ «Красноярский ЦСМ» Лазовским А.М., подтверждает только факт исправности данного прибора учета по состоянию на 10.12.2015, после его демонтажа, выполненного ответчицей в одностороннем порядке. Заключение не опровергает обстоятельства, установленные в актах от 16.11.2015 (остановка счетного механизма). При этом суд установил, а ответчицей не оспаривалось, что в нарушение требований пункта 50 Правил № 776 ответчик демонтировала прибор учета в отсутствие представителя ООО «Водоканал», не извещенного о дате и времени демонтажа. Указанный факт установлен так же постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.03.2017 по данному делу. (стр. 5 указанного постановления). При этом данному доводу судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела не дана оценка. Таким образом, по мнению истца, материалы дела содержат все относимые, допустимые и достоверные доказательства, подтверждающие, что в момент проверки 16.11.2015 была зафиксирована остановка счетного механизма прибора, вследствие чего прибор не отображал результаты измерений и, следовательно, являлся неисправным.

Указанные доводы рассмотрены и отклонены по следующим основаниям.

Как следует из подпункта "б" пункта 16 правил N 776 - применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду осуществляется через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета.

Водоснабжающая организация вправе применить расчетный метод учета объема потребленной воды, но при этом на ней лежит бремя доказывания определенных обстоятельств, в том числе, даты возникновения неисправности прибора учета ответчика.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного истцом требования в полном объеме, правомерно исходил из того, что применение истцом в расчете расчетного способа (подп. «б» п. 16 Правил № 776) является необоснованным, поскольку представленные акты проверки от 16.11.2015 на объекте ответчика не могут являться надлежащими доказательствами по делу, подтверждающими неисправность прибора учета горячей воды на объекте ответчика.

Доказательств обратного истцом не представлено.

Доводы ответчика о том, что в нарушение требований пункта 50 Правил № 776 ответчик демонтировала прибор учета в отсутствие представителя ООО «Водоканал», не извещенного о дате и времени демонтажа, являются несостоятельными, поскольку с учетом недоказанности неисправности прибора учета горячей воды, установленного на объекте ответчика, несоблюдение процедуры демонтажа прибора учета после проверки, на что указывает истец, не имеет правового значения в данном случае.

По мнению истца, представленные акты проверки от 16.11.2015 на объекте ответчика образуют собой совокупность доказательств, достаточную для вывода о том, что 16.11.2015 г. имела место неисправность прибора учета горячей воды, установленного ответчицей в магазине, в виде остановки счетного механизма. При этом в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства исправности прибора учета на указанную дату. Фактически, суд пришел к выводу о недоказанности неисправности прибора учета по состоянию на 16.11.2015 только на основании заявлений ответчицы, сделанных ею при повторном рассмотрении дела, что является необоснованным.

С указанными доводами истца суд апелляционной инстанции также не может согласиться.

Из буквального толкования п. 50 Правил N 776 и п. 179 Правил N 644 не следует, что дата возникновения неисправности прибора учета должна быть подтверждена какими-либо определенными доказательствами и не может подтверждаться в суде иными доказательствами.

Таким образом, ответчик законодательно не ограничен в праве предоставления любых, не противоречащих требованиям действующего законодательства, доказательств в подтверждение обстоятельств, на которые он ссылается, как на основание своих требований и возражений, в том числе писем, актов, договоров и иных документов, подтверждающих дату возникновения неисправности прибора учета.

Кроме того, действующее законодательство не содержит запрета на установление обстоятельств и даты возникновения неисправности прибора учета без участия водоснабжающей организации, равно как и не содержит обязательных требований о привлечении водоснабжающей организации к расследованию обстоятельств возникновения неисправности прибора учета потребителя. Следовательно, ответчик не обязан привлекать истца к проведению расследования обстоятельств и времени возникновения неисправности прибора учета.

При новом рассмотрении дела ответчик и её представители в судебном заседании 16.11.2017 поясняли, что в подлинном рукописном акте от 16.11.2015 нет подписи Анисимовой Г.М., как и нет самого подлинного рукописного акта проверки от 16.11.2015.

В печатном и рукописном вариантах актов проверки от 16.11.2015 указано на не вращение крыльчатки прибора учета расхода воды на горячее водоснабжение и то, что счетный механизм стоит, то есть прибор учета не исправен.

При новом рассмотрении дела в судебном заседании 19.10.2017 дал устные пояснения специалист - эксперт ФБУ«Красноярский ЦСМ» Лазовский СМ., который составил экспертное заключение № 666/07. Лазовский A.M. пояснил, что механизм, названный в акте от 16.11.2015 «крыльчаткой прибора учета расхода воды»является на самом деле сигнальной звездочкой, так как для того, чтобы была видна крыльчатка прибора учета, счетчик необходимо снять с трубы, исходя из конструкции данного счетчика, следует, что крыльчатка будет видна только в том случае, если счетчик снять с трубы.

При проверке 16.11.2015 счетчик горячего водоснабжения с трубы не снимался. Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

По поводу спорного счетчика, эксперт указал, что счетчик горячей воды, установленный на объекте ответчика, имеет неразборную конструкцию без кольца (есть отметка в паспорте о клейме госповерителя); крыльчатку счетчика можно остановить двумя способами: либо мощным магнитом, либо в момент попадания грязи в крыльчатку. Вращение счетчика можно остановить только мощным магнитом и данный магнит был бы виден сразу. У исследуемых счетчиков малая вероятность попадания грязи под крыльчатку.

С учетом изложенного, представленные акты проверки от 16.11.2015 на объекте ответчика правомерно не приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств по делу, подтверждающих неисправность прибора учета горячей воды на объекте ответчика, а ссылка истца на них, как на допустимые доказательства по делу, является несостоятельной.

В свою очередь, в связи с недоказанностью неисправности прибора учета горячей воды, установленного на объекте ответчика, применение истцом в расчете расчетного способа (подп. «б» п. 16 Правил № 776), является необоснованным.

В апелляционной жалобе истец также указал на то, что суд кассационной инстанции согласился с выводами суда первой и второй инстанции о том, что была выявлена неисправность прибора учета и ответчик в нарушение пункта 50 Правил №776 демонтировала прибор учета без вызова представителей истца. Как следует из постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.03.2017 по настоящему делу, суды трех инстанций признали установленным, что неисправность прибора учета имела место на момент проверки. Каких - либо выводов о том, что прибор учёта исправен, судебный акт кассационной инстанции не содержит, более того доводы ответчика о том, что суд в нарушение норм процессуального права не назначил экспертизу, также отклонены судом кассационной инстанции.

Указанные доводы истца являются необоснованными, поскольку отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение, суд округа, не принимая какого-либо решения по существу спора, исходил из необходимости надлежащего исследования представленных сторонами доказательств, заявленных доводов, возражений и установления всех обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Таким образом, окружной суд, обязав суд первой инстанции исследовать существенные для правильного разрешения спора обстоятельства и доводы участвующих в деле лиц, не вышел за пределы своих полномочий. Суд округа, указывая на необходимость выяснения вопроса о возможности применения тарифа на питьевую воду при расчете стоимости потребленной горячей воды, не устанавливал недостоверность или преимущество одних представленных доказательств перед другими и не предрешал окончательно возникший спор, что согласуется выводами, изложенными в Определении Верховного Суда РФ от 17.05.2017 N 302-ЭС17-4475 по делу N А33-1406/2016.

Ссылка истца на судебную практику не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку по указанным истцом делам судами оценивались иные обстоятельства спора.

Иных доводов, служащих основанием для отмены судебного акта в отношении существа рассматриваемого спора, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «23» ноября 2017 года по делу № А33-1406/2016оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи:

Н.Н. Белан

О.В. Петровская