Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия «Производственное объединение «Электрохимический завод» подсобное хозяйство «Искра» на постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2007 года по делу №А33-2282/2007 (суд апелляционной инстанции: Кириллова Н.А., Магда О.В., ФИО1),

установил:

Индивидуальный предприниматель Фарманов Абдумурад (далее - предприниматель ФИО2) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском к подсобному хозяйству «Искра» Федерального государственного унитарного предприятия «Производственное объединение «Электрохимический завод» о взыскании убытков в размере 3.168.636 рублей.

Определением от 3 апреля 2007 года принято судом уточнение истца, в соответствии с которым он просил считать ответчиком Федерального государственное унитарное предприятие «Производственное объединение «Электрохимический завод» (далее - ФГУП «ПО «Электрохимический завод»).

Заявлением от 23 июля 2007 года истец уменьшил размер исковых требований, в окончательном виде просил взыскать 1.133.079 рублей 20 копеек реального ущерба и 1.237.602 рублей 90 копеек упущенной выгоды. Определением суда от 25 июля 2007 года уменьшение суммы иска судом принято.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 августа 2007 года исковые требования удовлетворены частично, в размере 129.118 рублей 80 копеек.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 августа 2007 года по делу № А33-2282/2007 изменено. Взыскана с ФГУП «ПО «Электрохимический завод» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 сумма в размере 1.133.043 рублей 17 копеек убытков и 11.639 рублей 53 копеек судебных расходов. В остальной части решение оставлено без изменения.

ФГУП «ПО «Электрохимический завод» обратилось в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2007 года по делу № А33-2282/2007 отменить, оставить без изменения решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 августа 2007 года.

Как полагает заявитель кассационной жалобы постановление от 17 декабря 2007 года принято с нарушением норм материального и норм процессуального права.

Считает, что судебный акт, арбитражного апелляционного суд вынесен без учета чистого веса собранного урожая, с превышением полномочий суда апелляционной инстанции, которое выразилось в пересмотре способа расчета правил, приняты новые доказательства по делу.

В дополнении к кассационной жалобе, указывает, что при вынесении постановления от 17 декабря 2007 года арбитражным судом нарушены нормы статей 8, 9, 64, 65, 66, 68, 71, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не применена статья 1046 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

ФИО2 представил отзыв на кассационную жалобу, в котором указал на несостоятельность доводов кассационной жалобы, заявил о своем согласии с обжалуемым судебным актом. Считает надлежащими исчисления по количеству и стоимости не поставленной сверхплановой продукции ответчиком истцу по договору от 18 мая 2004 года.

В судебном заседании объявлялся перерыв на основании части 1 статьи 163 и части 1 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с 8 апреля 2008 года до 11 часов 30 минут 10 апреля 2008 года, о чем были сделаны публичные извещения.

Все лица о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом.

Кассационная жалоба рассматривается по правилам главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, и проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность решения от 29 августа 2007 года и постановления от 17 декабря 2007 года, вынесенного по делу № А33-2282/2007 правильность применения Арбитражным судом Красноярского края и Третьим арбитражным апелляционным судом норм материального права и норм процессуального права, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа находит, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела и было установлено судом первой инстанции и арбитражным апелляционным судом 18 мая 2004 года между ФГУП «ПО «Электрохимический завод» в лице филиала - подсобное хозяйство «Искра» (заказчик) и предпринимателем ФИО2 (исполнитель) заключен договор (в редакции соглашения № 1 от 15.07.2004), по условиям п. 1.1 которого заказчик принимает на себя обязательства выделить предпринимателю участки земли, занятые овощными культурами и картофелем для ухода за ними: морковь 10 га; свекла- 10 га; лук - 9 га; картофель - 22 га.

Предприниматель ФИО2 принимает на себя обязательства выполнить следующие виды работ на выделенных участках (пункт 1.2): прополка овощных культур и картофеля; охрана выделенных участков, техники, поливной системы; подсобные работы при поливе выделенных участков; другие работы по поручению предприятия.

Заказчик ежемесячно выписывает наряды на фактически выполненные работы предпринимателем по расценкам подсобного хозяйства «Искра», действующим на момент выполнения работ, и выплачивает предпринимателю 50 % от начисленной суммы с учетом районного коэффициента 30 % (пункт 2.1).

По окончании производственного цикла (уборка урожая) заказчик выдает исполнителю натуральную оплату в размере 50 % от сверхплановой продукции (плановая урожайность в разрезе каждой культуры: морковь - 320 цн/га, свекла 300 ц/га, лук 200 ц/га, картофель 280 ц/га). Отпуск натуроплаты производится с поля в срок до 1 октября 2004 года без переборки (пункт 2.2 договора).

В случае неполучения сверхплановой продукции исполнителю выплачивают оставшиеся 50 % начисленной оплаты труда (пункт 2.3).

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору истец обратился с настоящим иском, в котором просит взыскать с ответчика 2.370.672 рубля 10 копеек убытков, из которых 1.133.079 рублей 20 копеек реальный ущерб, 1.237.602 рубля 90 копеек - упущенная выгода. Сумма реального ущерба определена истцом как оптовая стоимость не переданного ответчиком сверхпланового урожая овощей 2004 года, а упущенная выгода - разница между розничной и оптовой ценами данных овощей.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Заключенный между истцом и ответчиком договор от 18 мая 2004 года содержит в себе элементы договора возмездного оказания услуг, отношения сторон по которым регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Как следует из условий договора от 18 мая 2004 года, оплата по договору предусмотрена в денежной и натуральной формах. Истец ссылается на неисполнение ответчиком своих обязательств по оплате услуг в натуральной форме, что является предметом настоящего иска.

Истец полагает, что в результате ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по передаче натуральной оплаты в срок до октября 2004 года у истца возникли убытки в сумме 2.370.682 рублей 10 копеек в виде стоимости не переданной в срок продукции.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Исходя из статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления гражданско-правовой ответственности в виде убытков суду необходимо установить наличие определенных обстоятельств (условий), типичных для гражданских правонарушений, к которым относятся: факт наступления вреда, доказанность размера убытков; нарушение ответчиком своих обязательств по договору; причинную связь между нарушением обязательств и наступившими последствиями. Удовлетворение иска возможно при наличии совокупности перечисленных выше условий ответственности.

Согласно условий пункта 2.2 данного договора по окончании производственного цикла (уборка урожая) предприятие выдает предпринимателю натуральную оплату в размере 50 % от сверхплановое продукции (плановая урожайность в разрезе каждой культуры: морковь -320 ц/га, свекла 300 ц/га, лук 200 ц/га, картофель 280 ц/га). Отпуск натуроплаты производится с поля в срок до 1 октября 2004 года без переборки.

Ввиду отсутствия в натуре урожая 2004 года, истец просит взыскать с ответчика оптовую рыночную стоимость не переданных ему овощей в виде реального ущерба в сумме 1.133.079 рублей 20 копеек.

Из документа о приходе овощей с поля в 2004 г., составленного подсобным хозяйством «Искра» следует: морковь собрана в количестве 7 404,4 ц., из которых 783,5 чистой, 2 330 ц. комбайном, 4 290,9 ц. вручную; свекла собрана в количестве 1 795,19 ц, из которых собрано комбайном 1 395,19 ц, вручную - 400 ц.; лука собрано 3 380,3 ц.

Результаты приемки овощей отражены в актах экспертизы качества овощей от 20 сентября 2004 года и 29 сентября 2004 года, составленных ФГУП ПО «Электрохимический завод».

Вывезено с поля чистой моркови 783,5 ц. Согласно акту от 20 сентября 2004 года чистый вес собранной моркови составил: комбайном собрано 2 330 ц моркови, из которых продовольственная морковь по данным ответчика составляет 91% от указанного количества или 2120,3 ц (оставшееся количество - земля и отходы). Вручную собрано 4 290,9 ц моркови, из которых продовольственная составляет 86% или 3 690,17 ц (оставшееся количество земля и отходы).

Всего продовольственная морковь собрана ответчиком в количестве 783,5 ц. + 2 120,3 ц., + 3 690, 17 ц = 6593,97 ц.

Согласно п.2.2 договора от 18 мая 2004 года, плановая урожайность моркови предусмотрена 320 ц/га.

Исходя из совместно составленного акта от 23 августа 2004 года, с площади 1,45 га было собрано ранней моркови 179, 5 ц, в связи с чем для определения плановой урожайности необходимо принимать во внимание площадь посева 10, 55 га (12 га -1,5 га). Таким образом, плановая урожайность моркови составляет 3 376 ц (320 ц/га х 10,55 га).

Поскольку сбор ранней моркови, инициированный истцом, снизил количество собранного урожая (осенью морковь с данного участка имела бы больший вес), то для определения фактической урожайности необходимо из количества продовольственной моркови вычесть ранний урожай (6593,97 ц-179, 5ц= 6414,47 ц).

Таким образом, сверхплановая урожайность моркови с поля 10,55 га составляет 3 038,47 ц (6414,47 -3376), а размер натуральной оплаты морковью должен был составить 1 519,24 ц (3 038,47 х 50%).

Арбитражный апелляционный суд считает, что примененный ответчиком и судом первой инстанции метод последовательного исключения из веса собранного урожая земли и из оставшегося количества еще и отходов договором от 18 мая 2004 года не предусмотрен, нормативно не подтвержден, пунктом 2.3 ГОСТа 7194-81, на который имеются ссылки в пункте 7.4 ГОСТа 51782-2001, представленного ответчиком в обоснование своей позиции, также регламентирован.

Согласно акту от 20 сентября 2004 года и документам о приходе овощей с поля чистый вес свеклы составит: валовой сбор свеклы 1 795,19 ц, в том числе собрано вручную 400 ц, комбайном -1395,19 ц.

Комбайном собрано 1.395,19 ц, из которых продовольственная свекла составляет 92 % или 1283, 57 ц (оставшееся количество - земля и отходы).

Вручную собрано 400 ц, из которых продовольственная свекла составляет 98.8 % или 395,2 ц (оставшееся количество - земля и отходы).

Итого общий вес продовольственной свеклы 1678,77 ц. (1283,57 ц. + 395,2 ц).

Согласно пункту 2.2 договора от 18 мая 2004 года, плановая урожайность свеклы предусмотрена 300 ц/га, с фактически засеянной площади 5,1 га -1530 ц. Таким образом, собрано сверх плана свеклы в количестве 148,77 ц (1678,77-1530), из них 74,385 ц причиталось истцу в качестве натуральной оплаты (148,77x50%).

Арбитражный апелляционный суд считает, что примененный ответчиком и судом первой инстанции метод последовательного исключения из веса собранного урожая земли и из оставшегося количества еще и отходов договором от 18 мая 2004 года не предусмотрен, нормативно не подтвержден, д. 23 ГОСТа 7194-81, на который имеются ссылки в пункте 7.4 ГОСТ 51811-2001, также не регламентирован.

Согласно сведениям о приходе овощей с поля в 2004 году, составленным подсобным хозяйством «Искра», лук собран в количестве 3 380,3 ц, из них 165,2 ц земля, 327,94 ц отходы. Таким образом, чистый вес лука составит 2887,16 ц.

Метод определения земли, отходов и процент усушки лука, примененный ответчиком в акте экспертизы от 29 сентября 2004 года, договором от 18 мая 2004 года как считает арбитражный апелляционный суд апелляционной инстанции не предусмотрен, ГОСТом 51783-2001 «Лук репчатый свежий реализуемый в розничной торговой сети» не урегулирован, иные нормативные правовые акты ответчиком не предоставлены.

Согласно пункту 2.2 договора от 18 мая 2004 года, плановая урожайность лука предусмотрена 200 ц/га.

Плановая урожайность на фактически засеянном поле 11 га полей равна 2 200 ц. Сверхплановая урожайность-687,16 ц.(2887,16 ц.-2200ц). Таким образом, в качестве натуральной оплаты истцу причиталось 343,57ц лука (687,16x50%).

Согласно справке Красноярской универсальной товарно-фондовой бирже «Тройка» от 29 июня 2007 года № 1/26, оптовая рыночная цена 1 кг овощей в октябре 2004 года (дата передачи продукции истцу согласно условий договора) составляла: моркови – 7 руб/кг или 700 руб/ ц; свеклы - 5,30 руб/кг или 530 руб/ ц; лук - 7,80 руб/кг или 780 руб/ц. Таким образом, сумма убытков в виде реального ущерба составляет: за морковь - в размере 1.063.468 рублей(1 519 х 700); за свеклу - в размере 39.424 рублей 5 копеек (74,385 х 530); за лук - в размере 267.984 рублей 6 копеек (343,57х 780). Всего 1.370.876 рублей 65 копеек.

В акте приемки работ от 29 ноября 2004 года ответчиком начислена истцу оплата за морковь в размере 200.675 рублей 48 копеек, за лук 37.158 рублей. Указанные суммы совместно с оплатой услуг в денежном выражении (в акте указана как заработная плата) составляют 304.003 рублей 16 копеек.

Уведомлением, полученным ФИО2 17 декабря 2004 года, ответчик провел зачет встречного однородного требования на сумму 304.003 рублей 16 копеек. В связи с выплатой истцу указанной суммы размер реального ущерба подлежит уменьшению на 237.833 рублей 48 копеек (200 675,48 + 37 158) и подлежит взысканию сумма 1 133 043 рублей 17 копеек.

В уведомлении о зачете подсобное хозяйство «Искра» в качестве задолженности ФИО2 перед ответчиком указано на поставку истцу моркови по счетам-фактурам №1074 от 30 августа 2004 года, №1238 от 30 сентября 2004 года, которые судом первой инстанции расценены как оплата, полученная истцом по договору от 18 мая 2004 года. При условии осуществления указанными поставками расчетов за выполненные работы указанные суммы следовало бы учитывать ответчику не как дебиторскую, а как кредиторскую задолженность лица перед ответчиком, из акта сверки на 1 ноября 2004 года следует иное.

Довод истца о поставке ему ответчиком моркови по счетам-фактурам № 1074 от 30 августа 2004 года, № 1238 от 30 сентября 2004 года на общую сумму 414.894 рублей 48 копеек в счет оплаты переданных ответчику фруктов и овощей по договору мены от 25 февраля 2003 года подтверждается актом сверки расчетов от 1 ноября 2004 года, заявлением истца о зачете встречных однородных требований, полученным ответчиком 10 декабря 2004 года заказной почтой с уведомлением № 7924.

В качестве доказательства поставки индивидуальным предпринимателем ФИО2 ответчику фруктов по договору мены в материалы дела представлены: накладная №82 от 29 марта 2004 года на сумму 618 рублей 40 копеек; накладная № 84 от 2 апреля 2004 года на сумму 774 рубля 50 копеек; накладная № 86 от 2 апреля 2004 года на сумму 3.350 рублей; накладная № 87 от 2 апреля 2004 года на сумму 1.665 рублей 50 копеек; накладная № 95 от 2 апреля 2004 года на сумму 2.727 рублей 20 копеек; накладная №160 от 4 апреля 2004 года на сумму 572 рублей 60 копеек; накладная № 85 от 7 апреля 2004 на сумму 7 226 рублей 20 копеек, накладная № 88 от 7 апреля 2004 года на сумму 4 866 рублей 40 копеек; накладная № 89 от 7 апреля 2004 на сумму 4.278 рублей; накладная № 90 от 7 апреля 2004 года на сумму 1.194 рублей; накладная №91 от 12 апреля 2004 года на сумму 3 108 рублей 5 копеек; накладная № 92 от 7 апреля 2004 года на сумму 4.122 рублей 40 копеек; накладная № 93 от 7 апреля 2004 года на сумму 1.640 рублей; накладная № 96 от 16 апреля 2004 года на сумму 437 рублей 20 копеек; накладная №97 от 16 апреля 2004 года на сумму 1.181 рублей 20 копеек; накладная №98 от 16 апреля 2004 года на сумму 1 951 рубля 40 копеек; накладная № 99 от 7 апреля 2004 года на сумму 2.754 рублей 10 копеек; накладная № 100 от 20 апреля 2004 года на сумму 2.238 рублей 80 копеек; накладная № 101 от 16 апреля 2004 года на сумму 2.468 рублей 50 копеек; накладная № 103 от 23 апреля 2004 года на сумму 1.598 рублей; накладная № 102 от 25 апреля 2004 года на сумму 31.505 рублей 80 копеек; накладная № 104 от 25 апреля 2004 года на сумму 898 рублей 60 копеек; накладная № 110 от 28 апреля 2004 года на сумму 58.808 рублей 50 копеек; накладная № 106 от 28 апреля 2004 года на сумму 1.287 рублей; накладная № 108 от 25 апреля 2004 года на сумму 2.894 рублей 60 копеек; накладная № б/н от 28 апреля 2004 года на сумму 1.357 рублей 65 копеек; накладная № 109 от 29 апреля 2004 года на сумму 1.411 рублей 20 копеек; накладная № 113 от 5 мая 2004 года на сумму 774 рубля; накладная №114 от 30 апреля 2004 на сумму 2.357 рублей 85 копеек; накладная № 115 от 5 мая 2004 года на сумму 3 025 рублей 20 копеек; накладная № 116 от 4 мая 2004 года на сумму 716 рублей; накладная № 121 от 16 мая 2004 года на сумму 1.383 рублей 80 копеек; накладная № 120 от 18 мая 2004 года на сумму 1.186 рублей 60 копеек; накладная № 122 от 13 мая 2004 года на сумму 1.802 рублей 20 копеек; накладная № 129 от 26 мая 2004 года на сумму 1.792 рублей 40 копеек; накладная № 131 от 27 мая 2004 года на сумму 872 рублей 80 копеек; накладная № 132 от 31 мая 2004 года на сумму 1.232 рублей; накладная № 124 от 26 мая 2004 на сумму 1.467 рублей; накладная № 111 от 4 мая 2004 года на сумму 1.801 рубля 10 копеек; накладная № 118 от 7 мая 2004 года на сумму 1.925 рублей 8 копеек; накладная № б/н от 13 мая 2004 года на сумму 757 рублей 50 копеек; накладная № 130 от 27 мая 2004 года на сумму 1.200 рублей 10 копеек; накладная №136 от 21 июня 2004 года на сумму 3.373 рублей 80 копеек; накладная № 138 от 29 июня 2004 года на сумму 1.345 рублей 80 копеек; накладная № 138 от 30 июня 2004 года на сумму 1.140 рублей 50 копеек; накладная № 133 от 21 июня 2004 на сумму 1.080 рублей; накладная № 134 от 17 июня 2004 года на сумму 1.074 рублей; накладная №137 от 30 июня 2004 года на сумму 972 рублей 20 копеек; накладная № 148 от 29 июля 2004 года на сумму 39.960 рублей; накладная № 143 от 1 июля 2004 года на сумму 2.2987 рублей 40 копеек; накладная № 146 от 28 июля 2004 года на сумму 1.581 рубля 40 копеек; накладная № 141 от 20 июля 2004 года на сумму 831 рубль 20 копеек; накладная № 142 от 14 июля 2004 года на сумму 650 рублей; накладная №145 от 28 июля 2004 года на сумму 583 рублей; накладная № 147 от 3 августа 2004 года на сумму 300 рублей; накладная № 150 от 13 июля 2004 на сумму 300 рублей; накладная № 149 от 3 августа 2004 на сумму 1.196 рублей; накладная №156 от 16 августа 2004 года на сумму 1.809 рублей 10 копеек; накладная № 155 от 16 августа 2004 года на сумму 900 рублей 80 копеек.

Как следует из указанных накладных товар получен ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, продавцом ФИО9, ФИО10, старшим продавцом ФИО11, ФИО12, ФИО13., ФИО14, ФИО15

Исходя из справки ФГУП «ПО «Электрохимический завод» от 21.08.2007 № 01-11/622 (данные лица являются работниками ответчика на день выдачи справки, за исключением ФИО13, уволенной 18.07.2007. Согласно пояснений истца, поставка товара происходила по телефонным заявкам торгового отдела ответчика и товар истцом сдавался в магазины и теплицу подсобного хозяйства, у истца и ответчика существовали длительные хозяйственные связи с 1999 года, по указанной причине доверенности на получение товара им затребованы у указанных лиц не были.

В силу статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочие лица помимо доверенности может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Арбитражный апелляционный суд считает, что при указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о недоказанности истцом передачи товара ответчику на сумму 200 674 рублей 61 копейки не соответствует материалам дела.

Несогласование сторонами существенных условий договора мены, предусмотренных статьями 567, 455 Гражданского кодекса Российской Федерации (наименование и количество товара), позволяет арбитражному суду сделать вывод о разовых сделках купли-продажи и не может свидетельствовать о безвозмездности отношений по передаче товаров.

Ответчик полученные у истца по указанным накладным товары засчитал в счет отпуска истцу моркови в количестве 77 729 кг по счетам-фактурам № Ю74 от 30 августа 2004 года, № 1238 от 30 сентября 2004 года, № 1290 от 31 октября 2004 года на общую сумму 430.660 рублей 23 копеек, об указанном свидетельствуют акт сверки расчетов от 1 ноября 2004 года, заявления истца о проведении зачета и заявление ответчика о проведении зачета.

В силу статей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. Таким образом, зачет встречного однородного требования является односторонней сделкой и согласия второй не требует. Доказательства получения ответчиком заявления истца о проведении зачета в материалы дела представлены.

Доводы ответчика о подписании уведомления о зачете от 17 декабря 2004 года, акта сверки от 1 ноября 2004 года главным бухгалтером подсобного хозяйства без надлежащих полномочий не соответствуют материалам дела. Согласно пунктам 1 и 5 Должностной инструкции главного бухгалтера подсобного хозяйства « Искра», д анное должностное лицо вправе представлять интересы хозяйства перед другими организациями по финансово-хозяйственным вопросам и вести с ними переписку. В письме от 31.01.2005 № 01-1157 подписанном директором подсобного хозяйства ФИО16, последний также ссылается на акт сверки расчетов от 1 ноября 2004 года.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о получении истцом моркови в количестве 77 729 кг в качестве оплаты по договору от 18 мая 2004 года не соответствует материалам дела. По мнению арбитражного апелляционного суда, в связи с доказанностью реального ущерба подлежит взысканию сумма 1.133.043 рублей 17 копеек.

Истцом также предъявляется к взысканию сумма упущенной выгоды 1 237 602 рублей 90 копеек, рассчитанная как разница между розничной и оптовой ценой на продукцию. Размер розничной пены истец определил на основании справки органа Госстатистики от 17 января 2007 года о ценах моркови, свеклы и лука на потребительском рынке в октябре 2004 года (морковь - 13,74 руб/кг, свекла 12,64 руб/кг, лук 12,43 руб/кг).

В доказательство размера убытков истец представил вышеназванную справку, договор поставки товара от 01.08.2005 между истцом и другим предпринимателем на поставку сельхозпродукции (морковь по цене 13,80 руб/кг, свекла по цене 12,70 руб/кг, лук по цене 12,50 руб/кг). При этом в договоре не указано количество поставляемого товара.

При предъявлении требования о возмещении упущенной выгоды потерпевшее лицо должно доказать размер доходов, которые оно не получило из-за нарушения обязательства.

Истцом не доказана достоверность (реальность) тех доходов, которые он предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы ответчик не нарушил своих обязательств по договору. Размер упущенной выгоды был основан лишь на предположении истца получить ее.

Согласно пункту 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Арбитражный апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции,

который обоснованно указал, что упущенной выгодой является не только доход от разницы между розничной и оптовой ценой, но и включает в себя издержки продавца на транспортировку, хранение товара, которые истцом при расчете суммы упущенной выгоды учтены не были.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

8 апреля 2008 года в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа поступило ходатайство ФГУП «ПО «Электрохимический завод» о приобщении к материалам дела экспертного заключения, которое проводилось в связи с предоставлением истцом, по мнению ответчика недостоверных доказательств. На основании данных заключений подписи от имени некоторых сотрудников ФГУП «ПО «Электрохимический завод» в счет – фактурах, накладных выполнены не данными сотрудниками, а другим лицом.

В кассационной жалобе ФГУП «ПО «Электрохимический завод» указывало на то, что 10 декабря 2007 года обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с ходатайством о проведении почерковедческой экспертизы документов первичного бухгалтерского учета.

Порядок назначения и проведения экспертизы определен статьями 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В пункте 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Арбитражный апелляционный суд отклонил заявленное ходатайство о проведении экспертизы, о чем имеется ссылка в протоколе судебного заседания апелляционной инстанции от 6 декабря 2007 года, не мотивируя отказ.

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не принимает и не оценивает новые доказательства по делу, которым не дана оценка судами первой и апелляционной инстанций. Все доказательства по делу должны быть представлены сторонами в суд первой инстанции и при необходимых условиях в суд апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, на основании пункта 3 части 1 статьи 287 и частей 1,3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 августа 2007 года и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2007 года по делу №А33-2282/2007 подлежат отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует с учетом вышеизложенного на основе оценки доказательств в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установить обстоятельства, имеющие значение для дела и входящие в предмет доказывания, с учетом представленных по делу доказательств рассмотреть вопрос о целесообразности проведения по делу почерковедческой экспертизы, разрешив спор, применив законодательство, регламентирующее рассматриваемые отношения и распределить расходы по государственной пошлине за кассационное разбирательство.

Руководствуясь статьями 110, 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 августа 2007 года и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2007 года по делу №А33-2282/2007 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Судьи

И.И. Палащенко

Т.П. Васина

Н.В. Некрасова