Гражданский кодекс часть 1

акционерное общество «Краевая дорожно-эксплуатационная организация» (далее – истец, АО «КрайДЭО») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к акционерному обществу «РЖДстрой» (далее – ответчик, АО «РЖДстрой»), уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 2 686 486 рублей 88 копеек долга, 172 203 рублей 81 копейки штрафа за нарушение сроков оплаты.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 08.12.2020 возбуждено производство по делу.

Определением от 22.04.2021 для рассмотрения совместно с первоначальным иском принято встречное исковое заявление акционерного общества «РЖДстрой» к акционерному обществу «Краевая дорожно-эксплуатационная организация» о взыскании 13 536 320 рублей 44 копейки неосновательного обогащения.

Определением от 22.04.2021 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Красноярской дирекции по строительству структурное подразделение Дирекции по строительству сетей связи – филиала открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (далее – АО «РЖД»).

Определением от 18.05.2021 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Государственное предприятие Красноярского края «Дорожное ремонтно-строительное управление №10» (далее – АО «ДРСУ №10»).

Решением от 27.10.2021 в удовлетворении иска акционерного общества «Краевая дорожно-эксплуатационная организация» было отказано, в доход федерального бюджета с истца было взыскано 61 рубль государственной пошлины. Встречный иск акционерного общества «РЖДстрой» удовлетворен частично, с акционерного общества «Краевая дорожно-эксплуатационная организация» взыскано 10 849 833 рубля 56 копеек неосновательного обогащения, 72 684 рубля 79 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении иска акционерного общества «РЖДстрой» отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, истец (акционерное общество «Краевая дорожно-эксплуатационная организация») обратился с апелляционной жалобой, просит отменить решение и принять новый судебный акт по следующим основаниям.

- Судом не дана правовая оценка доводам представителя АО «РЖДстрой» о том, что АО «КрайДЭО» не поручались работы в скальных грунтах (в частности недостающий грунт для отсыпки насыпи щебнем из природного камня в объеме 14 858 м3), несмотря на то, что представитель АО «КрайДЭО» неоднократно обращала внимание суда на то, что данные работы были предусмотрены проектной документацией и локальной сметой
№ 00-01-0-09-01РИ4, в связи с чем, и были закрыты Истцу по Акту КС-2 № 2
от 30.11.2018 в объеме 14 858 м3.

- Третье лицо АО «ДРСУ-10» в письменных и устных пояснениях указывали, что после поступившего от АО «РЖДстрой» предложения по строительству автомобильной дороги, специалистами Курагинского филиала АО «ДРСУ-10» была произведена выездная предварительная геодезическая съемка объекта, которая выявила значительное отклонение фактических отметок земляного полотна от проектных, т.е. для того чтобы приступить к устройству дорожной одежды необходимо было произвести досыпку земляного полотна а/д в количестве 14 858 м3.

- В качестве основного доказательства не выполнения АО «КрайДЭО» указанных работ АО «РЖДстрой» представлен Акт о приемке выполненных работ № 46 от 31.12.2014, который, в нарушении ст. 67 АПК РФ, не является относимым доказательством в силу того, что: подписан на основании другого контракта, сформирован на основании другой сметы; в нем не отражен пикетаж по выносу существующей автомобильной дороги (в связи с чем, нет подтверждения того, что это тот же участок); в нем не отражены работы по устройству именно дорожной одежды и работы проведены в недренирующих грунтах, а не в скальных. Таким образом, представленные
АО «РЖДстрой» документы по работам, которые ими были выполнены в 2014 г. не могут являться достоверным доказательством не выполнения работ по досыпки насыпи недостающим грунтом в 2018 г. АО «КрайДЭО» в объеме 14858 м3. Спустя четыре года по естественным причинам возникла необходимость в досыпки насыпи недостающим грунтом, в связи с чем, данная позиция отражена в локальной смете при заключении Договора с АО «КрайДЭО».

- В материалы дела АО «КрайДЭО» и АО «ДРСУ-10» была приобщена вся необходимая исполнительная документация (КС-2, Акты освидетельствования скрытых работ, Акт приемки в эксплуатацию рабочей комиссией законченного строительством объекта от 27.12.2018, Акт № КС-14 от 31.12.2020), подтверждающая, что работы в рамках рассматриваемого договора выполнены АО «КрайДЭО» в соответствии с проектной документацией, а результаты работ приняты АО «РЖДстрой» без замечаний, что подтверждается отсутствием предписаний.

- При принятии решения судом не проанализированы все представленные
АО «КрайДЭО» и непосредственным производителем работ (субподрядчиком)
АО «ДРСУ-10» документы, в частности Акты освидетельствования скрытых работ, доказательства приобретения и перевозки щебня (договора на поставку, платежные поручения, транспортные схемы, товарно-транспортные накладные, путевые листы, распечатка из системы ГЛОНАСС, исполнительные схемы, протоколы, журналы испытаний, акты пробного уплотнения грунта и т.д.).

- Без выполнения АО «КрайДЭО» работ по досыпки насыпи недостающим грунтом (в качестве скального грунта по локальной смете № 00-01-0-09-01 РИ было согласовано использование щебня) не были бы завершены работы по выносу автомобильной дороги III категории и, соответственно, не были бы подписаны Акт по форме № КС-14, Акт приемки в эксплуатацию рабочей комиссией законченного строительством объекта от 27.12.2018 и КС-2, КСЗ.

- Замена щебня фракции 40-70 на щебень фракции 0-40 не влияет на качественные характеристики выполненных работ и не противоречит проектной документации и установленным строительным нормам. К тому же, представитель АО «ДРСУ-10» в письменных и устных пояснениях обращала внимание на то, что перед началом производства работ от представителя АО «РЖДстрой» была получена информация о том, что скального грунта для отсыпки земельного полотна в количестве 14858 м3 нет, в связи с чем, стороны согласовали произвести досыпку щебеночно-песчаной смесью фр. 0-40 мм силами АО «ДРСУ-10».

- Судом не дана надлежащая оценка доводам представителя АО «КрайДЭО» и
АО «ДРСУ-10» о том, что согласно положению п. 4.2.16 Договора субподрядчик вправе приступать к выполнению последующих работ только после приемки генподрядчиком скрытых работ и составления Актов освидетельствования этих работ. Лишь после подписания Актов освидетельствования скрытых работ, подтверждающих факт использования и приемки щебеночно-песчаной смеси фр. 0-40 мм. субподрядчик приступил к последующим работам по объекту.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции истец настаивал на своих доводах, просил отменить решение суда первой инстанции, отказать во встречном иске и удовлетворить первоначальный.

В настоящем судебном заседании представитель АО «РЖД-строй» с доводами апелляционной жалобы не согласился, настаивает на правильности решения суда первой инстанции, ссылается в том числе и на пояснения, данные апелляционному суду ранее.

Третье лицо – АО «ДРСУ-10» - представило отзыв, в ходе судебных заседаний давало пояснения в поддержку позиции истца (АО «КрайДЭО»).

Третье лицо – АО «РЖД» - направило отзыв, в котором указало на правильность позиции ответчика.

В настоящем судебной заседании истец и третьи лица не приняли участия.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

15.10.2018 года между акционерным обществом «РЖДстрой» (далее – генподрядчик) и государственным предприятием Красноярского края «Дорожно-эксплуатационная организация» (далее – подрядчик) заключен договор №13-18-01-2655
от 15.10.2018 на строительство (реконструкцию) объекта: «Комплексное развитие участка МеждуреченскТайшет Красноярской железной дороги. Строительство вторых путей на перегоне ИрбаКрасный Кордон» (далее - Договор).

Пунктом 1.1. договора стороны предусмотрели, что в соответствии с Протоколом Комиссии по осуществлению закупок № 2655 от 26.09.2018 Генподрядчик поручает, а Подрядчик принимает на себя подряд на строительство (реконструкцию) в 2018 году объекта: «Комплексное развитие участка Междуреченск-Тайшет Красноярской ж.д. Строительство вторых путей на перегоне Ирба-Красный Кордон» (далее - Объект, Работы).

Согласно пункту 2.1. договора общая стоимость работ, подлежащих выполнению подрядчиком в соответствии с п. 1.1. договора, определена в Ведомости договорной цены (Приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью договора, и составляет
52 650 933 рубля 51 копейка, кроме того НДС 18% - 9 477 168 рублей 03 копейки. Всего с НДС 18% - 62 128 101 рубль 54 копейки.

Стоимость работ, выполняемых подрядчиком в текущем 2018 году, составляет
52 650 933 рубля 51 копейка, кроме того НДС 18% - 9 477 168 рублей 03 копейки. Всего с НДС 18% - 62 128 101 рубль 54 копейки.

В соответствии с пунктом 2.2. договора стоимость работ по объекту определяется на основании утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документации, с применением формулы определения договорной цены комплекса работ (Цдог.= Цсср *Ки*Ко*0,995*Кс, где: Цсср - стоимость комплекса строительно-монтажных работ по утвержденной проектно-сметной документации в текущем уровне цен: Ки - индекс изменения стоимости работ, учитывающий инфляционные изменения на период выполнения работ (согласно утвержденному сборнику текущих индексов изменения и индексов пересчета сметной стоимости строительства, реконструкции и ремонта объектов капитального строительства ОАО «РЖД»); Ко - коэффициент оптимизации стоимости в соответствии с Распоряжением ОАО «РЖД» от 02.09.2011 №1910р (Ко=1 в соответствии с Распоряжением ОАО «РЖД» от 22.04.2015 №1037р); коэффициент снижения цены 0,995 - в соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии ОАО «РЖД» №294
от 08.04.2014; Кс - договорный понижающий коэффициент.

Договорный понижающий коэффициент Кс составляет 0,93.

Стоимость, состав и объемы выполняемых работ по договору уточняются после получения положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России» или иного уполномоченного органа на совершение данных действий (далее -заключение уполномоченного органа), что оформляется дополненным соглашением к настоящему договору. В случае изменения стоимости работ уже закрытых периодов они подлежат корректировкой возврату разницы денежных средств на расчетный счет генподрядчика указанный в договоре. В случае отказа подрядчика от подписания дополнительного соглашения об изменения стоимости работ по договору, с учетом произведенной корректировки на основании заключения уполномоченного органа, генподрядчик имеет право в одностороннем (безакцептном) порядке произвести при окончательном расчете с подрядчиком удержание стоимости работ, скорректированной на основании вышеуказанного заключения.

В силу пункта 3.9 договора работы, выполненные с изменением или отклонением от проекта, не оформленным в установленном порядке, оплате не подлежат.

В соответствии с условиями договора подрядчик обязуется обеспечить производство работ с высоким уровнем качества в полном соответствии с утвержденными проектными решениями, требованиями технических регламентов, а также своевременное устранение выявленных в ходе работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта недостатков и дефектов (пункт 4.2.8. Договора).

Согласно пункту 5.2 договора подрядчик не вправе отступить от согласованной и утвержденной проектной документации без письменного согласия генподрядчика

В соответствии с п. 10.1 договора все документы, подтверждающие фактическое выполнение (акты на скрытые работы, расчеты и другие документы), оформляются в соответствии с распоряжением ОАО « РЖД» от 15 декабря 2008 г. № 2688р «Об утверждении альбома форм первичной документации». Акт о приемке выполненных работ составляется на основании Журнала учета выполненных работ (форма №КС-6а).

В соответствии с пунктом 3.3. договора генподрядчик осуществляет оплату выполненных по договору работ в течение 60 календарных дней после подписания Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предоставления счета-фактуры в пределах договорной цены объекта, комплекта исполнительной документации. Оплата выполненных и принятых работ производится до 95% стоимости выполненных работ. Оплата оставшихся 5 % от стоимости выполненных работ производится генподрядчиком в соответствии с пунктом 3.4. договора.

В соответствии с пунктом 3.4. договора окончательный расчет за выполненные и сданные работы по договору производится генподрядчиком после ввода объекта в эксплуатацию; подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных как в ходе производства работ, так и при приемке объекта; возмещения нанесенного ущерба заказчику (ОАО «РЖД») и (или) третьим лицам, с зачетом ранее перечисленных средств не позднее 60 календарных дней после подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии (по форме КС-14), с приложением к нему реестра счетов-фактур, актов о приемке смонтированного оборудования формы №ФСУ-3, технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации документов.

Согласно положению пункта 17.13 договора при задержке расчетов за выполненные работы подрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,01 % от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости работ подлежащих оплате.

В случае, если споры не урегулированы сторонами в претензионном порядке, то они передаются заинтересованной стороной в арбитражный суд, либо в третейский суд при наличии арбитражного соглашения, заключенного сторонами (пункт 19.4 договора).

Согласно Дополнительному соглашению № 1 от 22.10.2018 к договору
№13-18-01-2655 от 15.10.2018 общая стоимость работ была изменена в сторону увеличения и составила 63 130 505 рублей 04 копейки с учетом НДС 18%. Данная сумма была определена на основании ведомости договорной цены на выполнение работ (Приложение № 8 к дополнительному соглашению № 1).

Как следует из иска, во исполнение условий договора истцом выполнены работы на общую сумму 53 729 737 рублей 68 копеек, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2018 № 1 на сумму 41 737 014 рублей 18 копеек,
от 31.12.2018 № 2 на сумму 11 992 723 рубля 50 копеек, а также актами о приемки выполненных работ от 30.11.2018 № 1, от 30.11.2018 № 2, от 30.11.2018 № 3, от 30.11.2018 № 4, от 31.12.2018 № 5, от 31.12.2018 № 6, от 31.12.2018 № 7.

Принятые работы по указанным актам оплачены ответчиком частично платежными поручениями №177 от 28.10.2019 на сумму 39 650 163 рубля 47 копеек, №445
от 26.02.2019 на сумму 11 393 087 рублей 33 копеек.

27.12.2018 сторонами подписан акт приемки в эксплуатацию рабочей комиссией законченного строительством объекта.

31.12.2020 подписан Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14).

Согласно расчету истца, с учетом подписанных между сторонами актов о приемки выполненных работ и произведённых ответчиком платежей, сумма задолженности по оплате выполненных работ составляет 2 686 486 рублей 88 копеек.

В связи с просрочкой оплаты выполненных работ, истцом на основании пункта
17.13 Договора начислен штраф за период с 02.03.2019 по 01.12.2020 в размере
172 203 рубля 81 копейка.

В целях досудебного порядка урегулирования спора, 16.10.2020 в адрес ответчика нарочно была вручена претензия с приложением документов, подтверждающих размер требований. Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Ответчик исковые требования не признал, указав следующее:

- строительство объекта ведется в рамках реализации «Транспортной стратегии Российской Федерации», источником финансирования являются средства федерального бюджета, заказчиком строительства выступает ОАО «РЖД». Ответчик привлечен в качестве генподрядчика на основании дополнительного соглашения
№КРУ МТ-140930/Крас от 15.04.2014;

- ответчик для выполнения работ привлек истца. Из исполнительной документации истца следует, что работы по устройству земляного полотна выполнялись истцом с применением песчано-щебеночной смеси фракции 0-40 мм, предъявлены соответствующие протоколы, журналы испытаний, акты пробного уплотнения грунта. Согласно данным, указанным в исполнительных геодезических съемках общий объем выполненных истцом работ по устройству земляного полотна составил 8 579,750 м3. Однако ответчик не поручал и не принимал работы с применением песчано-щебеночной смеси фракции 0-40 мм. объемом 8 579,750 м3. Сметной документацией данный вид работ не предусмотрен;

- исполнительной документацией истец не подтвердил фактическое выполнение
п. 42 акта КС-2 №2 от 30.11.2018. Из исполнительной документации следует, что на объекте отсутствует щебень фракции 40-70мм на сумму 11 471 458 рублей (в текущих ценах) (13 536 320 рублей 44 копейки с учетом НДС). Таким образом, истец выполнил работы не в соответствии с условиями договора;

- истцом работы с применением материала, обозначенного в п. 42 акта КС-2 №2 от 30.11.2018, не выполнялись, поскольку данные работы были выполнены ответчиком ранее в 2014 году собственными силами и приняты заказчиком по акту КС-2 №46 от 31.12.2014 поз. №42;

- на ранее подготовленную в 2014 году силами ответчика насыпь истцу было поручено выполнение работ по устройству дорожной одежды. Позиция 42 Акта КС-2 №2 от 30.11.2018 истцу не поручалась и истцом не выполнялась;

- форма КС-2 от 30.11.2018 была подписана ответчиком ошибочно в части п.42 указанной формы.

Ссылаясь на ошибочное подписание акта КС-2 №2 от 30.11.2018 в части позиции 42 (щебень из природного камня для строительных работ марка 1200, фракция 40-70мм. 14 858 м3), АО «РЖДстрой» предъявило встречный иск о взыскании с АО «КрайДЭО»
13 536 320 рублей 44 копейки неосновательного обогащения.

Ответчиком в материалы дела представлены дополнительные соглашения №КРУ МТ140930/Крас от 15.04.2014 (между АО «РЖДстрой» и ОАО «РЖД»), акт КС-2 №46
от 31.12.2014, рабочая, проектно-сметная документация.

Истец с доводами ответчика не согласился, указал следующее:

- работы по объекты были выполнены в полном объеме. В связи с тем, что фактически все работы были выполнены на сумму меньше, чем предусмотрена договором в редакции дополнительного соглашения №1 от 22.10.2018, 07.02.2020 (исх. № 224-12) в адрес СМТ№13-филиал АО «РЖДстрой» было направлено письмо с предложением подписать дополнительное соглашение к договору на сумму 53 729 737 рублей 68 копеек;

- подписанные акты КС-2 наряду с актом КС-14, подтверждают, что работы в рамках договора выполнены в соответствии с проектной документацией, результат работ принят ответчиком;

- согласно проектно-сметной документации подрядчик должен был выполнить работы по конструкции дорожной одежды с использованием гравийно-песчаной смеси, при этом проектная документация не предусматривала использование щебня только определенной фракции. Работы выполнены подрядчиком с применением гравийно-песчаной смеси фракции 0-40 мм. Позиция 42 акта КС-2 №2 от 30.11.2018 содержит указание на применение щебня фракции 40-70 по просьбе генподрядчика и закрыта генподрядчиком с указанием щебня фракции 40-70, поскольку меньшая фракция имеет большую стоимость;

- без выполнения истцом работ по устройству земляного полотна с применением песчано-щебеночной смеси, не были бы завершены работы по выносу автомобильной дороги III категории, и соответственно, не подписали бы акт КС-14;

- представленный ответчиком акт КС-2 №46 от 31.12.2014 не подтверждает факт невыполнения истцом работ по акту КС-2 №2 от 30.11.2018 (позиция 42).

Истец пояснил, что фактически работы выполнялись акционерным обществом «Дорожное ремонтно-строительное управление №10» по заключенному с ним договору №ГП-19/554-2018 от 16.11.2018.

Третье лицо ОАО «РЖД» поддержало позицию АО «РЖДстрой», указав, что работы по сооружению насыпи земляного полотна под вынос существующей автомобильной дороги из скального грунта в 2018 году не поручались, не закрывались, поскольку данные работы выполнены в 2014 году в полном объеме АО «РЖДстрой» и закрыты в соответствии с актом КС-2 №46 от 31.12.2014.

АО «Дорожное ремонтно-строительное управление №10» поддержало позицию
АО «КрайДЭО», указав, что земляные работы с применением песчано-щебеночной смеси фракции 0-40 выполнялись на объекте, представив в подтверждение позиции исполнительную документацию, доказательства приобретения щебня.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Между истцом и ответчиком заключен договор подряда №13-18-01-2655 от 15.10.2018, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Как следует из иска, во исполнение условий договора истцом выполнены работы на общую сумму 53 729 737 рублей 68 копеек, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2018 № 1 на сумму 41 737 014 рублей 18 копеек, от 31.12.2018 № 2 на сумму 11 992 723 рубля 50 копеек, а также актами о приемки выполненных работ от 30.11.2018 № 1, от 30.11.2018 № 2, от 30.11.2018 № 3, от 30.11.2018 № 4, от 31.12.2018 № 5, от 31.12.2018 № 6, от 31.12.2018 № 7.

Принятые работы по указанным актам оплачены ответчиком частично платежными поручениями №177 от 28.10.2019 на сумму 39 650 163 рубля 47 копеек, №445 от 26.02.2019 на сумму 11 393 087 рублей 33 копейки.

27.12.2018 сторонами подписан акт приемки в эксплуатацию рабочей комиссией законченного строительством объекта.

31.12.2020 подписан Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14).

Ссылаясь на то, что с учетом подписания акта КС-14 предусмотренный пунктом 3.4. договора срок оплаты выполненных работ наступил, задолженность за выполненные работы с учетом частичной оплаты составила 2 686 486 рублей 88 копеек, АО «КрайДЭО» обратилось в суд с иском о взыскании долга и неустойки.

Ответчик, не оспаривая факт наступления срока оплаты выполненных работ по договору, указал, что предусмотренные в позиции 42 (порядковый №1) акта КС-2 №2 от 30.11.2018 материалы при выполнении подрядчиком работ не применялись, поскольку выполнение работ с использованием данного материала подрядчику не поручалось. Ответчик пояснил, что данные работы подрядчиком не выполнялись, акт КС-2 в данной части подписан ошибочно, однако материалы оплачены истцом.

Ссылаясь на указанные обстоятельства ответчик заявил встречный иск о взыскании с АО «КрайДЭО» 13 536 320 рублей 44 копейки неосновательного обогащения в виде стоимости материала, обозначенного в позиции 42 акта КС-2 №2 от 30.11.2018 с учетом НДС.

При этом АО «РЖДстрой» полагает, что данные материалы (щебень из природного камня для строительных работ марка 1200, фракция 40-70мм. 14 858 м3) не использовались подрядчиком при выполнении работ по договору, поскольку выполнение работ с применяем данного материала не поручалось подрядчику, более того, исполнительной документацией, представленной в материалы дела, подтверждено применение подрядчиком при выполнении работ щебня фракции 0-40.

Более того, данные работы в 2014 году были выполнены самим ответчиком, в рамках исполнения договора с АО «РЖД.

Оценивая доводы сторон применительно к обстоятельствам настоящего спора, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Строительство объекта «Комплексное развитие участка Междуреченск-Тайшет Красноярской железной дороги. Строительство второго пути на перегоне Ирба-Красный Кордон» велось в рамках реализации «Транспортной стратегии Российской Федерации», утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 22.11.2008 № 1734-р, источником финансирования строительства объекта являются средства федерального бюджета.

Согласно части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ, проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Со стороны ответчика в материалы дела представлена проектная документация (приложение в электронном виде к ходатайству от 20.08.2020, и частично – т.3, л.д. 1-14). Проектной документацией (т.3, л.д. 1-14), утвержденной в 2014 году, предусмотрено повышение уровня земли, сооружение насыпей, в том числе лист документации 1 стадии «П» предусматривает конструкцию дорожной одежды, в том числе – устройство обочин из песчано-гравийной смеси, укладку скального грунта и щебня, и дальнейшее асфальтирование.

Доводов о том, что проектная документация не соответствует требованиям закона, в данном деле не заявлено.

Обе стороны ссылаются на данный документ, утверждая, что работы выполнялись каждой из них.

Апелляционный суд исходит из того, что проектная документация содержит технологические и конструктивные решения, указывает на то, что следует построить и каким требованиям должен отвечать результат строительства – но не указывает, кто строит, кому поручены какие действия, не закрепляет последовательность действий, а так же не указывает необходимые объемы материалов. Соответственно, данный документ является проектной основой для строительства, работы должны планироваться и производиться на основании проектной документации, но при этом ни того, как достигнуть конечный результат строительства, ни указания на обязанных лиц данная документация не содержит – и потому не может подтверждать доводы ни одной из сторон относительно того, кем было осуществлено строительство конкретных объектов.

Закон не требует подписания проектной документации кем либо из участников строительства. Она разрабатывается особыми субъектами в специальном порядке, состоит из разделов, требования к содержанию которых установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 г. № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию».

В отличии от рабочей документации, содержащей материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели, в соответствии с которой осуществляются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, их частей; проектная документация не содержит указания на конкретные объемы, материалы. Эти сведения содержатся в рабочей документации.

Именно в состав рабочей, а не проектной документации входят основные комплекты рабочих чертежей, спецификации оборудования, изделий и материалов, сметы, другие прилагаемые документы, разрабатываемые в дополнение к рабочим чертежам основного комплекта (пункт 3.1.6 ГОСТ 21.001-2013. Межгосударственный стандарт. Система проектной документации для строительства. Общие положения (введен в действие Приказом Росстандарта от 17.12.2013 № 2288-ст)).

Поэтому тот факт, что в проектной документации нет указания на конкретный размер используемого гравия или щебня, не может подтверждать правильность позиции истца, приведшего соответствующий довод.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 1.1. договора №13-18-01-2655 от 15.10.2018 (т. 2, л.д. 35) стороны предусмотрели, что в соответствии с Протоколом Комиссии по осуществлению закупок
№ 2655 от 26.09.2018 Генподрядчик поручает, а Подрядчик принимает на себя подряд на строительство (реконструкцию) в 2018 году объекта: «Комплексное развитие участка Междуреченск-Тайшет Красноярской ж.д. Строительство вторых путей на перегоне Ирба-Красный Кордон» (далее - Объект, Работы).

В пункте 1.1 Договора указано, что общая стоимость Работ, подлежащих выполнению Подрядчиком в соответствии с п. 1.1. настоящего Договора, определена в Ведомости договорной цены (Приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего Договора.

Стоимость Работ по Объекту определяется на основании утвержденной в
установленном порядке проектно-сметной документации (пункт 2.2).

При этом, как договорились стороны, стоимость, состав и объемы выполняемых работ по настоящему договору уточняются после получения положительного заключения ФАУ «Главгосэкспертиза России» или иного уполномоченного органа на совершение данных действий (далее - заключение уполномоченного органа), что оформляется Дополнительным соглашением к настоящему договору.

В пункте 2.3 договора стороны сразу договорились, что стоимость работ по настоящему Договору включает в себя все виды налогов, стоимость материалов, изделий, конструкций и затрат, связанных с их доставкой на объект, а также все затраты, расходы подрядчика, связанные с выполнением работ, за исключением затрат на непредвиденные работы, комплексное страхование объекта. При этом стоимость Договора является неизменяемой на весь период действия Договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Договором и действующим законодательством.

В пункте 4.2.2 договора подрядчик обязался в месячный срок после получения рабочей документации Подрядчик подготавливает и представляет Генподрядчику детализированную Ведомость объемов работ, составленную на основании Расчета стоимости в соответствии с условиями настоящего Договора. После подписания сторонами Ведомость объемов работ становится Приложением настоящего Договора и основанием для приемки выполненных работ.

Таким образом, состав и объем работ определяется в общем виде на основании Ведомости договорной цены (Приложение № 1 к договору), рассчитанной на основании утвержденной в установленном порядке проектно-сметной документации (пункт 2.2).

Детальный состав работ и их стоимость должны быть указаны в детализированной Ведомости объемов работ, которая после ее подписания становится Приложением к Договору и основанием для приемки выполненных работ.

Дополнительным соглашением №1 от 22.10.2018 (т.2, л.д. 35) стороны изменили пункт 2.1 договора о заменили приложения №1 и №2 на приложения №8 и №9.

Приложением №8 (т.2, л.д. 36) является Ведомость договорной цены на выполнение работ (т.2, л.д. 39). Ведомость составлена на основании Локальных смет. В том числе указана Локальная смета №00-01-0-09-01РИ4 «Вынос существующей автомобильной категории III категории пк0+00-пк25+94» (подпункт 1) с общей суммой 8 010 853 / 37 244 155.

Локальная смета №00-01-0-09-01РИ4 (т.2, л.д. 68) в столбце «Наименование работ и затрат, единица измерения» в графе 42 (т.2, л.д. 72) содержит указание «недостающий грунт для отсыпки насыпи равен 14 738м3 и V=120 м3 для отсыпки берм под знаки. В качестве скального грунта принимаем щебень фракции 40-70 мм», «Щебень из природного камня для строительных работ марка 1200, фракция 40-70 мм., м3». В столбце количество указано «14 858», в графе стоимость – «110,93», в графе «общая стоимость» - 1 648 198.

При этом отсутствуют указания на «накладные расходы», «сметную прибыль», «всего с НР и СП». Столбцы «оплата труда», «экс. маш.», «в т.ч. опл. труда мех.», «затр. труда рабочих, не зан. обсл. машин, чел-ч» не заполнены, при этом для других граф эти столбцы содержат разные отметки, но не в случае с графой 42.

Соответственно, смета содержит указание на материалы, но не содержит указание на работы, их объем и стоимость.

Таким образом, довод ответчика о том, что ответчик не получал истцу выполнение работ, подтверждается материалами дела.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

По смыслу положений статей 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате стоимости выполненных работ является сдача результатов работ заказчику.

Таким образом, в соответствии со статьями 740, 746, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», условиями договора, обязанность по оплате работ возникает в силу их принятия заказчиком.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, оплате подлежат принятые работы (или работы, которые должны считаться принятыми в силу указания закона).

В акте о приемке выполненных работ №2 от 30.11.2018 (т.2, л.д. 42) в пункте 1 указано, что согласно позиции в смете №42 использован щебень из природного камня для строительных работ марки 1200, фракция 40-70 мм. в количестве 14 858 м3, на сумму 11 471 458 рублей.

При этом указания на работу, объем и стоимость, зарплату рабочих, использование механизмов акт не содержит.

Таким образом, факт выполнения работ он не подтверждает. Работы в нем не указаны.

Справка о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 30.11.2018 (т.2, л.д. 44) не содержит указание на конкретные виды работ и не может подтверждать приемку и работ со щебнем.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с ответчиком – им не осуществлялась приемка работ по отсыпке.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ; подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункты 1, 3). Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4).

Таким образом, закон не предусматривает вариантов поведения подрядчика в случае необходимости проведения дополнительных работ, увеличивающих сметную стоимость строительства. Подрядчик может только приостановить работы в случае неполучения ответа от заказчика.

Доказательств такого уведомления ответчика в материалах дела нет.

Документов, подтверждающих что истец извещал заказчика о том, что необходимо выполнить работы, не указанные в договоре, в материалах дела нет. Довод истца о том, что указывая на необходимость досыпки грунта ответчик не мог не осознавать, что потребуется выполнение работ, апелляционным судом не принимается. Точно так же и истец не мог не осознавать этого факта, однако подписал договор в отсутствие указания на работы по перемещению грунта.

Истец ссылается на то, что после проведения выездной геологической съемки объекта, осуществлен расчет необходимой досыпки земляного полотна, и выявлена необходимость произвести досыпку земляного полотна автодороги в количестве 14 858 м3.

При этом доказательств осуществления съемки с участием заказчика, приглашения на съемку, доведения ее результатов до заказчика в материалах дела нет.

Расчет необходимых объемов досыпки (т.8, л.д. 1) подписан работником АО «ДРСУ-10», однако подписи непосредственно сторон спора, согласований с их стороны не имеет. Отсутствуют так же сведения о том, что этот расчет доводился до ответчика.

Необходимость выполнения работ сама по себе, в отсутствие указания ее в договоре и приемки заказчиком, обязанности по оплате у заказчика не порождает.

В связи с этим апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания с ответчика в пользу истца стоимости выполненных работ в сумме 2 686 486 рублей 88 копеек и 172 203 рублей 81 копейки штрафа за нарушение сроков оплаты.

Вместе с тем, помимо оплаты работ, в данном деле стороны спорят так же о необходимости оплаты материалов – использованного щебня, стоимость которого сначала была оплачена ответчиком, а потом истребована обратно в качестве неосновательного обогащения.

По данному вопросу апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Непосредственно из локальной сметы №00-01-0-09-01РИ4 следует, что использование материалов - щебень фракции 40-70 мм. предусмотрено документами и согласовано сторонами.

Таким образом, необходимость в использовании дополнительного объема щебня сторонами закреплена в договоре.

Истец указывает, что им был заключен договор с субподрядчиком – АО «ДРСУ-10», которым были выполнены все спорные работы (договор на поставку товара №200/КС от 04.10.2018 (т.8, л.д. 3), платежные поручения (т.8, л.д. 14-21), акты освидетельствования скрытых работ (т.8, л.д. 22-33), данные со спутника о передвижении транспорта (т.8, л.д. 34-40), товарно-транспортные накладные (т. 5, л.д. 18-146, весь том 6 и 7).

АО «ДРСУ-10», будучи привлечённым третьим лицом, подтвердило выполнение всего объема работ, порученного ему истцом.

Апелляционный суд соглашается с доводами истца и третьего лица о том, что работы были выполнены, однако в силу ранее сделанных выводов, данный факт не может служить основанием для взыскания стоимости этих работ с ответчика. Но поимо факта выполнения работ, эти же документы подтверждают и использование материала – щебня фракции 0-40 мм.

В материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ от 21.09.2018, от 27.09.2018, 01.10.2018, 09.10.2018, 24.11.2018, 26.11.2018 (т.8, л.д. 22-34).

Акты подписаны, в том числе, АО «РЖДстрой» и ГП КК «ДРСУ-10».

Согласно пункту 5.3 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128 «Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения», освидетельствование работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы), оформляется актами освидетельствования скрытых работ по образцу, приведенному в приложении № 3. Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией.

Таким образом, акты освидетельствования скрытых работ, подписанные с участием ответчика, подтверждают реальность работ, их объемы и факт их выполнения конкретным лицом.

Акты подписаны не истцом, а третьим лицом – АО «ДРСУ-10». Учитывая отсутствие сведений о самостоятельных взаимоотношениям между ответчиком и третьим лицом, пояснения истца и третьего лица, данные в настоящем деле (в том числе в судебных заседаниях апелляционного суда), наличие договорных отношений между истцом и АО «ДРСУ-10», апелляционный суд считает данные акты надлежащими доказательствами. То обстоятельство, что сам истец не участвовал в их подписании, не лишает его возможности ссылаться на данные акты.

Согласно актам, к освидетельствованию предъявлены работы «Устройство земляного полотна щебень фракции 0-40мм»; работы выполнены по проектной документации; при выполнении работ применены щебень из природного камня для строительных работ фракция 0-40 мм; предъявлены документы, подтверждающие соответствие работ предъявляемым к ним требованиям.

Работы выполнены на том участке, где работы вел истец, указано, что они выполнены в соответствии с локальной сметой №00-01-0-09-01РИ4.

Таким образом, в совокупности с условиями договора, указывающего на необходимость использования дополнительного объема щебня, факт подписания скрытых работ со стороны ответчика, апелляционный суд считает, что указанный объем щебня ответчиком принят, и должен быть оплачен.

Апелляционный суд также учитывает, что эти же сведения содержатся в актах освидетельствования ответственных конструкций от 12.11.2018, 16.11.2018, 20.11.2018 (т.2, л.д. 85-96), подписанных теми же сторонами.

Ответчик возражает против оплаты объема щебня, ссылаясь на то, что:

1) дополнительного объема не требовалось, так как ранее работы по отсыпке уже были выполнены им самостоятельно,

2) использованный материал не соответствует условиям договора.

Оценивая данные доводы, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Генеральным заказчиком строительства выступает ОАО «Российские железные дороги».

Для выполнения работ привлечено АО «РЖДстрой» в качестве Генподрядчика. Между ОАО «РЖД» и АО «РЖДстрой» был заключен договор подряда (пояснения
АО «РЖД» – т.4, л.д. 73).

Для выполнения работ, предусмотренных договором, была разработана Рабочая документация – Объектная смета – вынос существующей автомобильной дороги III категории 2160-07.04-АД.ОС 00-01-0-09РИ1 (т.2, л.д. 52), частью которой является локальная смета №00-01-0-09-01РИ1.

В разделе 3 «В скальных грунтах» этой документации, в пункте 42, указаны работы – устройство дорожных насыпей бульдозерами с перемещением грунта до 20 м., группа грунтов 3, в количестве 63 093 м3 (т.2, л.д. 58).

ОАО «РЖД» и АО «РЖДстрой» указывают, что эти работы были выполнены
АО «РЖДстрой», в подтверждение чего ссылаются на акт №46 от 31.12.2014 (т. 2, л.д. 49), позиция 42, где указано «устройство дорожных насыпей бульдозерами с перемещением грунта до 20 м., группа грунтов 3», 63 093 м3.

В материалы дела представлена исполнительная документация (приложена в электронном виде к ходатайству от 20.08.2020), акты освидетельствования скрытых работ.

Оснований считать данные документы недостоверными у апелляционного суда нет.

Вместе с тем, по мнению апелляционного суда, сам по себе факт выполнения работ в 2014 году, без информации о том, что происходило с насыпью все эти годы, какого качества были выполненные работы, не позволяет говорить о том, что в дальнейшем не могло потребоваться повторное полное или частичное выполнение работ.

Соответственно, довод ответчика о том, что работы были выполнены им самим в 2014 году не опровергает доводов истца о том, что требовалась дополнительная отсыпка.

Апелляционный суд обращает внимание, что документы, на которые ссылается АО «РЖДстрой» в обоснование своей позиции, содержат локальную смету №00-01-0-09-01Р И1, а АО «КрайДЭО» - локальную смету №00-01-0-09-01РИ4.

Это не позволяет считать работы, за выполнение которых истец требует оплаты, и работы, которые ответчик указывает в качестве выполненных своими силами, идентичными, соответственно, ссылка на эти документы не может доказывать отсутствие необходимости в использовании дополнительного объема щебня.

Сравнивая объем щебня, указанный ответчиком - 63 093 м3, и истцом - 14 858 м3, апелляционный суд полагает, что речь идет об использовании именно дополнительного объема.

Вместе с тем, использованный материал – щебень фракции 0-40 не соответствует условиям договора, которым предписано использовать щебень фракции 40-70.

Суд первой инстанции, установив, что при выполнении работ по спорному договору материал - гравийно-песчаная смесь фракции 40-70 мм, включенный в акт КС-2 №2 от 30.11.2018 (позиция 42 (порядковый №1)), не применялся, удовлетворил встречный иск.

Апелляционный суд с данным выводом не согласен.

Действительно, истец (АО «КрайДЭО», подрядчик по договору) в данном случае самовольно изменил используемый материал, применив щебень иного размера.

Доказательств согласования изменения материала до начала его применения в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, ответчик (заказчик, АО «РЖДстрой») принял указанный материал.

Согласно статье 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В данном случае щебень – это материал, который относится на иждивение подрядчика.

В силу системного толкования положений статей 702, 711, 720, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, по результатам которой составляется акт о приемке выполненных работ с указанием их видов и стоимости по форме КС-2.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику и принятие его последним.

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

В статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4).

Из материалов дела не следует, что приняв в итоге весь объем работ по акту приемки в эксплуатацию 27.12.2018 (приложен в электронном виде к иску), ответчик заявлял какие-либо возражения, претензии, связанные с ненадлежащим материалом – при том, что использование щебня другого размера было для ответчика очевидно, данное обстоятельство не может являться скрытым недостатком.

Апелляционный суд полагает, что в данном случае возможно применение по аналогии части 4 статьи 468 ГК РФ, устанавливающей последствия нарушения условия об ассортименте товаров, и указывающей, что товары, не соответствующие условию договора купли-продажи об ассортименте, считаются принятыми, если покупатель в разумный срок после их получения не сообщит продавцу о своем отказе от товаров.

Как было указано, ответчик подписал акт о приемке выполненных работ №2 от 30.11.2018 (приложен к иску в электронном виде), в котором прямо указано на выполнение позиции №42 по смете и использование щебня фракции 40-70 мм.

При этом ответчик не мог не осознавать, что в действительности подрядчик использовал щебень иной фракции.

На использование другого материала прямо указано ранее указанных актах освидетельствования скрытых работ от 21.09.2018, от 27.09.2018, 01.10.2018, 09.10.2018, 24.11.2018, 26.11.2018 (т.8, л.д. 22-34), а так же в актах освидетельствования ответственных конструкций от 12.11.2018, 16.11.2018, 20.11.2018 (т.2, л.д. 85-96).

Подписав сначала их, потом акт о приемке выполненных работ №2 от 30.11.2018 ответчик согласился с фактом изменения использованного материала. При этом на основании акта №2 от 30.11.2018 была произведена оплата (платежное поручение №455 от 26.02.2019 на сумму 11 393 087 рубля 33 копейки, приложено к иску в электронном виде).

Ответчик потребовал обратно оплату в качестве неосновательного обогащения только во встречном иске, поданном 1.04.2021, претензия направлена 02.04.2021 (т.2, л.д. 75), то есть все действия совершены только после обращения истца с первоначальным иском. Доказательств, что до этого момента между сторонами существовали какие-то разногласия по поводу использования не предусмотренного договором материала, нет.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что ответчик действует в нарушение принципа эстоппель, запрещающего лицу отрицать существование обстоятельств, которые им до этого подтверждались и на которые полагалось другое лицо, действующее на основании данных обстоятельств.

Результат применения принципа «эстоппель» отвечает предусмотренным статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации последствиям недобросовестного поведения - отказ лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в абзаце 3 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 25 от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Апелляционный суд так же учитывает, что 27.12.2018 между сторонами подписан акт приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта. 31.12.2020 был подписан акт приемки законченного строительством объекта (т.1, л.д. 53) с участием
АО «РЖДстрой». Таким образом, в конечном итоге без использования истцом спорного материала не было бы возможным достижение конечного результата работ. Использование материала было необходимым.

В силу пункта 1 статьи 470 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащей применению к данным отношениям по аналогии, товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Истец указывает, что замена фракции щебня не повлияла на итоговые свойства результата строительства, ссылается на протокол испытания щебеночно-песчаной смеси (т.2, л.д. 97), акты побного уплотнения (т.2, л.д. 98-100). Учитывая, что итоги работ приняты, апелляционный суд с этим соглашается.

Ответчик, утверждая, что щебень более мелкой фракции должен был провалиться между уже использованными камнями, и соответственно, его использование не возможно, не представляет доказательства этого, не настаивает на проведении экспертизы. Апелляционный суд так же учитывает, что истец предъявил к оплате ровно то количество щебня, которое предусмотрено договором.

На основании всего вышесказанного апелляционный суд приходит к выводу, что встречный иск не подлежал удовлетворению, соответственно решение суда первой инстанции в данной части неверно и резолютивная часть решения суда должна быть изменена – путем указания на отказ.

Поскольку апелляционный суд изменяет судебный акт, то распределение судебных расходов должно производиться с учетом нового итога судебного разбирательства.

Расходы по государственной пошлине распределяются с учетом требований статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку отказано и в первоначальном, и во встречном иске, то каждая из сторон должна самостоятельно отнести судебные расходы.

По первоначальному иску при цене иска 2 858 690 рублей 69 копеек оплате подлежала государственная пошлина в сумме 37 293 рубля (уточнение иска – т.8, л.д. 65, 2 686 486,88 + 172 203,81). Истец оплатил 36 432 рубля на основании платежного поручения №12385 от 19.10.2020 (приложено к иску в электронном виде). Недоплачено 861 рубль. Суд первой инстанции в резолютивной части решения указал на довзыскание 61 рубля, что неверно.

По встречному иску при цене иска 13 536 320 рублей 44 копейки сумма государственной пошлины должна составлять 90 682 рубля. Данная сумма полностью оплачена по платежному поручению №1516 от 21.04.2021 (т.2, л.д.10 или 77).

При подаче апелляционной жалобы АО «КрайДЭО» оплатило 3000 рублей государственной пошлины платежным поручением №15014 от 01.11.2021. Поскольку требования были имущественными, и, считая, что в сумме 2 858 690 рублей 69 копеек истцу отказано, а по требованиям в сумме 13 536 320 рублей 44 копейки решение вынесено в пользу истца, суд, руководствуясь принципом пропорциональности, считает, что сумма государственной пошлины распределяется следующим образом: 523 рубля 09 копеек относятся на истца, 2476 рублей 91 копейка должны быть возмещены ему ответчиком (2 858 690,69 + 13 536 320,44 = 16 395 011,13; 2 858 690,69 * 3000 / 16 395 011,13 = 523,09; 3000 – 523,09 = 2476,91).

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «27» октября 2021 года по делу № А33-35028/2020 изменить. Резолютивную часть изложить в следующей редакции.

В удовлетворении иска акционерного общества «Краевая дорожно-эксплуатационная организация» отказать.

Взыскать с акционерного общества «Краевая дорожно-эксплуатационная организация» (ИНН <***>, ОГРН <***>, г. Красноярск) в доход федерального бюджета 861 рубль государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска акционерного общества «РЖДстрой» отказать.

Взыскать с акционерного общества «РЖДстрой» (ИНН <***>, ОГРН <***>, г. Москва) в пользу акционерного общества «Краевая дорожно-эксплуатационная организация» (ИНН <***>, ОГРН <***>, г. Красноярск) 2476 рублей 91 копейку расходов по оплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

И.Н. Бутина

Ю.В. Хабибулина