Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью«Фаворит Фарм»(ИНН <***>, ОГРН <***>, далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, управление) об отмене решения и предписания от 29.11.2021 № 024/01/14.6-1147/2021.

Определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Рекитт Бенкизер Хэлскэр».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24 мая 2022 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что при разработке упаковки производимого им товара у ООО«Фаворит Фарм» отсутствовало намерения ввести покупателя в заблуждение относительно производителя товара, поскольку использовались типовые приемы и элементы художественного конструирования. Более того, упаковки по внешнему зрительному облику и
даже на ощупь не могут быть перепутаны одна с другой и поэтому понятие имитация, которая имеет своей целью, как правило, умышленное создание впечатления идентичности в данном конкретном случае неприменимо. Кроме того, управлением не учтены вводы Федерального института промышленной собственности (далее – ФИПС), изложенные в письме от 04.06.2021.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не согласился с ее доводами, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу с ее доводами не согласилось, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании представитель управления изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Заявитель, третье лицо в судебное заседание не явились и не направилои своих представителей, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем размещения информации на общедоступном сайте в Картотеке арбитражных дел: http://kad.arbitr.ru. Заявитель направил ходатайство об отложении судебного разбирательства мотивированное невозможностью явки директора в суд по причине нахождения в отпуске.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 158, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил заявленное ходатайство об отложении судебного разбирательства отклонить, поскольку не обоснована необходимость обязательного личного участия представителя заявителя, не указаны причины, свидетельствующие о невозможности рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие данного представителя, учитывая, что суд апелляционной инстанции явку представителя заявителя в судебное заседание обязательной не признавал. При этом каких-либо обстоятельств, по которым представитель мог дать пояснения, или доказательств, которые также могли бы быть представлены его представителем исключительно в судебном заседании при личном присутствии, в ходатайстве об отложении судебного заседания не указано.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя заявителя и третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

В управление поступило заявление третьего лица о признаках нарушения антимонопольного законодательства заявителем.

Приказом управления от 04.05.2021 в отношении заявителя возбуждено дело по признакам нарушения пунктов 1, 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ).

Управлением установлено, что действия заявителя по введению в оборот интимных гель-смазок под наименованием «FAVO PLAY», упаковка которых схожа до степени смешения с упаковкой товара интимных гель-смазок под наименованием «DUREX PLAY», реализуемых хозяйствующим субъектом-конкурентом ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр», нарушают требования пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ и могут привести к ущемлению интересов третьего лица путем привлечения доли потребителей, а, следствие снижение прибыли и оборота реализации товара, влияние на имеющуюся деловую репутацию третьего лица.

На основании вышеизложенного, ответчик, руководствуясь статьями 23, 41, 49, 50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, решил:

- признать ООО «Фаворит Фарм» нарушившим пункт 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ в части введения в оборот интимных гель-смазок под наименованием «FAVO PLAY», упаковка которых схожа до степени смешения с упаковкой товара интимных гель-смазок под наименованием «DUREX PLAY», реализуемых хозяйствующим субъектом-конкурентом ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр»;

- выдать предписание о прекращении нарушения пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ путем прекращения введения в оборот интимных гель-смазок под наименованием «FAVO PLAY», упаковка которых схожа до степени смешения с упаковкой товара интимных гель-смазок под наименованием «DUREX PLAY»;

- передать материалы должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении по статье 14.33 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

На основании статьи 23, части 1 статьи 39, части 4 статьи 41, статьи 50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ и решения управления от 29.11.2021 заявителю было выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с которым последнему в срок до 20.01.2022 надлежало прекратить введение в оборот интимных гель-смазок под наименованием «FAVO PLAY», упаковка которых схожа до степени смешения с упаковкой товара интимных гель-смазок под наименованием «DUREX PLAY».

Полагая, что решение предписание противоречат требованиям нормативных актов и нарушают его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

При этом исходя из бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд апелляционной инстанции полагает, что ответчик доказал законность оспариваемых ненормативных актов, а общество не подтвердило факт нарушения своих прав и законных интересов при издании решения и предписания, исходя из следующих оснований.

Оспариваемые решение и предписание выданы уполномоченными должностными лицами компетентного органа.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях общества признаков нарушения пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона
от 26.07.2006 № 135-ФЗ. При этом, схожесть этикеток может привести к смешению деятельности заявителя и субъекта-конкурента.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда первой инстанции, учитывая следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 Федерального закона
от 26.07.2006 № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» осуществляет предпринимательскую деятельность, в том числе по реализации интимных гель-смазок под наименованием «DUREX PLAY» на территории Российской Федерации. ООО «Фаворит Фарм» также осуществляет предпринимательскую деятельность, в том числе, по реализации интимных гель-смазок под наименованием «FAVOPLAY» на территории Российской Федерации. Таким образом, указанные юридические лица являются хозяйствующими субъектами-конкурентами на рынке реализации интимных гель-смазок на территории Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела, управлением установлено, что вышеуказанные упаковки интимных гель-смазок «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY» имеют схожее фонетическое наименование (одно слово «PLAY»), схожие цветовые гаммы (желтый, оранжевый, красный). На этикетках имеется круговой элемент с несколькими круговыми линиями внутри вокруг наименований «Durex» и «Favo», а также слова «play». Слово «play» выполнено одним и тем же шрифтом белого цвета, а также расположено под наименованием марки товара. Капли жидкости, как элементы, расположены на заднем фоне в цвет общего тона упаковки (синие, красные, желтые и т.п.). Наименования видов интимных гель-смазок выполнены одинаковым шрифтом на английском языке (Товар Durex: sweet strawberry, heat, very cherry, feel; товар Favo: classic, tropical banana, ripe cherry, sensual vanilla, sweet strawberries).

Также антимонопольный орган установил, что схожесть усиливает общее расположение композиции элементов на этикетках товаров. Сверху вниз на этикетках расположены:

наименование марки товара (DUREX и FAVO) в голубом очертании, ниже слово «play», наименование марки и слово «play» в круговом элементе;

изображение, визуализирующее вид товара (относительно всей линейки «FAVO PLAY», в отношении линейки «DUREX PLAY»: интимные гель-смазки very cherry и sweet strawberry);

наименование вида интимной гель-смазки на английском языке;

подробное описание вида интимной гель-смазки;

сведения об объеме товара.

Этикетки «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY» используются для реализации однородного товара – интимных гель-смазок.

Общее впечатление от этикеток товаров «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY» также говорит об их схожести.

Потребитель в большинстве случаев не имеет возможности сравнить два изображения и руководствуется общим впечатлением об этикетке. Таким образом, потребитель, при отсутствии товара третьего лица, при наличии отличительных элементов, а также идентичного товара со сходным наименованием, может прийти к выводу, что изготовителем (поставщиком) товара «FAVO PLAY» является третье лицо. И наоборот, при отсутствии заявителя потребитель может прийти к выводу что изготовителем (поставщиком) товара «DUREX PLAY» является заявитель.

Таким образом, схожесть этикеток товаров «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY» может привести к смешению деятельности заявителя с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента, а также с товарами, вводимыми третьим лицом хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве недобросовестной конкуренции достаточно угрозы причинения убытков и (или) вреда деловой репутации.

Доказательств введения в оборот заявителем товаров интимных гель-смазок «FAVO PLAY» ранее даты введения в оборот интимных гель-смазок «DUREX PLAY», а также объективности изготовления этикеток товара интимных гель-смазок «FAVO PLAY» именно в заявленном виде ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

Кроме того, ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр» в материалы антимонопольного дела представлены результаты социологического опроса, проведенного Фондом содействия изучения общественного мнения «ВЦИОМ» в период с 29.09.2020 по 16.10.2020. Были опрошены 1000 респондентов, находящихся на территории различных 15 субъектов РФ, в возрасте от 18 до 55 лет и старше. Опрос производился по различным вопросам.

Респондентам в количестве 670 человек из вышеуказанного числа было предложено ответить на вопросы относительно схожести внешнего вида упаковок интимных гель-смазок под наименованиями «DUREX PLAY» и «FAVO PLAY». На обозрение респондентам представлены вышеуказанные изображения.

Результаты исследования следующие. 38% респондентов полагают, что тестируемые упаковки интимных гель-смазок в той или иной степени схожи между собой по внешнему виду, при этом большая часть опрошенных отметили сходство цветовой гаммы данных упаковок интимных гель-смазок (71%), общей композиции (71%), надписей, названий и графических элементов (по 67 %). По мнению 36 % респондентов, интимные гель-смазки в представленных упаковках выпускаются одним производителем или разными, связанными между собой производителями. 38% опрошенных в целом могли бы воспринять интимные гель-смазки Durex и FAVO в тестируемых упаковках в качестве линейки продукции одного производителя, а 26% склоняются к мнению, что могли бы перепутать их при покупке. Большинство участников исследования (54%) допускают, что если продавец предложит им интимную гель-смазку FAVO вместо интимной гель-смазки Durex, они выберут предложенный вариант.

Таким образом, управлением доказано, что действия заявителя по введению в оборот интимных гель-смазок под наименованием «FAVO PLAY», упаковка которых схожа до степени смешения с упаковкой товара интимных гель-смазок под наименованием «DUREX PLAY», реализуемых хозяйствующим субъектом-конкурентом ООО «Рекитт Бенкизер Хэлскэр», нарушают требования пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

То обстоятельство, что заявитель не намерен был вводить в заблуждение потребителей, не изменяет нарушением последним антимонопольного законодательства, поскольку опросом подтверждено обратное.

Ссылка заявителя на использование типовых приемов и элементов художественного конструирования, а также на невозможность тождества упаковок не обоснована, учитывая установленные по делу обстоятельства.

Также суда апелляционной инстанции учитывает следующее.

Основной целью осуществления предпринимательской деятельности является получение прибыли. При введении в оборот нового товара у хозяйствующего субъекта для получения конкурентных преимуществ и для получения прибыли возникает цель индивидуализировать свой товар, свою деятельность, создать отличительный товар от товаров иных субъектов-конкурентов для привлечения круга потребителей. Учитывая узнаваемость, распространенность имеющегося на рынке товара «DUREX PLAY» действия заявителя по введению в оборот товара «FAVO PLAY», упаковка которого схожа до степени смешения с упаковкой товара «DUREX PLAY», не могут быть признаны добросовестными, соответствующими требованиям действующего законодательства. Следовательно, при введении в оборот товара «FAVO PLAY» у заявителя имелся умысел на создание смешения с деятельностью третьего лица его товарами, с целью привлечения, в том числе, круга потребителей третьего лица, что свидетельствует о наличии умысла на получение преимуществ и причинение убытков заявителю.

Как было указано выше, для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве недобросовестной конкуренции достаточно угрозы причинения убытков и (или) вреда деловой репутации.

Введение в оборот товара, упаковка которого схожа с иным взаимозаменяемым товаром, имеющимся на рынке, направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности ввиду того, что ранее введенный в оборот товар уже известен потребителям и схожесть упаковок рассматриваемых товаров может вызвать их смешение, а также смешение одного юридического лица с другим (принимая во внимание его репутацию, опыт предпринимательской деятельности, наличие правоотношений с контрагентами и т.д.), что также в свою очередь может причинить вред деловой репутации третьего лица (например, в случае недобросовестных действий заявителя), либо может причинить убытки третьему лицу ввиду снижения количества потребителей, контрагентов, и следствие, прибыли.

Выводы ФИПС не исключают вмененный состав антимонопольного нарушения, поскольку антимонопольный орган не установил наличие в действиях общества признаков нарушения пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ в части использования элементов схожих до степени смешения с элементами товарных знаков №313183, №502999; вопрос о правомерности использования товарного знака №296868 (PLAY) не входил в предмет рассмотрения настоящего дела и не оценивался управлением.

Поскольку решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным, следовательно, у управления имелись основания для выдачи оспариваемого предписания, доказательств обратного, возражений в данной части в материалы дела не представлено.

Иные доводы жалобы сводятся к изложению обстоятельств дела, которые были предметом исследования и оценки суда, что не свидетельствует о допущенных им нарушениях норм процессуального права.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «24» мая 2022 года по делу № А33-4851/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи:

М.Ю. Барыкин

О.А. Иванцова