ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – судьи Демидовой Н.М.,

судей: Дунаевой Л.А., Первухиной Л.Ф., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии представителей:

индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО2, на основании доверенности от 24.12.2008;

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю – ФИО3, на основании доверенности от 19.05.2009; ФИО4, на основании доверенности от 19.05.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 02 марта 2009 года по делу №А33-690/2009, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 об оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю от 23.12.2008 № 995 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю от 23.12.2008 № 995 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 02 марта 2009 года заявление удовлетворено. Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю от 23.12.2008 № 995 о назначении административного наказания, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения, в виде штрафа в размере 3 000,00 рублей, признано незаконным и отменено.

Не согласившись с данным решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, апелляционную жалобу удовлетворить (с учетом заявления об уточнении требований апелляционной жалобы от 20.04.2009).

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю считает, что вывод суда первой инстанции о том, что сотрудник налогового органа совершил контрольную закупку, не соответствует обстоятельствам дела, основан на неправильном применении норм материального права. В обоснование указанного довода административный орган ссылается на следующие обстоятельства:

- Федеральный закон «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» не содержит какого-либо запрета и ограничений действий налоговых органов по осуществлению контроля за применением контрольно-кассовой техники; покупка товара, произведенная в рамках проверки по применению контрольно-кассовой техники, не выходит за рамки полномочий налогового органа, является одним из методов проведения проверки; налоговым органом никаких оперативно-розыскных мероприятий не проводилось, контрольный закуп не делался, акт проверочной закупки не оформлялся;

- клиент, приобретавший услугу, не является сотрудником налогового органа; возврата денег не осуществлялось, что отражено в акте проверки от 27.11.2008 № 020782; клиент никаких поручений о проведении проверки не исполнял и не получал, проверка проводилась государственным налоговым инспектором оперативного контроля ФИО4 на основании поручения от 27.11.2008 № 540;

- акт проверки, протокол об административном правонарушении являются надлежащими доказательствами реализации товара без применения контрольно-кассовой техники и подтверждают событие правонарушения.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представители административного органа поддержали требования апелляционной жалобы, сослались на изложенные в ней доводы. Представили письменное обоснование полномочий должностных лиц на составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления о назначении административного наказания.

Представитель индивидуального предпринимателя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, просил суд апелляционной инстанции оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что оказанная услуга в виде предоставления доступа к сети Интернет, приобретена по просьбе и за счет названного проверяющего должностного лица, что отвечает признакам проверочной закупки. Представитель налогового органа и привлеченное им лицо полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий не обладают.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 21.02.2008 Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Зеленогорску Красноярского края за основным государственным регистрационным номером 308245305200032, сведения о котором внесены в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

На основании поручения от 27.11.2008 № 540 должностным лицом административного органа проведена проверка Интернет клуба индивидуального предпринимателя ФИО1, расположенного по адресу: <...>, по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.

Из материалов проверки следует,что 27.11.2008 в 11 часов 40 минут при оказании клиенту услуги пользования Интернетом стоимостью 100,00 рублей, оператор ФИО5 приняла наличные денежные средства в сумме 100,00 рублей, подала квитанцию на 100,00 рублей, кассовый чек не пробила через контрольно-кассовую технику (ввиду ее отсутствия).

В ходе проверки составлены: акт проверки от 27.11.2008 № 020782, получены объяснения оператора ФИО5, выдано предписание от 27.01.2008.

По результатам проверки административным органом, в присутствии индивидуального предпринимателя ФИО1, составлен протокол об административном правонарушении от 15.12.2008 № 1299, в котором зафиксирован факт нарушения индивидуальным предпринимателем ФИО1 статей 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт».

Выявленный факт расценен административным органом в качестве административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административным органом вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 23.12.2008 № 995, которым индивидуальный предприниматель ФИО1 привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 3000,00 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, считая его не соответствующим законодательству и нарушающим права и законные интересы, индивидуальный предприниматель ФИО1 обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением об оспаривании указанного постановления.

Проверив в пределах, установленных статьей 268Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции неустановил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерациипо делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Признавая незаконным и отменяя постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю от 23.12.2008 № 995 о назначении административного наказания, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд первой инстанции исходил из того, что административным органом не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку доказательства совершения индивидуальным предпринимателем ФИО1 вменяемого правонарушения получены административным органом с нарушением действующего законодательства (с превышением предоставленных законом полномочий).

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин – влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

В соответствии с примечанием к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Объективную сторону указанного правонарушенияобразует факт реализации товара, оказание услуг за наличный расчет, расчет с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовых машины.

В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны:

- применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

- выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В силу части 2 статьи 2 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности. Порядок осуществления организациями и индивидуальными предпринимателями наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи документа, оформленного на бланке строгой отчетности, приравненного к кассовому чеку, а также порядок утверждения, учета, хранения и уничтожения таких бланков установлен Положением об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2008 № 359.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, также фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия).

Из материалов дела следует, что административным органом установлен факт неприменения индивидуальным предпринимателем ФИО1 контрольно-кассовой техники (ввиду ее отсутствия) при оказании услуг пользования Интернетом.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличии или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств полученных в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведений о фактах, соответствующих установленным критериям относимости и допустимости.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами.

В подтверждение факта неприменения индивидуальным предпринимателем         ФИО1 контрольно-кассовой техники за оказанные услуги административным органом представлены: акт проверки от 27.11.2008 № 020782, объяснения оператора ФИО5 и протокол об административном правонарушении от 15.12.2008 № 1299.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органстатьей 7 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе». Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом осуществлена проверочная закупка (т.е. закупка под контролем административного органа) является обоснованным.

Фактические обстоятельства дела, а также пояснения, данные представителями административного органа суду первой инстанции в судебном заседании 02.03.2009, отраженные в протоколе суда первой инстанции от 02.03.2009 (л.д. 95), которые являются доказательствами по делу в силу статей 64, 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтверждают, что должностным лицом налогового органа была исскуственно создана обстановка для проверки применения контрольно-кассовой техники при осуществлении услуги пользования Интернетом. Клиенту предоставлены денежные средства, чтобы он осуществил расчет за услугу под контролем проверяющего, что соответствует признакам контрольной закупки, которая в силу пункта 4 статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» является оперативно-розыскным мероприятием. В силу Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия. Данный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 02.09.2008 № 3125/08.

Проведение проверочной закупки сотрудниками налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является неправомерным.

Поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, доказательства, полученные в ходе такого мероприятия не могут быть признаны допустимыми (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Так, акт проверки от 27.11.2008 № 020782 не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения. Протокол об административном правонарушении от 15.12.2008 № 1299, как основанный на недопустимом доказательстве - акте проверки от 27.11.2008 № 020782, также не является допустимым доказательством, подтверждающим факт неприменения индивидуальным предпринимателем ФИО1 контрольно-кассовой техники.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Таким образом, административным органом не представлено доказательств, подтверждающих событие вменяемого индивидуальному предпринимателю ФИО1 административного правонарушения. Следовательно, привлечение индивидуального предпринимателя к административной ответственности является неправомерным.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал постановление административного органа от 23.12.2008 № 995 незаконным и подлежащим отмене.

Судом первой инстанции в нарушение части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверены полномочия должностных лиц по составлению протокола об административном правонарушении и вынесению постановления о привлечении к административной ответственности и процедура привлечения к административной ответственности. Однако, отсутствие проверки полномочий должностных лиц по составлению протокола об административном правонарушении и вынесению постановления о назначении административного наказания, а также соблюдение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности при отсутствии события административного правонарушения не повлекло вынесения неверного решения. Отсутствие события административного правонарушения исключает привлечение к административной ответственности независимо от того, соблюдена административным органом процедура привлечения к административной ответственности или нет.

Таким образом, арбитражным судом апелляционной инстанции не установленооснований для отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения суда первой инстанции об удовлетворении требований индивидуального предпринимателя ФИО1, признании незаконным и отменепостановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Красноярскому краю от 23.12.2008 № 995 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 марта 2009 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба административного органа – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 марта 2009 года по делу                            № А33-690/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.