Гражданский кодекс часть 1

от заявителя (отдела капительного строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска) - ФИО1, представителя по доверенности
от 20.10.2017 № 6; ФИО2, представителя по доверенности от 11.05.2017 № 14,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - ФИО3, представителя по доверенности от 09.01.2017
№ 8,

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажная компания») - ФИО4, представителя по доверенности от 12.01.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу отдела капительного строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «23» августа 2017 года по делу № А33-6966/2017, принятое судьёй ФИО5,

установил:

отдел капительного строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска (ИНН <***>, ОГРН <***>)
(далее - отдел, отдел капительного строительства, заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>)
(далее – антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения
от 12.01.2017 №24-5-2017-РНП и об обязании повторно рассмотреть заявление о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков,

Определением от 10.04.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажная компания»
(далее - ООО «СМК», общество).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «23» августа 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнительных пояснений) заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

- Проект муниципального контракта, техническое задание к нему, вся проектно-сметная документация были размещены в Единой информационной системе (далее - ЕИС) агентством государственного заказа Красноярского края вместе с извещением о закупке. Вопросы и замечания к проекту контракта и его приложениям не поступали.

- После рассмотрения 1 части заявок от участника закупки ООО СМК 01.09.2016 была подана жалоба в УФАС Красноярского края. При рассмотрении жалобы, в соответствии Законом о контрактной системе и Административным регламентом ФАС (пункт 3.30), утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы
от 19 ноября 2014 года № 727/14, одновременно проводится внеплановая проверка соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). По результатам проверки вопросов и замечаний к закупочной документации не поступило. Размещенные на официальном сайте проектная и техническая документация не признана не позволяющей определить условия исполнения контракта. Однако судом этот факт во внимание не принят и оценка ему не дана.

- До заключения контракта, 05.10.2016, представители ООО «СМК» инициировали встречу в администрации города Сосновоборска для обсуждения условий выполнения работ по контракту. В процессе рабочего совещания представители ООО «СМК» ФИО6 и ФИО7, сообщили о необходимости переноса сроков строительства на 2017 год. Администрацией города Сосновоборска по вопросу переноса сроков строительства МФЦ на 2017 год было отказано, в связи с чем, представители СМК сообщили о своих намерениях обратиться в суд для взыскания убытков. Данные обстоятельства подтверждаются служебными записками первого заместителя Главы города Пьяных B.C. и заместителя Главы города по вопросам жизнеобеспечения ФИО8
(копии представлены в дело). Судом этим обстоятельствам оценка не дана.

- Контрактом не установлено обязательствоЗаказчика передать какую-либо документацию, так как вся документация была размещена на сайте и соответствует требованиям действующего законодательства.

- 14.10.2016 в целях оперативного разрешения возникающих при строительстве объекта вопросов и внесения изменений и дополнений в проектно-сметную документацию, заказчик заключил муниципальный контракт № 38 на осуществление авторского надзора с ООО «Енисейстрой» (исполнителями проекта строительства «Многофункционального центра»). В соответствии с ответом ООО «Енисейстрой» требования Подрядчика являются не обоснованными, о чем свидетельствуют предоставленные суду ответы ООО «Енисейстрой». Однако эти ответы судом не оценены.

- Из представленной суду переписки, а именно письмо от 17.10.2016 исх. № 302 следует, что Подрядчик к выполнению работ не приступил, в связи с чем ОКС
и ЖКХ просит сообщить сроки начала работ; письмо от 06.10.2016 исх № 285 в адрес «ООО СМК» направлена техническая документация; 10.10.2016 составлен акт передачи ТУ и схемы разбивки объекта по контракту за подписями обеих сторон. Однако эти документы при принятии решения судом не учтены, оценка им не дана.

- Не освидетельствование скрытых работ является нарушением порядка ведения исполнительной документации Подрядчиком, его халатным отношением к своим обязанностям. Заказчик имеет полное право не подписывать акты на скрытые работы, не предъявленные к освидетельствованию.

- Решение ООО «СМК» об отказе от исполнения муниципального контракта
№ Ф,2015.287906 от 07.10.2016 на строительство «Многофункционального центра»
в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ) не содержит дату его принятия, что не позволяет определить, соблюден ли трехдневный срок направления решения в адрес Заказчика. Решение изготовлено на бланке, содержащем только исходящий номер и исходящую дату документа.

- ООО «СМК» в адрес Заказчика решение об одностороннем отказе заказным письмом с уведомлением не направляло, что является нарушением процедуры и требований пункта 20 статьи 95 Закона о контрактной системы.

- 02.11.2016 исх. 329 начальником ОКС и ЖКХ В.Г. Малеванным направлено письмо о несогласии с доводами, которые ООО СМК приводит в качестве обоснования принятия решения об отказе от исполнения контракта, в силу чего вывод суда первой инстанции о том, что Заказчик не возражал относительно принятого Подрядчиком решения об отказе от исполнения контракта не соответствует действительности.

- Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ в письме
от 20.03.2015 №1-13/645 разъяснило, что повторная проверка достоверности определения
сметной стоимости проводится только в случае, если после получения положительного
заключения по проверке достоверности сметной стоимости, но до начала строительства в
проектную документацию были внесены изменения, в результате которых сметная
стоимость объекта капитального строительства увеличилась. После получения
положительного заключения достоверности определения сметной стоимости проекта на
строительство «Многофункционального центра», никаких изменений в проектную
документацию не вносилось. Поэтому в 2016 году при проведении закупки
использовалась и размещалась на сайте та же документация, которая прилагались к
контракту №2015.286690.

- 31.10.2016 в пределах 10 дневного срока после принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, на бумажном носителе в ООО «СМК» были доставлены 16 документов, которые в нарушение пункта 22 статьи 95 Закона о контрактной системе также не были приняты представителем ООО «СМК» Кохановым с резолюцией «Не принимается без внесения изменений в проектно-сметную документацию».

ООО «СМК» в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель заявителя в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО «СМК» доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители заявителя заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно копий: пояснений начальника ОКС и ЖКХ Малеванного В.Г. от 25.08.2017; акта передачи ТУ и схемы разбивки объекта по муниципальному контракту от 07.10.2016 № Ф.2016.287906 на строительство «Многофункционального центра» в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя
от 10.10.2016; письма Отдела капительного строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска от 19.10.2016 № 307; письма общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажная компания» от 17.12.2015
№ 308; письма Отдела капительного строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска от 02.11.2016 № 329.

В удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказано, в связи с отсутствием обоснования невозможности представления данных дополнительных доказательств в суд первой инстанции. Кроме того, суд возвратил приложенную к апелляционной жалобе копию письма Отдела капительного строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска от 02.11.2016 № 329, так как она имеется в материалах дела. Пояснения начальника ОКС и ЖКХ Малеванного В.Г. от 25.08.2017 не подлежат фактическому возвращению заявителю, поскольку представлены в электронном виде.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Отдел капительного строительства зарегистрирован в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***>.

Агентством государственного заказа Красноярского края осуществлены действия по проведению электронного аукциона №0119200000116004152 «Строительство «Многофункционального центра» в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ)», извещение №0119200000116004152.

Извещение о проведении электронного аукциона от 29.07.2016 в Единой информационной системе опубликовано 29.07.2016; изменения извещения о проведении электронного аукциона от 10.08.2016 - 10.08.2016.

По результатам проведения электронного аукциона его победителем признано
ООО «СМК».

Отделом капительного строительства (заказчиком) с ООО «СМК» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт от 07.10.2016 № Ф.2016.287906 на строительство «Многофункционального центра» в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ) (далее - муниципальный контракт от 07.10.2016 № Ф.2016.287906).

В соответствии с пунктом 1.1. муниципального контракта от 07.10.2016
№ Ф.2016.287906 подрядчик - ООО «СМК» обязуется выполнить строительство «Многофункционального центра» в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ) в соответствии с техническим заданием (приложение 1), являющемся неотъемлемой частью контракта и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 1.6. муниципального контракта от 07.10.2016 № Ф.2016.287906 работы считаются выполненными после подписания актов о приемке выполненных работ по настоящему контракту заказчиком или его уполномоченным представителем.

Пунктом 1.7. муниципального контракта от 07.10.2016 № Ф.2016.287906 установлено, что результатом выполненной работы является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

Согласно материалам дела сроки выполнения работ по контракту установлены с момента подписания контракта до 20.12.2016.

Согласно пунктам 10.1 и 10.2. контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В связи с отсутствием по вине заказчика возможности выполнить работы в срок, установленный муниципальным контрактом и с надлежащим качеством, ООО «СМК» 25.10.2016 принято решение об отказе от исполнения муниципального контракта, содержащее намерение общества расторгнуть муниципальный контракт от 07.10.2016
№ Ф.2016.287906.

Указанное решение получено начальником отдела Малеванным В.Г. 25.10.2016, что подтверждается отметкой указанного лица на первой странице решения.

Полагая, что действия по исполнению контракта обществом не приняты (по состоянию на 17.11.2016 подрядчиком обязательства по контракту не выполнены надлежащим образом, что выразилось в несоблюдении им промежуточных сроков исполнения контракта согласно графику выполнения строительно-монтажных работ); подрядчик существенно нарушает условия контракта; имеются основания полагать, что работы по контракту не будут завершены в сроки, предусмотренные им, заказчиком принято решение от 25.11.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, в котором заказчик, в том числе указал считать контракт расторгнутым и решение заказчика вступившим в силу через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Отделом капитального строительства в соответствии со статьёй 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) ответчику направлено заявление от 21.12.2016 № 403 о включении в Реестр недобросовестных поставщиков, полученное ответчиком 22.12.2016, согласно которому отдел просит ответчика включить ООО «СМС» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с нарушением существенных условий исполнения контракта.

По результатам рассмотрения указанного заявления и приложенных к нему материалов, а также по результатам проведения внеплановой проверки обоснованности оснований для включения ООО «СМК» в реестр недобросовестных поставщиков Управлением Федеральной антимонопольнойслужбы по Красноярскому краю принято решение от 12.01.2017 № 24-5-2017-РНП об отказе во включении информации об
ООО «СМК» в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, нарушает права и интересы в сфере экономической деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

На основании части 1 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ) и пункта 4 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба России.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В рамках осуществления указанной функции при уклонении участников размещения заказов от заключения контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме Федеральная антимонопольная служба России осуществляет проверку фактов уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или не включении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено уполномоченными должностными лицами антимонопольного органа в пределах предоставленной компетенции.

Предметом настоящего спора является оценка законности решений антимонопольного органа об отказе включения исполнителя по государственному контракту в реестр недобросовестных поставщиков.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - реестр), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами № 1062.

Пунктами 10 и 11 Правил от 25.11.2013 № 1062 предусмотрено, что уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Таким образом, информация и документы проверяются уполномоченным органом на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя); достоверность фактов подтверждается соответствующими документами.

Апелляционный суд указывает, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Указанный вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определениях от 17.09.2012 № ВАС-11617/12 и
от 12.07.2013 № ВАС-8371/13, в которых указано, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о защите конкуренции.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Ни Закон о контрактной системе, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлениях от 30.07.2001 №13-П и от 21.11.2002 №15-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что при рассмотрении вопроса о включении исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков,

уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о размещении заказов, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Следовательно, факт наличия вины, ее сущность и признаки должны быть отражены в решении антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков путем изложения в нем мотивов и оснований, по которым лицо, принявшее решение, пришло к выводу о ее наличии.

Апелляционный суд полагает, что понимание вины, в данном случае, поскольку в качестве деяния выступает нарушение юридическим лицом обязательств в публично-правовой сфере, должно определяться с учетом теории объективной (общественной, социальной) упречности поведения такого лица – вина является установленной постольку, поскольку не будут установлены обстоятельства, которые препятствовали бы данному лицу выполнить свои обязательства, возложенные на него в силу закона или принятые на себя добровольно; и постольку, поскольку данным лицом не будут приняты меры для исполнения своих обязательств.

Как следует из материалов дела (в том числе оспариваемого решения), решение антимонопольного органа от 12.01.2017 № 24-5-2017-РНП принято по результатам рассмотрения информации, указанной в решении отдела от 21.12.2016 № 403 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Из указанного решения следует, что основанием расторжения контракта заявителем является нарушение существенных условий исполнения контракта, а именно несоблюдение подрядчиком промежуточных сроков исполнения контракта согласно графику выполнения строительно-монтажных работ (приложение №20 к контракту), являющемуся неотъемлемой частью контракта; по состоянию на 20.12.2016 подрядчиком обязательства по контракту не выполнены. Данные обстоятельства свидетельствуют о необходимости внести лицо в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 12.01.2017 № 24-5-2017-РНП во включении информации об ООО «СМК» отказано.

Принимая указанное решение, антимонопольный орган, руководствуясь статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и пунктом 12 Порядка от 25.11.2013 № 1062, исходил из того, что:

- ООО «СМК» после заключения контракта предпринимались действия по исполнению работ, являющихся предметом контракта, а именно по получению проектной документации, устранению противоречий контракта и рабочей документации, не позволяющих выполнить работы;

-контракт, заключенный по результатам электронного аукциона, расторгнут по решению подрядчика ООО «СМК»;

-решение заказчика о расторжении контракта принято и направлено в адрес
ООО «СМК» после расторжения контракта со стороны подрядчика;

-решение заказчика о расторжении контракта принято в отношении контракта, расторгнутого другой стороной в одностороннем порядке, возможность расторжения уже расторгнутого контракта законодательством не установлена;

- причиной невыполнения работ, являющихся предметом контракта, явились обстоятельства, возникшие не по вине ООО «СМК», поскольку работы не могли быть выполнены без предоставления заказчиком технической документации; при этом подрядчиком совершены действия, свидетельствующие о намерении выполнения работ, о чем свидетельствуют предоставленные документы.

Вышеприведенные обстоятельства, установленные антимонопольным органом по результатам рассмотрения заявления отдела от 21.12.2016 № 403, приложенных к нему материалов, а также по результатам проведения внеплановой проверки обоснованности оснований для включения ООО «СМК» в реестр недобросовестных поставщиков, подтверждаются материалами дела, в том числе решением общества от 25.10.2016 об отказе от исполнения муниципального контракта, письмами общества от 05.10.2016 № 132, от 10.10.2016 № 133, от 13.10.20123 № 134, от 14.10.2016 № 135, его письменными пояснениями, справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 20.10.2016 № 1, актами о приемке выполненных работ за октябрь 2016 года от 20.10.2016 № № 1 и 3, актом приемки результата отдельного этапа выполнения работ по муниципальному контракту от 1821.11.2016.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции соглашается с оценкой обстоятельств антимонопольным органом.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются предметом правового регулирования Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ под определением поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта; под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд, начинающихся с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершающихся исполнением обязательств сторонами контракта; под участником закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион (аукцион в электронной форме).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Как следует из материалов дела (в том числе оспариваемого решения, протоколов рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 19.09.2016 №0119200000116004152-1, проведения электронного аукциона от 22.09.2016
№ 0119200000116004152-2, подведения итогов электронного аукциона от 26.09.2016
№ 0119200000116004152-3), агентством государственного заказа Красноярского края проведен аукцион в электронной форме, по итогам которого заявителем (заказчиком) с ООО «СМК» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт от 07.10.2016
№ Ф.2016.287906.

Предметом указанного контракта является строительство многофункционального центра в г. Сосновоборске, в районе ул. Весенняя (строительство и приведение здания в соответствие с требованиями, установленными для МФЦ) в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью контракта.

Во исполнение условий контракта работы по строительству многофункционального центра обществом частично выполнены, что подтверждается актом приемки
от 18 -21 ноября 2016 года.

Доводы заявителя жалобы о том, что работы выполнены не полностью и с ненадлежащим качеством факта выполнения работ не отменяют. Довод о том, что работы были выполнены до заключения контракта является предположительным, и также не влияет на тот факт, что они были выполнены и внесены в акт.

Оценивая доводы о том, что в итоге работы не были выполнены и контракт не исполнен, апелляционный суд учитывает следующее.

На основании статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

По пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Частью 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. При необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или технический заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

В соответствии с пунктом 5.7 контракта обязательства заказчика, вытекающие из настоящего контракта, должны выполняться таким образом, чтобы они способствовали своевременному выполнению работ подрядчиком по данному контракту.

В силу пункта 6.2 контракта подрядчик обязан до заключения контракта предоставить заказчику локальный сметный расчет.

По пункту 6.10 контракта подрядчик немедленно извещает заказчика и до получения от него указаний приостанавливает работы при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов работ по контракту либо создающих невозможность их завершения в срок.

Из решения от 25.10.2016 исх. № 137 об отказе от исполнения муниципального контракта следует, что такое решение принято третьим лицом в связи отсутствием проектной документации в составе документации об аукционе; наличием у ООО «СМК» проектно-сметной документацией только в электронной форме (шифр 48-14).

Кроме того обществом в результате анализа муниципального контракта, проекта в электронной форме и смет установлено, что

в сметной документации не учтены работы, влияющие на безопасность объекта и качество работ; такие работы перечислены в письмах общества;

общая стоимость не учтенных работ по чертежам марки АР, КЖ, АС.Ф, шифр
48-14 около 1140 рублей в ценах контракта (т.е. с учетом понижающих коэффициентов 0,875 и 0,79);

в проектной документации 48-14-ОВ на чертежах для ИТП отсутствует схема монтажа оборудования, отсутствует проект узла учета тепла с электрическими схемами присоединений, согласованный с теплоснабжающей организацией.

Согласно письму общества от 05.10.2016 № 132, адресованному отделу,
ООО «СМК» указало на необходимость представления для начала производства работ по строительству объекта следующих документов: инженерно-геодезической съемки участка строительства; точки подключения тепловых сетей, точки присоединения хозяйственно - питьевого и противопожарного водопровода: схемы прокладки хозяйственно-бытовой канализации с указанием точки присоединения; точки подключения сетей электроснабжения здания «Многофункционального центра» по постоянной схеме, точки подключения электроснабжения объекта строительства по временной схеме; сводного плана подъемных инженерных сетей и кабелей, проходящих по территории строительной площадки, актуального на момент подписания контракта.

В письме от 10.10.2016 № 133, полученным отделом 10.10.2016, ООО «СМК» для начала производства работ просило отдел принять решение по вопросам, возникшим после изучения проектно-сметной документации, а именно внести изменения в проект и в соответствующие сметы в связи с несоответствием технических условий проекту марок 48-14-НВК,48-14-ГП, 48-14-ТС; предоставить технические условия по размещению пожарного гидранта; привести в соответствие сметы проектным решениям (смета 02-01-01 (чертежи КЖ), смета 02-01-04 (чертежи фасада), смета 07-01 (чертежи благоустройства 2).

По письму от 13.10.2016 № 134 ООО «СМК» после изучения проектно-сметной документации просило отдел дать разъяснение по разделам сметной документации, а именно:

-по ЛСР №02-01-02, раздел полы, несоответствие материалов в позициях сметы проектным решениям, указывая, что в полах тип 1,2,3,4 в проекте принят утеплитель Термит, толщиной слоя 100 мм, в смете учет утеплитель - минплита М-125 толщиной 40 мм, т.е. кроме марки утеплителя занижен объем на 15,9,7 м³; в смете несоответствие покрытия полов: тип1,2 в проекте предусмотрен керамогранит морозоустойчивый с рифлёной поверхностью, тип 3,4 - плитка керамическая износостойкая, в смете; учтена во всех типах полов плитка керамическая гладкая; в полах тип 4,5 в проекте предусмотрена гидроизоляция СК.65 СегезН - 2,5 мм, в смете гидроизол полимерцементный на ГКЖ - 10; в смете не учтена общивка ГКЛ по каркасу стен с утеплением в тамбурах, что не соответствует проектном решениям.

-по ЛСР №02-01-03 кровли, указывая, что в проекте ограждение кровли предусмотрено из нержавеющей стали с учетом изготовления (чертежи 48- 14-АРИ), в смете марка материала не определена, учтен просто вес вспомогательных конструкций с монтажом секциями; разночтение в проекте и смете по самой конструкции кровли, что привело к отсутствию в смете работ и материалов по разуклонке из керамзита и отсутствию прокладочной гидроизоляции перед устройством стяжки; - в смете не учтены объемы по стяжке на покрытии крыльца;

-по ЛСР №02-01-04 фасад, указывая, что смета не соответствует проектному решению (48-14-АС.Ф и спецификации), не учтены материалы (кронштейны, каркас, дюбеля, кляммера заклепки), толщина утеплителя в смете не соответствует проекту и в нем есть разночтение (листы 2,5,6, 48- 14-АС.Ф и листы 1,6,7 48-14-АР, 160мм или
180 мм), в смете заложена низкая стоимость облицовочной плитки.

В письме от 14.10.2016 № 135 ООО «СМК» указало, что до настоящего времени работало с проектно-сметной документацией в электронном варианте, переданном по электронной почте 03.10.2016, в нем отсутствуют чертежи с внесением изменений; просило срочно предоставить комплект проектно-сметной документации в бумажном виде для проведения строительно-монтажных работ.

Письмом от 02.11.2016 на решение общества об отказе от исполнения муниципального контракта отдел сообщил, что по проектной документации и разрешению на строительство заказчик готов передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию (в бумажном варианте), разрешение на строительство.

Из указанного письма не следует несогласие заявителя с решением об отказе от исполнения контракта. Напротив, заказчик выражает готовность передать документацию лицу, осуществляющему строительство, предлагает продолжить исполнение контракта после предоставления заказчиком необходимой документации, в силу чего довод заявителя, что данным письмом он выразил несогласие с доводами, которые приводит общество в обоснование принятия решения о расторжении контракта отклоняется апелляционным судом (л.д.204-205).

Также, апелляционным судом отклоняется довод заявителя, что судом первой инстанции не дана оценка вышеизложенной переписки, поскольку из письма заявителя от 02.11.2016 следует, что на указанную дату проектно-сметная документация для исполнения контракта заказчиком не передана.

В то же время, из материалов дела (в том числе письменных пояснений заявителя, третьего лица, письма заявителя от 11.02.2016 № 54) следует, для строительства многофункционального центра в <...> с заявителем ранее был заключен муниципальный контракт от 18.08.2015 № 2015.286690, который соглашением от 21.12.2015 расторгнут в связи с необходимостью внесения изменений в проектно-сметную документацию на строительство объекта.

Доказательства внесения изменений в проектно - сметную документацию по строительству МФЦ в период 2016-2017 годов в материалах дела отсутствуют, суду не представлены (на отсутствие таких изменений указал и представитель заявителя в судебном заседании в суде первой инстанции 21.06.2017).

Факт того, что причины, послужившие основанием для одностороннего отказа подрядчика от исполнения контракта, заказчиком не устранены, подтверждается также письмом отдела № 329 от 02.11.2016, в котором указано, что в полученной проектной документации, предоставленной для производства работ, отсутствует внесение изменений в графической части и сметной документации.

В письменных пояснениях ООО «СМК» указало, что по состоянию на 24.10.2016 проектно-сметная документация в порядке, установленном Сводом правил
(СП 48.13330.2011) «Организация строительства. Актуализированная редакция
СНиП 12-012004», утвержденным Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 № 781, заказчиком подрядчику не передана, что не позволило осуществить входной контроль проектной документации и в полном объёме выполнять работы, предусмотренные контрактом. При размещении заказа была использована та же проектно-сметная документация с многочисленными недостатками, не позволяющими выполнять работы по строительству объекта в полном объёме, предусмотренном контрактом, что и явилось основанием для одностороннего отказа подрядчика от исполнения контракта. В соответствии с предоставленными ТУ №1593 от 06.10.2016 изменилась точка подключения к тепловым сетям. В проектной документации 48-14-ТС на плане тепловых сетей указана точка присоединения на углу трассы с установкой новой камеры УТ-1 и колодца ДК-1. В ТУ №1593 точкой присоединения согласована существующая тепловая камера ТК-20/3. В связи с этим необходимо было переработать проект шифр 48-14-ТС и внести изменения в сметную документацию. Во всех технических условиях установлено требование о согласовании проекта и получение заказчиком разрешения на подключение, со всеми уполномоченными организациями. В Проектной документации согласования отсутствуют.

На основании изложенного доводы заявителя о том, что контрактом не установлено обязательствоЗаказчика передать какую-либо документацию, так как вся документация была размещена на сайте и соответствует требованиям действующего законодательства отклоняются апелляционным судом.

Таким образом, материалами дела подтверждается совершение подрядчиком действий, свидетельствующих о намерении выполнить работы, являющиеся предметом контракта.

Доказательства того, что ООО «СМК» в процессе исполнения контракта по результатам проведения электронного аукциона совершало действия, выражающиеся в умышленном и намеренном неисполнении обязательств по контракту, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того согласно извещению размер обеспечения исполнения контракта составляет 5 602 941 руб. Оплата указанного обеспечения обществом произведена, что подтверждается банковской гарантией от 04.10.2016 № БГ-72831/2016 (44-ФЗ) и также опровергает довод заявителя о недобросовестности подрядчика.

Довод заявителя о том, что после получения положительного заключения достоверности определения сметной стоимости проекта на строительство «Многофункционального центра», никаких изменений в проектную документацию не вносилось не опровергает выводы суда о том, что соответствующая проектная документация с устранением недостатков не была передана заказчиком обществу, а скорее подтверждает их.

Ссылка заявителя на то, что 31.10.2016 заказчиком обществу были доставлены на бумажном носителе документы, которые представителем общества не приняты отклоняется апелляционным судом, поскольку данные документы не были приняты, как указывает сам заявитель, с резолюцией «не принимается без внесения изменений в проектно-сметную документацию», что еще раз подтверждает отсутствие устранения недостатков в указанной документации.

При вышеустановленных обстоятельствах невозможности исполнения обществом условий контракта, ссылка заявителя на то, что ООО «Енисейстрой», с которым заказчиком заключен муниципальный контракт на осуществление авторского надзора, также отклоняется апелляционным судом.

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом указано на несоответствующую нарушению статью Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не принимается апелляционным судом, поскольку в рамках данного дела вопрос о привлечении заявителя к административной ответственности не рассматривается.

Довод заявителя о том, что не освидетельствование скрытых работ является нарушением порядка ведения исполнительной документации Подрядчиком, его халатным отношением к своим обязанностям, в силу чего заказчик имеет полное право не подписывать акты на скрытые работы, не предъявленные к освидетельствованию также подлежит отклонению – данный вопрос касается порядка взаимодействия между заказчиком и исполнителем в ходе выполнения работ по контракту, не может подтверждать довод заявителя о невыполнении работ, и, кроме того сам факт не освидетельствования скрытых работ не доказан и не является предметом исследования в рамках настоящего спора.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, что вышеуказанные обстоятельства исключают признаки недобросовестности в действиях ООО «СМК», наличия умысла в его действиях, связанных с неисполнением контракта; достаточные основания считать ООО «СМК» недобросовестным у антимонопольного органа отсутствовали.

Ссылка заявителя на служебные записки первого заместителя Главы города Пьяных В.С. от 21.11.2016 (л.д.208-209), в которых он указывает на то, что представители общества обсуждали с ним перенос сроков строительства на 2017 год является несостоятельной, поскольку судами двух инстанций установлено, что общество расторгло спорный контракт по вине заказчика в связи с отсутствием у общества необходимой для исполнения контракта проектно-сметной документации, а не по причине отказа заказчика в переносе сроков строительства.

Доводы заявителя о том, что после рассмотрения 1 части заявок антимонопольным органом рассмотрена жалоба участника закупки ООО СМК и по результатам проверки вопросов и замечаний к закупочной документации не поступило отклоняются апелляционным судом, поскольку предметом жалобы являлось неправомерное принятие аукционной комиссией решения об отказе в допуске заявки подателя жалобы к участию в электронном аукционе, обязанность проверять при этом соответствие проектной и технической документации условиям контракта не следует.

В соответствии с частями 2, 4, 7, 8 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрена возможность одностороннего отказа как для заказчика, так и для подрядчика.

Согласно статье 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Пунктами 1 и 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пунктом 14 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа
от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8-26 статьи 95 данного Закона.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

По пункту 10. 1 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 19 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 20 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

По смыслу указанной нормы права поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан своевременно известить заказчика о своем отказе от исполнения контракта, используя в этих целях различные способы доставки соответствующего решения; при этом о надлежащем уведомлении заказчика свидетельствует не сам факт использования поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при направлении решения нескольких средств связи и доставки, а наличие у него письменных доказательств, подтверждающих вручение заказчику данного решения любым способом доставки.

Таким образом, датой надлежащего уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта признается дата получения подрядчиком подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

Частью 21 указанной статьи установлено, что решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В связи с тем, что выполнить работы в срок, установленный муниципальным контрактом и с надлежащим качеством, не представилось возможным по вине заказчика, ООО «СМК» 25.10.2016 принято решение об отказе от исполнения муниципального контракта от 07.10.2016, содержащее его намерение о расторжении контракта.

Довод заявителя о том, что решение ООО «СМК» об отказе от исполнения муниципального контракта № Ф.2015.287906 от 07.10.2016 не содержит дату его принятия отклоняется апелляционным судом как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, указанное решение датировано 07.10.2016 (л.д.23-26).

После получения указанного решения, заказчиком принято решение от 25.11.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта в связи с тем, что подрядчик существенно нарушает условия контракта, имеются основания полагать, что работы по контракту не будут завершены в установленные им сроки.

22.12.2016 отдел капитального строительства в соответствии со статьёй 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ направил ответчику заявление от 21.12.2016 № 403 о включении ООО «СМС» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с нарушением существенных условий исполнения контракта.

Довод заявителя о том, что при принятии решения по заявлению заказчика о включении ООО «СМК» в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольным органом не было учтено, что уведомление подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта заказным письмом заказчику не направлялось, обоснованно отклонен судом первой инстанции, как опровергаемый материалами дела.

Как следует из материалов дела, уведомление (решение от 25.10.2016 исх. № 137 об отказе от исполнения муниципального контракта от 07.10.2016 № Ф.2016.287906) вручено начальнику отдела Малеванному В.Г. 25.10.2016, о чём имеется отметка в виде даты, личной подписи, фамилии и должности законного представителя отдела на уведомлении (от 25.10.2016 исх. № 137).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявитель указал, что ФИО9 данный документ не получал, сославшись на его пояснения.

Вместе с тем, на стр. 23 имеется копия первой страницы решение от 25.10.2016 исх. № 137 об отказе от исполнения муниципального контракта от 07.10.2016
№ Ф.2016.287906 с подписью указанного лица, о фальсификации которой не заявлено.

Такое заявление влечет уголовно-правовые последствия. Лицо, делающее заявление об отсутствии в природе документа, представленного в дело в копии, утверждает о фальсификации доказательства и должно знать о возможном применении мер государственного принуждения. Процедура проверки заявления о фальсификации начинается с разъяснения правовых последствий. Вторая сторона при этом вправе исключить документ из числа доказательств.

В то же время лицо, фактически требующее провести проверку документа в рамках процедуры, аналогичной проверке фальсификации доказательства, но не заявляющее соответствующих ходатайств, с одной стороны, не предупреждается об уголовно-правовых последствиях, и, с другой стороны, лишает вторую сторону воспользоваться своим правом, предусмотренным пунктом 2 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Такое лицо не может расцениваться как добросовестный участник процесса. Ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком заявлено не было.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, риск не совершения процессуального действия возлагается на то лицо, которое было заинтересовано в его совершении.

Довод заявителя о том, что он не был знаком с данным документом, не может быть принят судом – документ находится в материалах дела.

Таким образом, ООО «СМК», реализуя данное право, надлежащим образом уведомило отдел об одностороннем расторжении контракта, в связи с чем при установленных обстоятельствах такое уведомление (вручение решения лично начальнику отдела Малеванному 25.10.2016) является надлежащим.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что направление заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также иными вышеперечисленными способами является дополнительным подтверждением надлежащего извещения заказчика в случае, если подрядчику невозможно получить подтверждение о вручении заказчику уведомления об одностороннем расторжении контракта либо информации об отсутствии заказчика. В рассматриваемом случае общество обладало подтверждением надлежащего уведомления подрядчика.

При таких обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о соблюдении ООО «СМК» порядка уведомления заявителя об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Приведенная заявителем арбитражная практика не учитывается апелляционным судом, поскольку фактические обстоятельства рассматриваемого дела существенно отличаются от приведенных в указанных обществом судебных актах.

В соответствии с частью 22 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения.

Доказательства того, что указанное решение ООО «СМК» отменено, в материалах дела отсутствуют (в деле имеются письменные пояснении подрядчика о том, что такое решение не отменено).

Учитывая дату получения решения от 25.10.2016 исх. № 137 об отказе от исполнения муниципального контракта, не устранение заказчиком нарушений условий контракта после уведомления заказчика об одностороннем отказе, решение общества об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу по истечении 10 дней, в связи с чем контракт считается расторгнутым.

Частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ определено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 10.2. контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Частью 12 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ определено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 закона).

Частью 6 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в письменной форме.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, односторонний отказ заказчика от исполнения контракта возможен в случае, если контракт не расторгнут.

Вместе с тем решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.11.2016 направлено третьему лицу только после расторжения рассматриваемого контракта.

В связи с изложенным апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что контракт не может быть расторгнут заказчиком в одностороннем порядке после отказа подрядчика от его исполнения.

При вышеуказанных обстоятельствах, установленных в том числе и антимонопольным органом, у ответчика отсутствовали основания для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Изложенное свидетельствует о правомерности соответствующих выводов антимонопольного органа, изложенного в решении от 12.01.2017 №24-5-2017-РНП; соответствии указанного решения Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ; не нарушении прав и законных интересов заявителя.

Следовательно, в удовлетворении заявленных требований заявителю отказано правомерно.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины не рассматривается судом, поскольку отдел капительного строительства и
жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Сосновоборска освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «23» августа 2017 года по делу № А33-6966/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд
Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Е.В. Севастьянова

Д.В. Юдин