Гражданский кодекс часть 1

от административного органа (межмуниципального управления Министерства внутренних дел Российской Федерации «Красноярское») - Жарковского В.А., представителя по доверенности от 09.01.2017 № 112/16,

от лица, привлекаемого к административной ответственности (общества с ограниченной ответственностью «Фаворит») - Бордукова Е.М., генерального директора на основании выписки из ЕГРЮЛ; Овинникова В.А., представителя по доверенности от 20.05.2017,

от третьего лица (компании «Криэтив Нэйл Дизайн, Инк.») - Сандо Д.В., представителя по доверенности от 11.10.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фаворит»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «14» сентября 2017 года по делу № А33-7084/2017, принятое судьёй Чурилиной Е.М.,

установил:

межмуниципальное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации «Красноярское»(ИНН 2466000144, ОГРН 1022402648399) (далее - управление, заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Фаворит»(ИНН 2466263658, ОГРН 1132468034984) (далее - ООО «Фаворит», общество, ответчик) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением от 11.04.2017 возбуждено производство по делу; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена компания «Криэтив Нэйл Дизайн, Инк.» (далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «14» сентября 2017 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование требования, с учетом жалобы и доводов, указанных в ходатайствах и изложенных в заседании суда апелляционной инстанции, общество ссылается на следующие обстоятельства.

- В нарушении требований части 3 статьи 28.7 КоАП РФ в материалах дела отсутствуют доказательства о разъяснении ООО «Фаворит» (законному представителю) прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом.

- В нарушении требований части 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ в материалах дела отсутствуют доказательства о вручении копии определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в течение суток под расписку либо доказательства направления указанного определения законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему.

- Ссылка суда первой инстанции на справку от 28.12.2016 о том, что с целью ознакомления с определением о возбуждении дела об административном правонарушении Жарковским В.Л. осуществлен звонок генеральному директору общества ООО «Фаворит» на номер 8-983-507-1-888, не состоятельная – так как принадлежность указанного номера директору общества материалами дела не подтверждается.

- Кроме того, указанная справка от 28.12.2016 года не содержит сведений о том, что сотрудник полиции Жарковский В.А. на основании части 3 статьи 28.7 КоАП РФ разъяснял законному представителю ООО «Фаворит» его права и обязанности, предусмотренных настоящим Кодексом.

- В нарушении пункта 1 части 5 статьи 28.7 КоАП РФ срок проведения административного правонарушения неоднократно продлевался сроком на один месяц и последний раз был продлен 27.03.2017, но, однако, в указанном определении от 27.03.2017 года отсутствует срок на какой период времени продлено административное расследование.

- ООО «Фаворит» не вручались копии определений о неоднократном продлении срока проведения административного расследования в течение суток под расписку, или не высылалось законному представителю юридического лица ООО «Фаворит».

- Законный представитель ООО «Фаворит» не участвовал в составлении протокола об административном правонарушении, а фактически расписался после его составления.

- Дело об административном правонарушении возбуждено без законных оснований лицом, которое не имело соответствующих полномочий.

- Экспертиза проведена с существенными нарушениями и некомпетентным лицом.

- При проведении административного расследования сотрудниками административного органа было допущено множество нарушения, которые не позволили достоверно выяснить обстоятельства совершения правонарушения и привели к принятию незаконного постановления.

- Суд и административный орган приняли пояснения компании «Криэтив Нэйл Дизайн, Инк.» и представленные ею документы и доказательства. Но данное лицо не было привлечено к участию в деле в качестве потерпевшего и потому не было законных оснований для участия его в данном деле.

Административный орган и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу не согласились с изложенными в ней доводами, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО «Фаворит» заявлено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с тем, что обществом не получены отзывы на апелляционную жалобу.

В статье 158 АПК РФ предусмотрено, что апелляционный суд вправе отложить судебное заседание, однако отложение не является обязанностью суда.

К отзыву на апелляционную жалобу административного органа приложены доказательства направления отзыва обществу письмом 66000017695141, которое, согласно сведениям, размещенным на сайте Почты России, 23.11.2017 прибыло в место вручения, имело место неудачная попытка вручения, и до настоящего времени письмо находится в органе связи.

Таким образом, не получение данного отзыва является результатом внутренних организационных проблем самого общества, не обеспечившего своевременное получение почтовой корреспонденции.

В связи с изложенным, учитывая так же, что позиции сторон к моменту рассмотрения спора в суде апелляционной инстанции являются сформированными и высказывались при рассмотрении дела в суде первой инстанции, что новых доводов ответчик не приводит, апелляционный суд отказал в отложении судебного заседания.

Обществом заявлено о приобщении к материалам арбитражного дела заключения почерковедческой экспертизы № 17-11-23-2 от 23.11.2017 года, выполненного экспертом
ООО «Межрегиональное бюро экспертиз» Поповым А.Н.

Данное доказательство не было представлено в суд первой инстанции, уважительных причин его непредоставления не названо, в связи с чем, на основании статьи 268 АПК РФ, апелляционный суд отказывает в приобщении данного документа.

Председательствующим объявлено, что в суд апелляционной инстанции от лица, привлекаемого к административной ответственности, поступили ходатайства:

о возвращении административного материала о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Фаворит» за совершение правонарушения в МУ МВД России «Красноярское»;

о признании копии заявления компании «Криэйтив Нэйл Дизайн, Инк.» № 2419 -1607712/SD от 22.12.2016 года, зарегистрированную в МУ МВД России «Красноярское» в книге учета сообщений о преступлениях (правонарушениях) под № 40003 - недопустимым доказательством и исключении его из числа доказательств;

о признании письменных указаний начальника ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Антипина С.В. от 27.12.2016 года, выполненные на отдельном листке бумаге желтого цвета - недопустимым доказательством и исключении их из числа доказательств;

о вызове и опросе в судебном заседании в качестве свидетелей:

- оперативного дежурного дежурной части МУ МВД России «Красноярское» Кожевникова Виктора Владимировича (660049, г. Красноярск, ул. Дубровинского, 72);

- начальника ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Антипина Сергея Владимировича (660049, г. Красноярск, ул. Дубровинского, 72);

об истребовании из МУ МВД России «Красноярское» (дежурной части), находящегося по адресу: 660049, г. Красноярск, ул. Дубровинского, 72:

- оригинала (копии) книги учета сообщений о преступлениях (происшествиях) за декабрь 2016 года (с 22.12.2016 года по 27.12.2016 года) и приобщении копии к материалам дела;

- оригинала журнала учета материалов об административных правонарушениях за декабрь 2016 года по 04.04.2017 года и приобщении копии к материалам дела;

- приказов о полномочиях начальника ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Антипина С.В. на дату регистрации (27.12.2016 года) заявления
№ 2419 -1607712/SD от 22.12.2016 года, поданного в МУ МВД России «Красноярское»;

- приказов о полномочиях начальника МУ МВД России «Красноярское» Исакова В.В. на дату регистрации (27.12.2016 года) заявления № 2419 - 1607712/SD от 22.12.2016 года, поданного в МУ МВД России «Красноярское»;

о рассмотрении заявления о фальсификации доказательств и исключении из числа доказательств:

- заявления № 2419 - 1607712/SD от 22.12.2016 года, поданного в МУ МВД России «Красноярское» от имени Компании «Криэйтив Нэйл Дизайн, Инк.» ее представителем Сандо Д.В.;

- письменных указаний начальника ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское»
Антипина С.В. от 27.12.2016 года, выполненных на отдельном листке бумаге желтого цвета;

в случае возражений МУ МВД России «Красноярское» - о принятии мер для проверки обоснованности заявления в порядке ст. 161 АПК РФ, с учетом рекомендаций Президиума ВАС РФ, данных в информационном письме от 13 августа 2004 № 82;

в случае возражений МУ МВД России «Красноярское» - о назначении почерковедческой экспертизы с постановкой перед экспертами следующих вопросов:

- кем, Сандо Дмитрием Витальевичем или иным лицом от имени представителя Компании «Криэйтив Нэйл Дизайн, Инк.» Сандо Д.В. выполнена подпись в заявление № 2419 - 1607712/SD от 22.12.2016 года?;

о вызове и опросе в судебном заседании в качестве свидетелей:

- понятой Ирхиной Юлии Олеговны, 07.12.1992 г.р. (г. Красноярск, ул. Быковского, д. 11 «а», кв. 3);

- понятой Зайцевой Анастасии Сергеевны, 09.01.1988 г.р. (г. Красноярск, ул. Щорса, д. 46, кв. 133);

о признании протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.12.2016 года, протокола изъятия вещей и документов от 27.12.2016 года, объяснений Ирхиной Ю.О. и Зайцевой А.С. от 27.12.2016 года недопустимыми доказательствами и исключении его из числа доказательств;

о приобщении к материалам арбитражного дела заключения почерковедческой экспертизы № 17-11-23-2 от 23.11.2017 года, выполненного экспертом
ООО «Межрегиональное бюро экспертиз» Поповым А.Н.;

об истребовании из МУ МВД России «Красноярское», находящегося по адресу: 660049, г. Красноярск, ул. Дубровинского, 72:

- копии приказа о приеме на работу специалиста - эксперта бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Зайцевой Анастасии Сергеевны;

- копии должностной инструкции специалиста - эксперта бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Зайцевой Анастасии Сергеевны;

- приказа о приеме на работу бухгалтера 2-ой категории бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Ирхиной Юлии Олеговны;

- копии должностной инструкции бухгалтера 2-ой категории бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Ирхиной Юлии Олеговны;

- сведений карточек учета личного персонала, подтверждающих наличие специального звания органов внутренних дел Российской Федерации в отношении специалиста - эксперта бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Зайцевой Анастасии Сергеевны и бухгалтера 2-ой категории бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Ирхиной Юлии Олеговны;

- журнала учета табелирования за декабрь 2016 года и январь 2017 года в отношении специалиста - эксперта бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Зайцевой Анастасии Сергеевны и бухгалтера 2-ой категории бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Ирхиной Юлии Олеговны;

- оригинала (копии) протокола от 27.12.2016 года об изъятии денежных средств в размере 5 770 рублей,

- оригинала (копии) журнала учета изъятых вещей и документов за декабрь 2016 года и приобщении копии к материалам дела;

- оригинала (копии) приходного ордера о приеме в финансово-экономическое подразделение МУ МВД России «Красноярское» денежные средства в размере 5 770 рублей, изъятые при производстве административного дела и приобщении копии к материалам дела;

- оригинала (копии) квитанции к приходному ордеру и приобщении копии к материалам дела;

о вызове и опросе в качестве эксперта по делу Сулимовой Елены Борисовны - эксперта - патентного поверенного;

о признании акта приема-передачи имущества № 120/16 от 27 декабря 2016 года, подписанного инспектором ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Жарковским В.А. и инспектором ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Ореховой О.Г. о передаче товара в количестве 1533 штук и заключения эксперта патентного поверенного Сулимовой Е.Б.
от 17.02.2017 года недопустимыми доказательствами и исключении их из числа доказательств;

- оригинала (копии) приказа о назначении ответственного за хранение изъятых вещей и документов в отношении инспектора ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Ореховой О.Г. и приобщении копии к материалам дела;

- оригинала (копии) журнала учета изъятых вещей и документов за декабрь 2016 год по 04.04.2017 года и приобщении копии к материалам дела;

- оригинала (копии) акта о приеме-передачи от инспектора ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Ореховой О.Г., ответственного за сохранность изъятых вещей (косметические средства «SHELLAC» в количестве 1533 штук) на начальника ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Антипиным СВ. и приобщении копии к материалам дела;

о вызове и опросе в судебном заседании в качестве свидетелей:

- инспектора ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Орехову Ольгу Геннадьевну (660049, г. Красноярск, ул. Дубровинского, 72);

Представители лица, привлекаемого к административной ответственности, поддержали вышеперечисленные ходатайства.

Административный орган и третье лицо просят в удовлетворении ходатайств отказать.

Ходатайство о возвращении административного материала о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Фаворит» за совершение правонарушения в МУ МВД России «Красноярское» со ссылкой на нарушения административным органом процессуальных требований отклоняется апелляционным судом, так как апелляционный арбитражный суд не имеет соответствующих полномочий.

Согласно части 2 статьи 206 АПК РФ, по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Право на возврат административного материала нормами АПК РФ не предусмотрено.

В статье 269 АПК РФ закреплено, что по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе: 1) оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения; 2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт; 3) отменить решение полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить исковое заявление без рассмотрения полностью или в части.

То есть право на возврат материала апелляционному суду так же не предоставлено.

Согласно пункту 14 Постановление Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», в силу части 1 статьи 202 и части 1 статьи 207 АПК РФ дела о привлечении к административной ответственности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, а также дела об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными в его главе 25 и федеральном законе об административных правонарушениях. Судам при рассмотрении дел, отнесенных Кодексом к их подведомственности, необходимо учитывать, что в тех случаях, когда положения главы 25 и иные нормы АПК РФ прямо устанавливают конкретные правила осуществления судопроизводства, именно они должны применяться судами.

Таким образом, арбитражный суд руководствуется нормами АПК РФ, возможность возврата административного материала которыми в суде апелляционной инстанции не предусмотрена.

Так же общество признать копию заявления компании «Криэйтив Нэйл Дизайн, Инк.» № 2419 -1607712/SD от 22.12.2016, зарегистрированной МУ МВД России «Красноярское» в книге учета сообщений о преступлениях (правонарушениях) под
№ 40003 и письменные указания начальника ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Антипина С.В. от 27.12.2016, выполненные на отдельном листке бумаге желтого цвета - недопустимыми доказательствами и исключить их из числа доказательств. Общество заявляет о фальсификации данных доказательств, полагая, что заявление не было подписано Сандо Д.В., во всяком случае в указанную в нем дату, и в дальнейшем это заявление и указание Антипина С.В. были сфальсифицированы. В связи с этим общество заявляет ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы с целью проверки подлинности подписи Сандо Д.В. в заявлении № 2419 - 1607712/SD от 22.12.2016.

Исходя из положений части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, участвующее в деле, вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры (часть 3 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Поскольку в суде первой инстанции ходатайство о фальсификации не было заявлению, апелляционный суд не имеет процессуальной возможности принять его к рассмотрению по существу.

Кроме того, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для сомнений в достоверности указанных документов, в связи с чем какие либо основания для назначения экспертизы отсутствуют.

Процессуальный институт проверки заявления о фальсификации применяется для устранения сомнений в объективности и достоверности доказательства, положенного в основу требований или возражений участвующих в деле лиц.

По смыслу названной нормы суд удовлетворяет ходатайство о проведении экспертизы только в случае признания обоснованным заявления о фальсификации.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение и проведение экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу, и является правом, а не обязанностью суда.

Назначение экспертизы является не единственной мерой, направленной на проверку заявления стороны спора о фальсификации доказательств.

В обоснование доводов о фальсификации доказательств заявитель ссылается на то, что представитель третьего лица Сандо Д.В. не подавал в административный орган и не подписывал заявление о нарушении прав третьего лица, а также на то, что основанием для вынесения определения о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении явилось указание неуполномоченного лица административного органа.

Пунктом 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ установлено, что поводом для возбуждения дела об административном правонарушении является, в том числе, поступление сообщений и заявлений физических лиц, содержащих данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 26.05.2016 № 943-О, обращения граждан, содержащих данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, в силу статьи 28.1 КоАП РФ являются поводами к возбуждению дела об административном правонарушении (пункт 3 части 1) и подлежат рассмотрению должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, которые при наличии достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, могут возбудить дело об административном правонарушении (части 2 и 3); в случае же отказа в возбуждении данного дела указанными должностными лицами выносится мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении (часть 5).

В суде апелляционной инстанции представитель третьего лица Сандо Д.В. подтвердил, что заявление в административный орган подавал, подпись в заявлении принадлежит ему, в силу чего у апелляционного суда отсутствуют основания для проверки заявления общества.

На заявлении проставлен штамп синего цвета, подтверждающий получение заявления.

КоАП РФ не содержит каких либо требований к заявлениям, являющимся основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, в связи с чем все ходатайства общества, направленные на установление обстоятельств его подачи, не подлежат удовлетворению, как не имеющие значения для рассмотрения дела, не направленные на выяснение имеющих значение для рассмотрения спора обстоятельств, не отвечающие принципу процессуальной экономии (о вызове и опросе в судебном заседании в качестве свидетелей оперативного дежурного дежурной части МУ МВД России «Красноярское» Кожевникова Виктора Владимировича, начальника ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Антипина Сергея Владимировича; об истребовании документов о полномочиях указанных лиц; об истребовании оригиналов документов о регистрации).

Как установлено апелляционным судом, определение от 27.12.2016 №896 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования вынесено уполномоченным лицом административного органа – старшим инспектором ОИАЗ Межмуниципального управления МВД России «Красноярска» капитаном полиции В.А.Жарковским.

Так же заявитель просит признать протоколы осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.12.2016 года, и протокол изъятия вещей и документов от 27.12.2016 года, объяснений Ирхиной Ю.О. и Зайцевой А.С. от 27.12.2016 года недопустимыми доказательствами и исключении их из числа доказательств.

Для этого общество просит о вызове и опросе в судебном заседании в качестве свидетелей: понятой Ирхиной Юлии Олеговны, понятой Зайцевой Анастасии Сергеевны; о признании об истребовании из МУ МВД России «Красноярское», находящегося по адресу: 660049, г. Красноярск, ул. Дубровинского, 72 копии приказа о приеме на работу специалиста - эксперта бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Зайцевой Анастасии Сергеевны; копии должностной инструкции специалиста - эксперта бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Зайцевой Анастасии Сергеевны; приказа о приеме на работу бухгалтера 2-ой категории бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Ирхиной Юлии Олеговны; копии должностной инструкции бухгалтера 2-ой категории бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Ирхиной Юлии Олеговны; сведений карточек учета личного персонала, подтверждающих наличие специального звания органов внутренних дел Российской Федерации в отношении специалиста - эксперта бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Зайцевой Анастасии Сергеевны и бухгалтера 2-ой категории бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Ирхиной Юлии Олеговны; журнала учета табелирования за декабрь 2016 года и январь 2017 года в отношении специалиста - эксперта бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Зайцевой Анастасии Сергеевны и бухгалтера 2-ой категории бухгалтерии МУ МВД России «Красноярское» Ирхиной Юлии Олеговны.

Апелляционный суд учитывает, что частично данные ходатайства заявлялись в суде первой инстанции, остальные являются взаимосвязанными.

Ходатайство общества о признании протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.12.2016 недопустимым доказательством и исключению его из числа доказательств по делу подлежит отклонению в связи с тем, что аналогичной ходатайство уже было удовлетворено судом первой инстанции и суд согласился с доводом ответчика о необходимости исключению из числа доказательств по делу протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.12.2016 в связи с тем, что в нарушение части 6 статьи 27.8. КоАП РФ указанный процессуальный документ не подписан инспектором ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» старшим лейтенантом полиции Коченовым В.И. его составившим.

Все иные ходатайства не подлежат удовлетворению на основании статьей 66, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Это означает, что стороны в арбитражных судах обязаны сами защищать свои интересы: заявлять требования, приводить доказательства, обращаться с ходатайствами, а также осуществлять иные действия для защиты своих прав. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (часть 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из этого следует, что каждая сторона сама доказывает те обстоятельства, в установлении которых она заинтересована. В данном случае в предмет исследования входят факт наличия правонарушения, правильность назначения наказания, соблюдение процедуры - согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В предмет спора не входит проверка полномочий руководителей органа полиции; наличие трудовых отношений у каких либо лиц с органами полиции и правильность их оформления, кроме вопросов наличия полномочий на осуществление процессуальных действий, предусмотренных КоАП РФ, правильность ведения делопроизводства в органах полиции, кроме вопросов оформления процессуальных документов по конкретному делу об административном правонарушении.

В соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации исключение ненадлежащих доказательств возможно только в рамках рассмотрения ходатайства о фальсификации заявленных доказательств, однако в данном случае заявитель самостоятельное ходатайство о фальсификации доказательств в суде первой инстанции и в апелляционном суде не заявлял. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает заявления самостоятельного ходатайства об исключении доказательств из дела, представленных лицами, участвующими в деле, если по мнению одной из сторон указанные доказательства являются ненадлежащими. Сторона вправе опровергать достоверность этих доказательств, их относимость и допустимость, предоставляя иные документы (доказательства), содержание иные сведения, однако механизма исключения документов из числа доказательств только по мотиву несогласия с их содержанием Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит.

Апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайств об истребовании из МУ МВД России «Красноярское», находящегося по адресу: 660049, г. Красноярск, ул. Дубровинского, 72 оригинала (копии) протокола от 27.12.2016 года об изъятии денежных средств в размере 5 770 рублей; оригинала (копии) журнала учета изъятых вещей и документов за декабрь 2016 года и приобщении копии к материалам дела; оригинала (копии) приходного ордера о приеме в финансово-экономическое подразделение МУ МВД России «Красноярское» денежные средства в размере 5 770 рублей, изъятые при производстве административного дела и приобщении копии к материалам дела; оригинала (копии) квитанции к приходному ордеру и приобщении копии к материалам дела; о признании акта приема-передачи имущества № 120/16 от 27 декабря 2016 года, подписанного инспектором ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Жарковским В.А. и инспектором ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Ореховой О.Г. о передаче товара в количестве 1533 штук и заключения эксперта патентного поверенного Сулимовой Е.Б.
от 17.02.2017 года недопустимыми доказательствами и исключении их из числа доказательств; об истребовании из МУ МВД России «Красноярское», находящегося по адресу: 660049, г. Красноярск, ул. Дубровинского, 72 оригинала (копии) приказа о назначении ответственного за хранение изъятых вещей и документов в отношении инспектора ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Ореховой О.Г. и приобщении копии к материалам дела; оригинала (копии) журнала учета изъятых вещей и документов за декабрь 2016 год по 04.04.2017 года и приобщении копии к материалам дела; оригинала (копии) акта о приеме-передачи от инспектора ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Ореховой О.Г., ответственного за сохранность изъятых вещей (косметические средства «SHELLAC» в количестве 1533 штук) на начальника ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Антипиным СВ. и приобщении копии к материалам дела; о вызове и опросе в судебном заседании в качестве свидетелей инспектора ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Ореховой Ольги Геннадьевны (660049, г. Красноярск, ул. Дубровинского, 72); начальника ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» Антипина Сергея Владимировича (660049, г. Красноярск, ул. Дубровинского, 72) – поскольку указанные ходатайства не были заявлены в суде первой инстанции, без указания на наличие уважительных причин, препятствующих их своевременному заявлению, на основании статьи 268 АПК РФ; а так же в силу вышеуказанных причин – данные ходатайства не направлены на выяснение обстоятельств, входящих в предмет исследования.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Таким образом, вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вызова эксперта в судебное заседание, так как какие-либо неясности или противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Заключение носит утвердительный, а не вероятный характер. В удовлетворении ходатайства о вызове в качестве эксперта по делу Сулимовой Елены Борисовны в судебное заседание судом апелляционной инстанции отказано.

Из материалов дела следует, что дело было возбуждено на основании заявления компании «Криэтив Нэйл Дизайн, Инк.» - правообладателя. Компания указывала на наличие у нее имущественного ущерба.

В соответствии со статьей 25.2 КоАП РФ, потерпевшим является физическое лицо или юридическое лицо, которым административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред.

Потерпевший вправе знакомиться со всеми материалами дела об административном правонарушении, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью представителя, обжаловать постановление по данному делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием потерпевшего. В его отсутствие дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении потерпевшего о месте и времени рассмотрения дела и если от потерпевшего не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Потерпевший может быть опрошен в соответствии со статьей 25.6 настоящего Кодекса.

Таким образом, компания «Криэтив Нэйл Дизайн, Инк.» по своему статусу является потерпевшим от административного правонарушения.

Представитель административного органа затруднился пояснить, каким документом за компанией признавался этот статус.

Вместе с тем, нормами КоАП РФ не предусмотрено, в каком документе лицу официально присваивается статус потерпевшего.

По мнению апелляционного суда, статус потерпевшего лицо имеет в силу фактических обстоятельств, и отсутствие документального закрепления этого статуса не лишает лицо права пользоваться всеми правами, предоставленными ему КоАП РФ.

Компания не заявляла о нарушении ее процессуальных прав в связи с отсутствием указания на нее в документах как на потерпевшего. Апелляционный суд, изучив материалы дела, приходит к выводу, что компании было предоставлено право давать пояснения, она извещалась о процессуальных действиях и т.д. – т.е. ее права, предусмотренные КоАП РФ, были соблюдены.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» применительно к правилам рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях указано, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях потерпевший извещается о времени и месте судебного заседания. Процессуальное положение и права потерпевшего определены КоАП РФ.

В пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» в отношении дел о нарушениях, предусмотренных статьей 14.10 КоАП РФ сказано, что правообладатель по делу о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, может быть признан потерпевшим в силу статей 25.2, 28.2 Кодекса. Правообладатель, признанный потерпевшим, извещается о времени и месте судебного заседания. Процессуальное положение и права потерпевшего определены статьей 25.2 КоАП РФ.

Обязательность привлечения правообладателя к участию в деле в такой ситуации следует из приведенных выше законодательства, разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и подтверждается постановлением Суда по интеллектуальным правам от 20.01.2014 по делу № А59-773/2013.

При этом нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержат иной возможности привлечь правообладателя к участию в деле, кроме как в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Вместе с тем, потерпевший (правообладатель) является участником материального правоотношения административной ответственности, наравне с правонарушителем, который должен понести ответственность и государством в лице его уполномоченного органа, перед которым наступает ответственность.

Часть 2 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации говорит, что третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта. Вместе с тем статья 4.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает возможность возмещения имущественного ущерба одновременно с назначением административного наказания в пользу потерпевшего.

Сказанное определяет его особый статус потерпевшего при рассмотрении арбитражным судом дела об административном правонарушении, в силу особенностей материального правоотношения, в котором он участвует, обуславливающий необходимость его привлечения к участию в деле и невозможность рассмотрения такого дела без привлечения потерпевшего.

Суд первой инстанции привлек Кампанию к участию в деле в качестве треть лица, не заявляющего самостоятельных требований относите предмета спора.

Таким образом, требования АПК РФ судом первой инстанции выполнены.

Все пояснения и процессуальные действия компанией совершены в качестве третьего лица в соответствии с правами, предоставленными ей АПК РФ.

Таким образом, процессуальных нарушений нет, доводы общества об отсутствии правовых оснований участия компании в рассмотрении дела не принимаются.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

ООО «Фаворит» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1132468034984.

27.12.2016 сотрудниками межмуниципального управления Министерства внутренних дел Российской Федерации «Красноярское» в соответствии с поступившей информацией, зарегистрированной в КУСП управления за № 40003, проведена проверка по соблюдению обществом законодательства в сфере защиты прав интеллектуальной собственности в помещении торгового зала «Диамант», расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Сурикова, 12.

27.12.2016 должностным лицом административного органа вынесено определение № 896 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В ходе административного расследования составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.12.2016.

Согласно протоколу изъятия вещей и документов от 27.12.2016 у общества изъяты предметы, содержащие незаконное воспроизведение товарных знаков «SHELLAC»,
«CND Shellac».

24.01.2017 должностным лицом административного органа вынесено определение о назначении экспертизы, связанной с исследованием объектов интеллектуальной собственности, производство которой поручено патентному поверенному Российской Федерации Сулимовой Е.Б. независимого патентного агентства (регистрационный номер 35).

Указанным экспертом проведено исследование товара с нанесенным обозначением «SHELLAC», «CND Shellac», изъятого у ООО «Фаворит» в ходе проведения проверки 27.12.2016 в помещении торгового зала «Диамант» по адресу: г. Красноярск,
ул. Сурикова, 12, по результатам исследования подготовлено заключение эксперта
от 17.02.2017.

Согласно заключению эксперта от 17.02.2017 наряду с использованием товарных знаков по свидетельствам № 463750, № 483396 на изъятой у ООО «Фаворит» продукции используются обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам № 470932 № 483395; представленная на исследование продукция отличается от оригинальной продукции.

По результатам административного расследования должностным лицом заявителя составлены акт проверки от 27.12.2016, протокол от 04.04.2017 № 112 17 00275/896 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, отразивший реализацию товара (косметических средств для ногтей), содержащего незаконное воспроизведение товарных знаков «SHELLAC», «CND Shellac».

Правообладателем товарных знаков «SHELLAC», «CND Shellac» является компания «Криэтив Нэйл Дизайн, Инк.», 1125 Джошуа Уэй, ВИСТА, СА 92083, Соединенные Штаты Америки (US) по свидетельствам на товарные знаки №№ 483395, 483396, 470932 и 463750 (для товаров 511 класса Международной классификации товаров и услуг (03 класс -парфюмерно-косметические товары, препараты для гигиенических целей, относящиеся к категории косметических товаров); установлен приоритет товарных знаков 19.05.2011, 19.05.2011, 10.11.2010, 19.05.2011; заявки №№ 2011715540, 2011715541, 2010736097, 2011715539, соответственно.

Свидетельства на указанные товарные знаки зарегистрированы в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 26.03.2013, 26.03.2013, 18.09.2012, 06.06.2012, соответственно; срок действия свидетельств истекает 19.05.2021, 19.05.2021, 10.11.2020, 19.05.2021, соответственно.

Какие-либо документы, подтверждающие законность использования указанных товарных знаков (договоры, лицензионные соглашения с правообладателем, его представителем) в момент проведения проверки у общества отсутствовали.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ, Перечнем лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, утвержденным Приказом МВД России от 05.05.2012 № 403, протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом компетентного органа.

Вместе с тем, общество ссылается на то, что административным органом были допущены существенные нарушения порядка привлечения ООО «Фаворит» к административной ответственности.

Общество ссылается на то, что в нарушение требований части 3 статьи 28.7 КоАП РФ в материалах дела отсутствуют доказательства о разъяснении ООО «Фаворит» (законному представителю) прав (статья 25.1, статья 28.2 КоАП РФ, статья 51 Конституции РФ) и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом.

Апелляционный суд отклоняет указанный довод общества, поскольку в соответствии с протоколом №112 17 00275/896 об административном правонарушении от 04.04.2017 (т.1, л.д.5)разъяснение прав обязанностей генеральному директору ООО «Фаворит» подтверждается его собственноручной подписью. Кроме того, подтверждение разъяснения указанных прав Генеральному директору ООО «Фаворит» - Бордукову Е.М. подтверждается его подписью в определении о назначении экспертизы (т.1, л.д.97-98).

Также в апелляционной жалобе общество указывает, что в нарушение требований части 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ в материалах дела отсутствуют доказательства о вручении копии определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в течение суток под расписку либодоказательства направления указанного определения законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему.

Общество обращает внимание на то, что имеющаяся в материалах дела справка от 28.12.2016, из которой следует, что с целью ознакомления с определением о возбуждении дела об административном правонарушении Жарковским В.Л. осуществлен звонок генеральному директору общества ООО «Фаворит» на номер 8-983-507-1-888, не подвтерждает, во-первых, реальность звонка, так как принадлежность указанного номера телефона директору общества материалами дела не подтверждается; во-вторых, эта справка не содержит сведений о том, что сотрудник полиции Жарковский В.А. в силу ч. 3 ст. 28.7 КоАП РФ разъяснял ООО «Фаворит» (законному представителю) его права и обязанности.

Отклоняя указанные доводы общества, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Принадлежность указанного номера телефона директору общества материалами дела подтверждается (ходатайство об ознакомлении с материалами дела – т.1, л.д.107; заявление от 27.07.2017 – т.2, л.д.31). Требования к оформлению факта отправления и приема телефонограмм действующим законодательством не установлены.

В соответствии со статьей 28.7 КоАП РФ при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в определении.

Копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему (пункт 3.1 статьи 28.7 КоАП).

Из материалов дела следует, что копия определения от 27.12.2016 №896 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведения административного расследования направлена в адрес ООО «Фаворит» письмом №112/00П-3989 от 28.12.2016, о чем свидетельствует реестр № 6 заказной корреспонденции от 17.01.2017.

Таким образом, административным органом соблюдены требования законодательства в части соблюдения процессуальных прав лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Приведенные фактические обстоятельства подтверждают извещение ответчика о возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Направление определения с нарушением законодательно установленного срока не свидетельствует о незаконности результатов проведенной заявителем проверки (административного расследования).

Общество указывает на то, что в нарушение пункта 1 части 5 статьи 28.7 КоАП РФ срок проведения административного правонарушения неоднократно продлевался на один месяц и последний раз был продлен 27.03.2017, но, однако, в указанном определении от 27.03.2017 года отсутствует указание - на какой период времени продлено административное расследование.ООО «Фаворит» не вручались копии определений о неоднократном продлении срока проведения административного расследования в течение суток под расписку, или не высылалось законному представителю юридического лица ООО «Фаворит».

Оценивая данные доводы, апелляционный суд учитывает следующее.

Пунктом 1 части 5 статьи 28.7 КоАП РФ срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен решением руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - на срок не более одного месяца.

Копия определения о продлении срока проведения административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых проводится административное расследование, а также потерпевшему (часть 5.2 статьи 28.7 КоАП РФ).

Как следует из материалов дела, определения о продлении срока проведения административного расследования выносились 27.01.2017, 27.02.2017, 27.03.2017. Доказательств направления указанных определений и получения их обществом в материалы дела не представлено.

Таким образом, срок проведения административного расследования продлен с нарушением требований части 5.2 статьи 28.7 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае несоблюдение УВД требований частей 5.1 и 5.2 статьи 28.7 КоАП РФ при продлении срока проведения административного расследования не является существенным нарушением процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении.

Наличие таких нарушений, носящих формальный характер, и последствия, ими вызванные, не препятствует суду всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В связи с этим апелляционный суд не соглашается с доводом общества о том, что по вышеуказанным основаниям протокол об административном правонарушении
от 04.04.2017 № 112 17 00275/896 является недопустимым доказательством и не может быть положен в основу привлечения к административной ответственности
ООО «Фаворит» по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то обстоятельство, что общество надлежащим образом было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (т.1, л.д.240-241).

Довод общества о том, что законный представитель ООО «Фаворит» не участвовал в составлении протокола об административном правонарушении, а фактически расписался после его составления, в связи с чем, не был допущен к участию в рассмотрении дела об административном правонарушении отклоняется апелляционным судом как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

Протокол от 04.04.2017 №1121700275/896 составлен в присутствии законного представителя (директора) общества Бордукова Е.М., надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте составления протокола, что подтверждается подписями директора общества Бордукова Е.М. в указанном протоколе (т.1, л.д.15-18). Полномочия Бордукова Е.М. как лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица подтверждены выпиской из ЕГРЮЛ, представленной в материалы дела (т.1, л.д.89-93) .

В протоколе от 04.04.2017 №1121700275/896 отражено, в том числе, что в ходе проверочного мероприятия 27.16.2016 в 10 час. 30 мин. в помещении торгового зала «Диамант», расположенного по адресу: Красноярский край, г. Красноярск, ул. Сурикова, 12, хозяйствующую деятельность в котором осуществляет ООО «Фаворит», выявлен факт реализации косметических средств, в силу чего довод общества о том, что в протоколе об административном правонарушении от 04.04.2017 отсутствуют сведения о месте и времени совершения вменяемого обществу правонарушения.

Довод ответчика об ущербности акта приема - передачи от 27.12.2016 № 120/16, согласно которому изъятый товар в количестве 1533 штук передан на хранение в межмуниципальный отдел МВД России «Красноярское» по адресу: г. Красноярск, ул. Дубровинского, 72 при наличии в деле иных доказательств, может подтверждать недостатки документооборота заявителя, связанные с ненадлежащим оформлением внутренних документов (вместо указания на гель в акте содержится указание на лак), однако не свидетельствует о недействительности результатов проверки.

Апелляционный суд вслед за судом первой инстанции соглашается с доводом третьего лица, изложенным в письменных объяснениях компании «Криэйтив Нэйл Дизайн, Инк.», что обозначения, размещенные на продукции, изъятой у ООО «Фаворит», являются сходными до степени смешения с товарными знаками № 483395 «CND Shellac» и № 470932 Shellac» с тождественным товарным знаком по свидетельствам №№ 463750 «SHELLAC», 483396 «CND Shellac», так как совпадают друг с другом во всех элементах.

Согласно письменным объяснениям компании «Криэйтив Нэйл Дизайн, Инк.» правообладателем выявлены следующие признаки контрафактности изъятого товара: несанкционированное воспроизведение товарных знаков по свидетельствам №№ 483395, 483396, 470932 на передней части упаковки продукции; несоответствие шрифтовых обозначений оригиналу на всех частях флакона; использование картонной упаковки продукции, дизайн которой не используется правообладателем.

Указанные обстоятельства ответчиком документально не опровергнуты.

Согласно ГОСТу Р 52701 -2006 «Изделия косметические для ухода за ногтями», маникюрные лаки относятся к косметической продукции и являются однородными товарами 03 класса МКТУ. Определение однородности для целей определения сходства/тождества товарных знаков и обозначений производится согласно положениям пунктам 45 Правил от 20.07.2015 № 482.

По пункту 45 Правил от 20.07.2015 № 482 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки. Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Товарный знак по свидетельству № 463750 охраняется для общей категории товаров 03 класса МКТУ - «косметика», которая включает в себя различные виды подобной продукции, в том числе лаки и гель лаки.

Таким образом, как обоснованно указано судом первой инстанции. указание в протоколе № 112 17 00275/869 об административном правонарушении от 04.04.2017 на выявление факта реализации косметических средств, а именно: лаков для ногтей и однородной продукции, маркированных обозначениями «SHELLAC» и «CND Shellac», при наличии совокупности иных доказательств по делу об административном правонарушении, не является существенным нарушением, поскольку, во-первых, гель для ногтей является косметическим средством, во-вторых, гель для ногтей является продукцией однородной лаку для ногтей.

Статья 28.2 КоАП РФ не предусматривает обязательное требование об указании в протоколе об административном правонарушении конкретных признаков контрафактности, в связи с чем соответствующий довод ответчика также обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Опечатка в сопроводительном письме от 17.02.2017 № 73 патентного поверенного Сулимова Е.Б., а также титульном листе заключения эксперта от 17.02.2017 в указании наименования товарного знака «CND Shellac» (указано «CND «SHELLEAC»), учитывая верное наименование товарного знака в последующем, не является существенным недостатком заключения эксперта, не опровергает факт исследования товара, содержащего незаконное воспроизведение товарных знаков «SHELLAC», «CND Shellac», изъятого у ответчика

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что заключение эксперта от 17.02.2017 соответствует принципам допустимости и относимости, в связи с чем, оно не подлежит исключению из числа доказательств.

Ответчик просил суд признать образцы, предоставленные представителем правообладателя для сравнения оригинальной и изъятой продукции, не относимым доказательством, приводя в пример схемы ввоза на территорию Российской Федерации товара под товарной маркой «SHELLAC», указывая на ввоз продукции иными организациями (ООО «ТОРГОВЫЙ ДОМ КРЕАТИВ», ООО «УПРАВКОМП»).

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, обстоятельства, указанные обществом в соответствующем ходатайстве от 30.08.2017, не влекут признание таких образцов ненадлежащими (не относимыми) доказательствами.

Более того факт того, что реализуемый ООО «Фаворит» товар, содержащий незаконное воспроизведение товарных знаков «SHELLAC», «CND Shellac», является контрафактным, подтверждается имеющимся в деле письмом третьего лица от 16.01.2017.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о необходимости исключения из числа доказательств по делу протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.12.2016 в связи с тем, что в нарушение части 6 статьи 27.8. КоАП РФ указанный процессуальный документ не подписан инспектором ОИАЗ МУ МВД России «Красноярское» старшим лейтенантом полиции Коченовым В.И. его составившим.

Вместе с тем, оценив представленные в материалы дела иные доказательства (в том числе акт проверки, протокол изъятия по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции признает их достаточными для квалификации действий общества по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Согласно статье 32 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» сотрудники органов внутренних дел, не являющиеся сотрудниками полиции, а также стажеры могут привлекаться к выполнению обязанностей, возложенных на полицию, в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти в сфере внутренних дел. В этом случае на них распространяются установленные Федеральным законом
«О полиции» обязанности, права, ответственность сотрудников полиции.

В соответствии с пунктом 3 Порядка привлечения сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, не являющихся сотрудниками полиции, а также стажеров к выполнению обязанностей, возложенных на полицию, утвержденного приказом МВД России от 15.09.2011 № 942 решение о привлечении сотрудников и стажеров к выполнению обязанностей, возложенных на полицию, принимается в отношении конкретного сотрудника или стажера и оформляется правовым актом (приказом, распоряжением) руководителя, принявшего решение.

Согласно части 8 статьи 27.10 КоАП РФ протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, а также понятыми в случае их участия.

Частями 1 и 2 статьи 25.7 КоАП РФ определено, что в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух.

В случаях, предусмотренных главой 27 и статьей 28.1.1 настоящего Кодекса, обязательно присутствие понятых или применение видеозаписи. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

При этом названная норма не содержит запрета на участие в качестве понятого сотрудника административного органа.

Таким образом, понятой является одним из участников производства по делам об административных правонарушениях, привлекается должностным лицом, в производстве которого находится дело, при осуществлении строго определенных процессуальных действий. В качестве понятого может выступать любое незаинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо.

Протокол изъятия вещей и документов от 27.12.2016, согласно которому у общества изъяты предметы, содержащие незаконное воспроизведение товарных знаков «SHELLAC», «CND Shellac», соответствует требованиям части 8 статьи 27.10 КоАП РФ, подписан в том числе и понятыми Зайцевой А.С. и Ирхиной Ю.О.

В материалах дела имеются объяснения указанных лиц от 27.12.2016.

По мнению ответчика, принимавшие участие в изъятии товара ООО «Фаворит» в качестве понятых Ирхина Ю.О., Зайцева А.С. являются заинтересованными лицами в результатах проверки.

Указанный довод правомерно отклонен судом первой инстанции на основании следующего.

В соответствии со статьей 12 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ
«О полиции» на полицию возложены следующие обязанности: прибывать незамедлительно на место совершения преступления, административного правонарушения, пресекать противоправные деяния, документировать обстоятельства совершения административного правонарушения, обеспечивать сохранность следов преступления, административного правонарушения, пресекать административные правонарушения и осуществлять производство по делам об административных правонарушениях.

Подпунктом 1 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ действия по проверке заявлений, выявлению административных правонарушений и составлению протоколов об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, отнесены к подведомственности полиции.

В силу пункта 5 статьи 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» полиция для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляются следующие права: беспрепятственно по предъявлении служебного удостоверения посещать в связи с расследуемыми уголовными делами и находящимися в производстве делами об административных правонарушениях, а также в связи с проверкой зарегистрированных в установленном порядке заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, разрешение которых отнесено к компетенции полиции, государственные и муниципальные органы, общественные объединения и организации, знакомиться с необходимыми документами и материалами, в том числе с персональными данными граждан, имеющими отношение к расследованию уголовных дел, производству по делам об административных правонарушениях, проверке заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, в том числе письмом заявителя от 23.06.2017 № 112/31175402027839, его заключением по результатам обращения Бордукова Е.М, что сотрудники бухгалтерии Зайцева А.С. и Ирхина Ю.О., полномочиями по составлению административных протоколов не наделены; распоряжения о привлечении их к выполнению обязанностей, возложенных на полицию, управлением не издавались; сотрудниками, осуществляющими производство по делу об административном правонарушении, а также лицами, заинтересованными в исходе дела об административном правонарушении, в отношении общества, они не являются.

Зайцева А.С. и Ирхина Ю.О. являются, соответственно, ведущим специалистом-экспертом бухгалтерии и бухгалтером 2 категории бухгалтерии управления; в их должностные обязанности входит координация деятельности по правильному зачислению средств в доход бюджета России, принятие и рассмотрение платежных поручений от кредитных учреждений, ФГУП «Почта России», рассмотрение обращений граждан подтверждающих факт оплаты штрафов государственных пошлин, обеспечение сохранности документов по линии подразделений по вопросам миграции и ГИБДД.

Сам по себе факт того, что понятые состоят в трудовых отношениях с управлением, не является доказательством заинтересованности, которая могла бы повлиять на объективность результатов осмотра, с учетом обязанностей заявителя, установленных законом о полиции.

В протоколе изъятия вещей и документов от 27.12.2016 личности понятых установлены, сведения о них внесены в соответствующие документы, правильность сведений, удостоверена подписями понятых.

Следовательно, основания для вывода о том, что понятые неверно удостоверили доказательства, нет, и доказательства прямой или косвенной заинтересованности понятых в исходе дела, отсутствуют.

Изложенное подтверждается позицией Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, приведенной в Постановлении от 07.09.2009 по делу
№ А10-1137/09.

Таким образом, указанные понятые вправе участвовать в качестве таковых при составлении протокола изъятия; давать соответствующие объяснения.

Следовательно, протокол изъятия вещей и документов от 27.12.2016, а также объяснения понятых Зайцевой А.С. и Ирхиной Ю.О. от 27.12.2016 являются надлежащими доказательствами, исключению из числа доказательств по делу не подлежат.

Продление сроков проведения административного расследования определением от 27.02.2017 в связи с отсутствием результатов экспертизы, наличие на указанную дату экспертного заключения также не свидетельствует о незаконности результатов проведенной в отношении общества проверки.

По мнению ответчика, заявителем нарушен Приказ МВД РФ от 30.03.2010 № 249 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», и именно, при осуществлении действий по закупке продукции и при изъятии продукции в офисе ООО «Фаворит» сотрудники полиции должны были предъявить документ, подтверждающий основания для осуществления таких действий; для проверки общества сотрудник полиции обязан представить руководителю ОВД мотивированный рапорт; на основании рапорта руководитель ОВД должен вынести распоряжение, которое является документом строгой отчетности, регистрируется в специальном журнале, имеет номер, дату и выдается оперативному сотруднику под роспись; сотрудник, который пришел с проверкой в коммерческую структуру, должен предъявить это распоряжение, копия которого отдается проверяемому под роспись.

Указанный довод обоснованно отклонен судом первой инстанции в связи с тем, что приведенный ответчиком приказ действовал до 07.06.2014.

Ссылка ответчика на статью 16.1 Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ
«О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», устанавливающего порядок проведения контрольной закупки правильно признана судом первой инстанции неправомерной, поскольку по пункту 3 части 3 статьи 1 указанного закона положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при проведении административного расследования.

Исходя из материалов дела управлением в отношении ответчика проводилось административное расследование на основании определения от 27.12.2016 № 896 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Согласно пункту 3 Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утв. Приказом МВД России от 01.04.2014 № 199, для принятия решения о проведении обследования сотрудник подразделения органа внутренних дел, правомочного осуществлять оперативно-розыскную деятельность, располагающий сведениями о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства Российской Федерации, в случае, если не имеется достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, представляет руководителю проект распоряжения и мотивированный рапорт.

Указанная инструкция не подлежит применению при осуществлении действий по закупке и изъятию продукции сотрудниками полиции, в связи с чем суд признает обоснованным довод третьего лица о том, что в силу положений статей 1, 2, 6, 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскные мероприятия проводятся только в целях выявления, предупреждения и пресечения уголовных преступлений, но не административных правонарушений.

В рассматриваемом случае сотрудники полиции действовали в пределах полномочий, определенных Федеральным законом от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции».

Согласно пункту 8 части 1 статьи 13 указанного закона полиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляются следующие права: составлять протоколы об административных правонарушениях, собирать доказательства, применять меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях, применять иные меры, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях.

Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что изъятие у общества в ходе проверки товара и денежных средств не свидетельствует о незаконности результатов проверки.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5 от 24.03.2005 существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.).

Указанная норма не содержит указание на то, что отсутствие данных, прямо перечисленных в статье 27.8, 28.2 КоАП РФ, является существенным недостатком протокола, который не может быть восполнен при рассмотрении дела по существу.

Удовлетворяя заявленное требование о привлечении предпринимателя к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из того, что заявителем доказан факт совершения индивидуальным предпринимателем вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив доводы административного органа и предпринимателя, соглашается с данным выводом.

Согласно части 1 статьи 1.6. КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Часть 2 статьи 14.10 КоАП РФ устанавливает ответственность за реализацию товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 упомянутого Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Субъектом данного административного правонарушения является лицо, занимающееся реализацией товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в сфере интеллектуальной собственности, и охраняемые государством экономические права и интересы правообладателя товарного знака.

Объективная сторона вменяемого обществу правонарушения выражается в реализации товара, содержащего незаконное воспроизведение товарных знаков «SHELLAC», «CND Shellac», принадлежащих компании «Криэтив Нэйл Дизайн, Инк.».

В силу пункта 2 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации
(далее - ГК РФ) интеллектуальная собственность охраняется законом.

Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, товарные знаки (подпункт 14 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ).

На основании статьи 1229 ГК РФ лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Согласно статье 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории России, либо хранятся или перевозятся с этой целью.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Передача права пользования товарным знаком в соответствии со статьей 1489 ГК РФ возможна по лицензионному договору, где одна сторона - обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

Как следует из материалов дела, предпринимателю вменяется нарушение части 2 статьи 14.10. КоАП РФ, выразившееся в реализации товара, содержащего незаконное воспроизведение товарных знаков «SHELLAC», «CND Shellac», принадлежащих компании «Криэтив Нэйл Дизайн, Инк.».

В силу пункта 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1477, статьями 1232, 1479, 1480, 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации правом на товарный знак признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак, выдаваемым федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. На товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство. Свидетельство удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

Из приведенных норм следует, что под незаконным использованием товарного знака следует понимать любое действие, нарушающее права владельца товарного знака, то есть не только несанкционированное изготовление этого знака, но и ввоз, хранение, предложение к продаже, продажу и иное введение в хозяйственный оборот товара, обозначенного этим знаком или сходным с ним до степени смешения обозначением, без разрешения владельца товарного знака.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, выступают экономические права и интересы граждан, интересы предпринимателей и юридических лиц, экономические интересы государства, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации. Непосредственный объект - исключительное право на товарный знак.

Таким образом, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ административный орган обязан доказать реализацию товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака (товарных знаков) или сходное с ним до степени смешения обозначение лицом, привлекаемым к административной ответственности.

Как следует из материалов дела (в том числе акта проверки от 27.12.2016, протокола об административном правонарушении от 04.04.2017 № 112 17 00275/896, протокола изъятия вещей и документов от 27.12.2016, писем и письменных пояснений третьего лица), сотрудниками управления 27.12.2016 проведена проверка по использованию обществом товарных знаков «SHELLAC» и «CND Shellac», исключительные права на которые принадлежат компании «Криэйтив Нэйл Дизайн, Инк.», при реализации товаров (косметических средств для ногтей, а именно гелей для ногтей), маркированных товарными знаками «SHELLAC», «CND Shellac», в помещении торгового зала «Диамант», расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Сурикова, 12.

В ходе проведения проверочных мероприятий 27.12.2016 в помещении указанного торгового зала проведена закупка товаров с обозначениями «SHELLAC» и «CND Shellac» на общую сумму 5770 рублей; выявлен факт реализации товаров с нанесенным обозначением, сходным до степени смешения с товарным знаком «SHELLAC» и
«CND Shellac», исключительные права на который принадлежат компании «Криэйтив Нэйл Дизайн, Инк.» на основании свидетельств № 483395; № 483396; 470932; №463750 при отсутствии соглашений с правообладателем на использование указанных товарных знаков.

В соответствии со статьей 27.10 КоАП РФ заявителем у ответчика изъят товар (косметические средства для ногтей) содержащий воспроизведение указанных товарных знаков в количестве 1533 единицы.

По данному факту в отношении ООО «Фаворит» возбуждено дело об административном правонарушении № 896 по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ, назначено проведение административного расследования.

Для получения дополнительных сведений, касающихся использования товарных знаков, заявителем в соответствии со статьей 26.10 КоАП РФ в адрес третьего лица направлено письмо от 16.01.2017 № 112/ООП-44 о предоставлении следующей информации:

- размещены ли на изъятой у ООО «Фаворит» продукции товарные знаки, исключительные права на которые принадлежат компании «Криэйтив Нэйл Дизайн, Инк.», если да, то какие;

- передавались ли ООО «Фаворит» какие-либо права на использование товарных знаков на изъятой продукции, исключительные права на которые принадлежат компании «Криэйтив Нэйл Дизайн, Инк.»;

- являются ли изъятые у ООО «Фаворит» косметические средства оригинальной продукцией или имеет признаки контрафактности; при наличии таких признаков указать какие;

- в случае обнаружения нарушений, определить сумму ущерба, причиненного правообладателю.

К письму приложены файлы с фотографиями товаров (косметических средств) с нанесенными обозначениями «SHELLAC», «CND Shellac», изъятых в помещении торгового зала «Диамант» по адресу: г. Красноярск, ул. Сурикова, 12; копия протокола изъятия вещей и документов от 27.12.2016.

На запрос от 16.01.2017 № 112/ООП-44 о предоставлении информации в отношении ООО «Фаворит», правообладатель сообщил следующее:

- на изъятой у ООО «Фаворит» продукции размещены товарные знаки «SHELLAC» и «CND Shellac», исключительные права на которые принадлежат компании Криэйтив Нэйл Дизайн, Инк. по свидетельствам № 483395, 483396, 470932 и № 463750;

- договорных отношений между компанией Криэйтив Нэйл Дизайн, Инк. и
ООО «Фаворит» (ОГРН 1132468034984) не имеется, право использования товарных знаков указанному лицу не предоставлялось;

- изъятая у ООО «Фаворит» (ОГРН 1132468034984) продукция имеет следующие признаки контрафактности:

a. BLYE SKY SHELLAK

- отсутствие товара с обозначением «BLYE SKY» в линейке оригинальной продукции правообладателя;

- наличие на упаковке продукции словесного элемента «SHELLAK», несанкционированно воспроизводящего товарный знак по свидетельству № 463750;

- наличие слова «Color» между двумя горизонтальными линиями без точек на передней этикетке (имитирующего элемент прежнего варианта упаковки продукции CND SHELLAK правообладателя);

- расположение текста на оборотной стороне флакона и его содержание не соответствуют оригиналу;

b. DIAMANT SHELLAС GEL

- отсутствие товара с обозначением «DIAMANT» в линейке оригинальной продукции правообладателя;

- наличие на упаковке продукции словесного элемента «SHELLAС GEL», несанкционированно включающий товарный знак по свидетельству № 463750;

- наличие декоративного симметричного узора в виде цветка с листьями, отсутствующего в линейке оригинальной продукции правообладателя;

- расположение текста на оборотной стороне флакона и его содержание не соответствуют оригиналу;

c. СЖ> SHELLAС

- несанкционированное воспроизведение товарных знаков по свидетельствам
№№ 483395, 483396, 470932 на передней части упаковки продукции;

- несоответствие шрифтовых обозначений оригиналу на всех частях флакона;

- использование картонной упаковки продукции, дизайн которой не используется правообладателем.

Для проверки факта соответствия изъятых у ООО «Фаворит» товаров оригинальной продукции с товарными знаками «SHELLAC», «CND Shellac», заявителем в соответствии со статьей 26.4 КоАП РФ по делу об административном правонарушении № 896 назначена экспертиза, проведение которой поручено патентному поверенному Сулимовой Е.Б.

На разрешение патентного поверенного поставлены следующие вопросы:

- какими товарными знаками или обозначениями, сходными с ними до степени смешения маркирована представленная для экспертизы продукция;

- кто является правообладателем товарных знаков, размещенных на исследуемом товаре;

- имеются ли на представленной продукции признаки контрафактности, если да, то какие.

В распоряжение патентного поверенного представлены следующие материалы:

- определение о назначении экспертизы, связанной с исследованием объектов интеллектуальной собственности от 24.01.2017, копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования № 896 от 27.12.2016; копия протокола изъятия вещей и документов от 27.12.2016; копия ответа представителя правообладателя от 16.01.2017; образцы изъятого товара: косметические средства для ногтей в количестве 1533 штук.

Письмами представителя правообладателя от 26.01.2017 № 2419-1607712/5Р на 112/ООП-44 от 16.01.2017, от 30.01.2017 №2419-1607712/50 на 112/ООП-44 от 16.01.2017 в адрес управления направлено ходатайство о приобщении к материалам дела об административном правонарушении образцов оригинальной продукции, ее фотографий, дополнительной информации о признаках контрафактной продукции, дополнительных сведений о признаках оригинальной продукции с сайта официального дистрибьютора Криэйтив Нэйл Дизайн, Инк. в России - компании «Олехаус». Указанные образцы, документы и информация переданы эксперту для производства экспертизы, что подтверждается заключением эксперта от 17.02.2017.

Таким образом, эксперту на исследование предоставлены изъятая у ООО «Фаворит» в ходе проведения проверки 27.12.2016 в помещении торгового зала «Диамант» по адресу: г. Красноярск, ул. Сурикова, 12, продукция с нанесенным обозначением «SHELLAC», «CND Shellac»; образцы оригинальной продукции, поступившие от правообладателя, иные доказательства и документы.

Таким образом, объектом экспертного исследования являлись образцы изъятого у общества товара в количестве 1533 штук, а также оригинальная продукция, представленная третьим лицом.

По результатам исследования заявителю предоставлено заключение эксперта от 17.02.2017. Согласно разделу 2.8 указанного заключения правообладателем товарных знаков, размещенных на исследуемых товарах в соответствии с информацией, размещенной на сайте Роспатента является фирма «Криэтив Нэйл Дизайн, Инк.», 1125 Джошуа Уэй, ВИСТА, СА 92083, Соединенные штаты Америки (US).

Сопоставительный анализ продукции, представленной на исследование, показал, что наряду с использованием товарных знаков по свидетельствам 463750, 483396, на ней используются обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками св. 470932, 483395. На исследование не представлено разрешение правообладателя товарных знаков на использование товарных знаков и сходных с ними обозначений, таким образом, отсутствие разрешения на использование товарных знаков и сходных с ними обозначений является, в соответствии с пунктом 4 статьи 1252 ГК РФ, признаком контрафактности.

Согласно имеющимся в деле свидетельствам на товарный знак (знак обслуживания) №№ 483395, 483396, 470932 и 463750 правообладателем товарных знаков «SHELLAC» и «CND Shellac» является компания «Криэтив Нэйл Дизайн, Инк.», 1125 Джошуа Уэй, ВИСТА, СА 92083, Соединенные штаты Америки (US).

Свидетельства на указанные товарные знаки зарегистрированы в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, соответственно, 26.03.2013, 26.03.2013, 18.09.2012, 06.06.2012, соответственно; срок действия свидетельств истекает 19.05.2021, 19.05.2021, 10.11.2020, 19.05.2021, соответственно.

Указанные товарные знаки зарегистрированы для товаров 511 класса Международной классификации товаров и услуг; приоритет указанных товарных знаков установлен 19.05.2011, 19.05.2011, 10.11.2010 и 19.05.2011 соответственно; заявки №№ 2011715540, 2011715541, 2010736097, 2011715539.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, приходит так же к следующим выводам.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.07.2006 № 2979/06, угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию.

Вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы (пункт 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.12.2007
№ 122). При этом суд может решить данный вопрос с позиции обычного потребителя, что неоднократно подтверждалось в судебной практике (например, постановления Верховного Суда РФ от 07.11.2016 № 308-АД16-14147 по делу № А32-27522/2015 и от 24.09.2015 № 308-АД15-11168 по делу N А53-13033/2014; постановление Суда по интеллектуальным правам от 09.10.2017 № С01-1012/2016 по делу № А72-6077/2016 и решение Суда по интеллектуальным правам от 27.09.2017 по делу № СИП-204/2017).

Согласно пунктам 41 - 45 Приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 «Об утверждении Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков...» знаки могу быть тождественными и сходными. Обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков:

1) внешняя форма;

2) наличие или отсутствие симметрии;

3) смысловое значение;

4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное);

5) сочетание цветов и тонов.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 настоящих Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Апелляционный суд, изучив фотографии товара и свидетельства о регистрации товарных знаков, приходит к выводу, что маркировка (надписи и общее оформление) содержит тождественные элементы и обозначения, сходные до степени смешения с товарными знаками фирмы Криэйтив Нэйл Дизайн; с точки зрения потребителя они выглядят как серия знаков, принадлежащих одному производителю.

При исследованных обстоятельствах, следует прийти к выводу, что действия ответчика содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5. КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 № 10, в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Ответчик не представил суду пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им необходимых мер по выполнению рассматриваемого предписания.

Факт наличия вины в действиях ответчика установлен судом, подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах, действия общество образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Требования к порядку составления протокола об административным правонарушении, установленные статьей 28.2 и 28.5 КоАП РФ, административным органом соблюдены.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии по настоящему делу предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом не установлены.

Статьей 3.4 КоАП РФ предусмотрено, что предупреждением является мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица.

В соответствии с частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда, в том числе жизни и здоровью людей, а также при отсутствии имущественного ущерба.

В случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1. КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что положения статьи 4.1.1 КоАП РФ в рассматриваемом случае применению не подлежат, поскольку действиями ответчика правообладателю причинен ущерб, размер которого правообладатель предварительно оценивает в сумму 1 457 300 рублей. Вопрос об установлении размера ущерба не входит в предмет настоящего спора, вместе с тем сам факт того, что лицо указывает на его существование свидетельствует о наличии реальных негативных последствий противоправного действия общества.

Из письма правообладателя от 16.01.2017 на запрос заявителя от 16.01.2017
№ 112/ООП-44 следует, что размер ущерба, причиненного правообладателю действиями ООО «Фаворит» в результате реализации/предложения к продаже контрафактной продукции в количестве 1533 шт., составляет 1 457 300 рублей (в том числе цветное покрытие - 1 451 600 рублей; базовое/верхнее покрытие - 5700 рублей); цена за единицу оригинальной продукции за цветное покрытие «CND Shellac» (гель - лак) 7,3 мл. составляет 950 рублей и базовое/верхнее покрытие «CND Shellac» (гель - лак) 7,3 мл. -
1140 рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Доказательства, подтверждающие наличие предусмотренных статьей 4.3. КоАП РФ отягчающих ответственность обстоятельств, суду не представлены; указанные обстоятельства судом не установлены.

Согласно части 2 статьи 4.2. КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В Постановлении от 25.02.2014 № 4-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что административные правонарушения, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен судом ниже низшего предела, предусмотренного для юридических лиц соответствующей административной санкцией, на основе требований Конституции Российской Федерации и правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении (пункты 1 и 2 резолютивной части Постановления от 25.02.2014 № 4-П).

В соответствии с частью 3.2. статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

По части 3.3 указанной статьи при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Непредставление обществом доказательств имущественного и финансового положения общества (несмотря на предложение суда об их представлении в определении от 11.04.2017 свидетельствует о невозможности установления исключительных обстоятельств, указанных в части 3.2. статьи 4.1 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей.

Учитывая изложенное, принимая во внимание характер совершенного административного правонарушения, наличие смягчающего административную ответственность обстоятельства - совершение административного правонарушения впервые, апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что соответствующим совершенному ответчиком правонарушению является административное наказание в виде административного штрафа в минимальном размере (100 000 рублей) с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарных знаков «SHELLAC», «CND Shellac», изъятых на основании протокола изъятия вещей и документов от 27.12.2016, находящихся на хранении в межмуниципальном отделе МВД России «Красноярское» по адресу: г. Красноярск, ул. Дубровинского, 72.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в качестве наказания подлежат конфискации предметы, содержащие незаконное воспроизведение товарных знаков «SHELLAC», «CND Shellac», изъятые на основании протокола изъятия вещей и документов от 27.12.2016, находящихся на хранении в межмуниципальном отделе МВД России «Красноярское» по адресу: г. Красноярск, ул. Дубровинского, 72.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «14» сентября 2017 года по делу № А33-7084/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд
Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Е.В. Севастьянова