ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «09» октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен  «11» октября 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии:

от заявителя: (Енисейского управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций): Жданова В.М., представителя по доверенности от 18.03.2013,

от ответчика (открытого акционерного общества «МегаФон»): Бутан Н.В., представителя по доверенности от 11.07.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Енисейского управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «16» августа 2013 года по делу                           № А33-8642/2013 , принятое  судьей Ивановой Е.А.,

установил:

Енисейское управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее – административный орган, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к открытому акционерному обществу «МегаФон» (далее – общество, ответчик, ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 августа 2013 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Административный орган обратился с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой с решением суда первой инстанции от 16.08.2013 не согласен, ссылается на то, что состав вменяемого обществу административного правонарушения подтверждается материалами дела; срок давности привлечения общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП составляет один год с учетом существа вменяемого правонарушения, нарушающего права потребителя, субъектного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства. Административный орган указывает на то, что Правила оказания телематических услуг связи регулируют отношения между абонентом или пользователем и оператором связи, утверждены в соответствии с Законом Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», то есть являются законодательством о защите прав потребителей; нарушение данных правил влечет не только нарушение условий лицензии, но и нарушение прав конкретного потребителя. Административный орган также указывает на то, что внеплановая проверка в отношении общества проведена в соответствии с подпунктом «в» пункта 2 части 2 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» в связи с обращением гражданина Попова О.Ю.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Общество ссылается на то, что пропущен срок давности привлечения к административной ответственности; в действиях общества отсутствует состав вменяемого административного правонарушения; отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки, предусмотренные статьей 27 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», а именно сообщение о фактах нарушений целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации, а не о фактах нарушения прав потребителя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В соответствии с условиями лицензии от 18.04.2013 № 108045 ОАО «МегаФон» осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию телематических услуг связи.

На основании поступившей от гражданина Попова О.Ю. жалобы от 02.04.2013 по вопросу предоставления обществом некачественных услуг связи (низкая скорость доступа к информационным ресурсам сети Интернет), приказа от 16.04.2013 № 239 административным органом проведена внеплановая проверка соблюдения обществом условий, предусмотренных лицензией от 18.04.2013 № 108045 на оказание телематических услуг связи, в ходе которой выявлено нарушение обществом условий лицензии, выразившееся в нарушении абзаца 1 части 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее Закон о связи), Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 (далее – Правила № 575), а именно:

- общество не предоставило Попову О.Ю. диапазон значений показателей качества обслуживания, обеспечиваемых сетью передачи данных, в пределах которого абонент вправе установить в договоре необходимые ему значения (пункт 14 «г» Правил № 575);

- в договоре от 29.10.2012 об оказании услуг связи, заключенном между обществом и Поповым О.Ю., не указаны место заключения договора (пункта 22 «а» Правил № 575) и технические показатели, характеризующие качество телематических услуг связи, в том числе полоса пропускания линии связи в сети передачи данных (пункт 22 «ж» Правил № 575).

На основании изложенного административный орган пришел к выводу о том, что обществом осуществляется предпринимательская деятельность с нарушением условий, предусмотренных лицензией № 1080045, что послужило основанием для составления протокола от 29.04.2013 № 241 об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении ОАО «МегаФон» к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно заявлению и протоколу об административном правонарушении от 29.04.2013              № 241 административный орган просит привлечь общество к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП за нарушение условий лицензии, выразившееся в нарушении абзаца 1 части 1 статьи 46 Закона о связи, Правил № 575, а именно:

- непредоставление Попову О.Ю. необходимой для заключения договора информации о диапазоне значений показателей качества обслуживания, обеспечиваемых сетью передачи данных, в пределах которого абонент вправе установить в договоре необходимые ему значения (пункт 14 «г» Правил № 575);

- неуказание в договоре от 29.10.2012 (л.д. 38) об оказании услуг связи, заключенном между обществом и Поповым О.Ю., места заключения договора (пункта 22 «а» Правил № 575) и технических показателей, характеризующих качество телематических услуг связи, в том числе полосу пропускания линии связи в сети передачи данных (л.д. 67-69, пункт 22 «ж» Правил                 № 575).

Суд апелляционной инстанции считает, что административным органом не доказано наличие оснований для привлечения общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП, в силу следующего.

Как следует из материалов дела, вменяемое обществу административное правонарушение выявлено административным органом по результатам внеплановой проверки, назначенной приказом от 16.04.2013 № 239 в связи с поступлением от гражданина Попова О.Ю. жалобы от 02.04.2013 по вопросу предоставления обществом некачественных услуг связи (низкая скорость доступа к информационным ресурсам сети Интернет). В качестве предмета проверки в приказе от 16.04.2013 № 239 указано соблюдение обществом обязательных требований в области связи (л.д. 26-28). По результатам проверки составлен акт от 29.04.2013, протокол об административном правонарушении от 29.04.2013 № 241, отразившие вышеуказанные нарушения.

Порядок организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля предусмотрен Федеральным законом от 26.12.2008                       № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Закон № 294-ФЗ).

Порядок организации и проведения внеплановой проверки предусмотрен статьей 10 Закона № 294-ФЗ, в соответствии с которой предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда (часть 1).

Частью 2 статьи 10 Закона № 294-ФЗ предусмотрены основания для проведения внеплановой проверки:

1) истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем ранее выданного предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований и (или) требований, установленных муниципальными правовыми актами;

2) поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах:

а) возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

б) причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

в) нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены);

3) приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям (пункт 3).

Административный орган ссылается на то, что внеплановая проверка в отношении общества проведена в соответствии с подпунктом «в» пункта 2 части 2 статьи 10 Закона                            № 294-ФЗ в связи с обращением гражданина Попова О.Ю. по вопросу нарушения прав потребителей (предоставление некачественных услуг связи – низкая скорость доступа к информационным ресурсам сети Интернет).

Однако, административным органом не учтены особенности проведения проверки при осуществлении федерального государственного надзора в области связи, предусмотренные статьей 27 Закона о связи, в соответствии с пунктом 3 которой к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного надзора в области связи, организацией и проведением проверок юридических и физических лиц, применяются положения Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 4 - 7 настоящей статьи. Так, пунктом 5 статьи 27 Закона о связи установлены основания для проведения внеплановой проверки:

1) истечение срока исполнения выданного органом государственного надзора предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований;

2) поступление в орган государственного надзора обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации по перечню таких нарушений, установленному Правительством Российской Федерации;

3) выявление органом государственного надзора в результате систематического наблюдения, радиоконтроля нарушений обязательных требований;

4) наличие приказа (распоряжения) руководителя (заместителя руководителя) органа государственного надзора о проведении внеплановой проверки, изданного в соответствии с поручением Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации либо на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Таким образом, основанием для проведения внеплановой проверки в рамках осуществления административным органом федерального государственного надзора в области связи могут быть только обстоятельства, предусмотренные пунктом 5 статьи 27 Закона о связи, среди которых такое основание как нарушение прав потребителей не предусмотрено.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 5 статьи 27 Закона о связи основанием для проведения внеплановой проверки административным органом является поступление в орган государственного надзора обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации по перечню таких нарушений, установленному Правительством Российской Федерации.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 15.04.2013 № 611-р (вступило в силу 18.04.2013) утвержден перечень нарушений целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации:

1. Нарушение требований к построению сетей электросвязи, требований к проектированию, строительству, реконструкции и эксплуатации сетей (сооружений) связи.

2. Несоблюдение операторами связи требований к пропуску трафика и его маршрутизации.

3. Нарушение требований при присоединении сетей электросвязи к сети связи общего пользования, в том числе условий присоединения.

4. Использование в сети связи общего пользования средств связи, не прошедших обязательного подтверждения соответствия установленным требованиям.

5. Нарушение операторами связи требований по защите сетей (сооружений) связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой по ним информации.

6. Несоблюдение пользователями радиочастотного спектра порядка его использования, норм и требований к параметрам излучения (приема) радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств гражданского назначения.

7. Несоблюдение пользователями радиочастотного спектра условий, установленных при выделении полосы радиочастот либо присвоении (назначении) радиочастот или радиочастотных каналов.

8. Несоблюдение пользователями требований по надлежащему использованию радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств гражданского назначения.

9. Нарушение требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Вместе с тем, основания проведения в отношении общества внеплановой проверки, предусмотренные подпунктом 2 пункта 5 статьи 27 Закона (поступление информации от граждан о фактах нарушений целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации по перечню таких нарушений, установленному Правительством Российской Федерации), а также другими подпунктами пункта 5 статьи 27 Закона о связи, у административного органа отсутствовали, в приказе о проведении проверки от 16.04.2013 № 239 и в акте проверки от 24.09.2013 не отражены.

Кроме того, пунктом 6 статьи 27 Закона о связи предусмотрено, что внеплановая выездная проверка по основанию, указанному в подпункте 2 пункта 5 настоящей статьи, может быть проведена органом государственного надзора незамедлительно с извещением органа прокуратуры в порядке, установленном частью 12 статьи 10 Закона №294-ФЗ.

Однако, орган прокуратуры при проведении в отношении общества внеплановой проверки административным органом не извещался.

В соответствии с частью 1 статьи 20 Закона № 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 20 Закона № 294-ФЗ к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных пунктом 2 части 2, частью 3 (в части оснований проведения внеплановой выездной проверки), частью 5 (в части согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя) статьи 10 настоящего Федерального закона.

Учитывая, что внеплановая проверка в отношении общества проведена административным органом при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 5 статьи 27 Закона о связи, органы прокуратуры в случае проведения внеплановой проверки по основанию, предусмотренному в подпункте 2 пункта 5 статьи 27 Закона о связи, административным органом о проведении внеплановой проверки не извещались, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что внеплановая проверка в отношении общества проведена административным органом с грубым нарушением установленных Законом № 294-ФЗ и Законом о связи требований к организации и проведению проверок.

В соответствии с частями 1 и 3 статьи 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, акт проверки от 29.04.2013 и протокол об административном правонарушении от 29.04.2013 № 241, зафиксировавший нарушения, выявленные именно при проведении указанной проверки, не могут являться доказательствами совершения обществом вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП.

Учитывая, что административным органом не доказано совершение обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП, доказательствами, полученными в соответствии с требованиями закона, то основания для удовлетворения заявления административного органа о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 4.1 КоАП у суда отсутствуют.

При таких обстоятельствах, доводы административного органа, изложенные в апелляционной жалобе, не подлежат исследованию и оценке судом апелляционной инстанции. Оценка выводов административного органа  о нарушении обществом требований, предусмотренных пунктами 14 «г», 22 «а», 22 «ж» Правил №575, может и должна производиться  только при условии проведения внеплановой проверки с соблюдением установленных требований. Поскольку в данном случае проверка проведена с грубым нарушением установленным требований, то  основания для вывода о наличии в действиях общества состава административного правонарушения у суда первой инстанции отсутствовали. Однако, неправильные выводы суда  первой инстанции не привели к принятию неправильного решения.  

В соответствии с пунктом 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

С учетом изложенного, основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного  суда Красноярского края от «16» августа 2013 года по делу                 № А33-8642/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.