Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новокрещеновой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы государственного бюджетного учреждения «Спортивная школа олимпийского резерва № 1», индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Курганской области от 11.12.2023 по делу № А34-499/2023.

В судебном заседании приняли участие представители:

индивидуального предпринимателя ФИО1 – ФИО2 (удостоверение адвоката, доверенность от 23.08.2023),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - ФИО3 (паспорт, доверенность от 28.12.2023, диплом),

Государственного казенного учреждения «Центр закупок и бухгалтерского учета Курганской области» - ФИО4 (паспорт, доверенность от 11.09.2023, диплом).

Государственное бюджетное учреждение «Спортивная школа олимпийского резерва № 1» (далее – ГБУ «СШОР № 1», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – Курганское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 26.12.2022 № 045/10/99-300/2022 по результатам внеплановой камеральной проверки.

Определением суда от 24.01.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение «Центр закупок и бухгалтерского учета Курганской области» (далее - ГКУ «ЦЗБУ КО»), индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 11.12.2023 в удовлетворении заявления ГБУ «СШОР № 1» отказано.

ГБУ «СШОР № 1» и ИП ФИО1 направили апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение Арбитражного суда Курганской области от 11.12.2023 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ГБУ «СШОР № 1».

В апелляционной жалобе ГБУ «СШОР № 1» настаивает на незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, отсутствии оснований для проведения внеплановой проверки в соответствии с приказом № 236/22 от 13.12.2022, учитывая сомнения по поводу наличия служебной записки ФИО5 при проведении внеплановой проверки ввиду появления ссылок на нее лишь в ходе судебного разбирательства. ГБУ «СШОР № 1» полагает, что, суд, делая вывод о том, что заказчик не должен был заключать дополнительное соглашение № 2 от 08.11.2022 по причине существующего запрета на замену товара, неправильно применил нормы материального права и истолковал закон. ГБУ «СШОР № 1» отмечено, что по согласованию с заказчиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики которого являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, на что указано, в том числе, в п. 4.2.5 электронного проекта контракта, размещенного в составе извещения об осуществлении закупки, в ч. 7 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе). ГБУ «СШОР № 1» указало, что суд, сделав вывод о том, что согласование иных характеристик спортивно-технологического оборудования для создания малых спортивных площадок состоялось после получения ГБУ «СШОР № 1» товара, не указал, какие требования Закона о контрактной системе в связи с этим нарушены; кроме того, электронный акт был подписан заказчиком 09.11.2022, именно он свидетельствует о дате приемки товара заказчиком. ГБУ «СШОР № 1» полагает, что экспертное заключение № 059С/2023 от 18.09.2023 является ненадлежащим доказательством в связи с непоследовательным и неясным характером, на что заявитель указывал в отзыве, что привлеченные эксперты не обладали необходимым комплексом знаний и практических навыков для проведения судебной экспертизы по поставленным вопросам. Податель жалобы указал, что ряд доводов о допущенных нарушениях законодательства был заявлен антимонопольным органом впервые в процессуальных документах, а не в оспариваемом решении (об установлении в извещении требований, установленных ст. 14 Закона о контрактной системе, влекущем запрет на замену товара в соответствии с ч. 7 ст. 95 Закона, о неполноте сведений, отраженных в дополнительном соглашении, в частности, из-за отсутствия характеристики информационного обеспечения), а значит, они не могут быть предметом рассмотрения и оценки суда.

ИП ФИО1 привел доводы о том, что антимонопольный орган фактически был освобожден от обязанности доказывания законности принятия оспариваемого решения, бремя доказывания необоснованно было возложено на заявителя. По мнению подателя жлобы, Курганское УФАС России не имело оснований для проведения внеплановой проверки. Антимонопольный орган необоснованно отклонил представленные заявителем доказательства поставки товара с улучшенными характеристиками; экспертами подтверждено наличие улучшающих характеристик у 100 % поставленного оборудования, при этом выявленные экспертами ухудшающие характеристики, которые ведут к снижению эксплуатационных свойств, а именно долговечность и надежность в эксплуатации, не были установлены антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения, следовательно, не послужили основанием для его принятия.

Курганское УФАС России в отзывах на апелляционные жалобы сослалось на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просило решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства уведомлены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации в сети Интернет. В соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представитель ИП ФИО1 поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Курганского УФАС России поддержала доводы отзывов на апелляционные жалобы, представитель ГКУ «ЦЗБУ КО» указал, что поддерживает позиции ГБУ «СШОР № 1» и ИП ФИО1

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 27.07.2022 в Единой информационной системе в сфере закупок ГКУ «ЦЗБУ КО» по заявке заказчика ГБУ «СШОР № 1» опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку спортивно-технологического оборудования для создания малых спортивных площадок (номер извещения 0843500000222003690) (т. 2 л.д. 26-32): начальная (максимальная) цена контракта - 4 872 460 руб. 98 коп., дата и время окончания срока подачи заявок - 04.08.2022 07:00, дата подведения итогов определения поставщика - 08.08.2022.

В извещении в разделе объект закупки приведены сведения о товаре, его характеристиках. К извещению прикреплены, в том числе, проект контракта (т. 2 л.д. 39-47), описание объекта закупки (т. 2 л.д. 48-70).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона № 0843500000222003690 от 08.08.2022 (т. 2 л.д. 80-85) на участие в закупке поступило 5 заявок, 3 заявки признаны соответствующими требованиям извещения об осуществлении закупки, 2 заявки участников отклонены комиссией по осуществлению закупок, в связи с их несоответствием установленным требованиям, победителем признан ФИО1 с ценовым предложением 3 661 014 руб. 70 коп.

По результатам электронного аукциона между заказчиком ГБУ «СШОР № 1» и ИП ФИО1 заключен контракт от 19.08.2022 № 0843500000222003690 на поставку спортивно-технологического оборудования для создания малых спортивных площадок (т. 2 л.д. 109-126).

В соответствии с дополнительным соглашением от 26.08.2022 № 1 к контракту (т. 2 л.д. 127-154) цена контракта, указанная в пункте 2.1 контракта, увеличивается пропорционально увеличению количества товара, исходя из цены единицы товара, и составляет 4 026 965 руб. 68 коп. без НДС; внесены соответствующие изменения в приложение № 1 к контракту (спецификация товара).

Контракт заключен в соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе, на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки и заявкой участника ИП ФИО1

Сторонами была подписана товарная накладная от 31.10.2022 № 166 о получении товара 01.11.2022 (т. 3 л.д. 25-27), акт приема-передачи товара от 01.11.2022 к контракту (т. 3 л.д. 28-30).

Согласно приказу директора ГБУ «СШОР № 1» от 02.11.2022 № 61а создана экспертная комиссия для проведения экспертизы результатов исполнения контракта (т. 3 л.д. 102).

ИП ФИО1 в письме от 07.11.2022 № 91 просил ГБУ «СШОР № 1» согласовать замену товаров на товары с улучшенными характеристиками и заключить соответствующее дополнительное соглашение к контракту (т. 3 л.д. 46-92).

В служебной записке от 08.11.2022 (т. 3 л.д. 103) экспертная комиссия сообщила директору ГБУ «СШОР № 1» о том, что в ходе проведения экспертизы в присутствии ИП ФИО1 проведен осмотр товара по товарной накладной от 31.10.2022 № 166, анализ документов и сведений, представленных поставщиком: паспорта на спортивно-технологическое оборудование, 3 сертификата соответствия, декларация о соответствии, товарная накладная от 31.10.2022 № 166, акт приема-передачи от 01.11.2022, письмо от 07.11.2022 № 91 и приложение к нему; анализ контракта от 19.08.2022 и дополнительного соглашения к нему от 26.08.2022; экспертной комиссией установлено, что поставленный товар по товарной накладной от 31.10.2022 № 166 соответствует характеристикам, указанным в письме от 07.11.2022 № 91 (приложение № 1 к письму), которые являются улучшенными по сравнению с характеристиками, указанными в контракте от 19.08.2022.

Стороны подписали дополнительное соглашение от 08.11.2022 № 2 к контракту (т. 3 л.д. 1-24), в котором указано, что они пришли к соглашению о поставке товара, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с характеристиками, указанными в контракте: замене товаров с порядковыми номерами 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 на товары с улучшенными характеристиками без изменения стоимости согласно спецификации.

Выставлен счет-фактура от 06.11.2022 № 1, документ подписан электронной подписью поставщика 06.11.2022, заказчика – 09.11.2022 (т. 3 л.д. 31-34).

Согласно платежному поручению от 09.11.2022 № 159573 товар оплачен 11.11.2022 (т. 3 л.д. 35).

09.11.2022 размещены сведения об исполнении контракта (т. 3 л.д. 93-95).

На основании приказа руководителя Курганского УФАС России от 13.12.2022 № 236/22 «О проведении внеплановой проверки» (т. 2 л.д. 14) проведена внеплановая проверка в отношении заказчика ГБУ «СШОР № 1» при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на поставку спортивно-технологического оборудования для создания малых спортивных площадок (номер извещения 0843500000222003690) на предмет соблюдения требований Закона о контрактной системе.

По результатам внеплановой камеральной проверки Курганским УФАС России вынесено решение от 26.12.2022 № 045/10/99-300/2022 (т. 2 л.д. 9-11) о признании в действиях заказчика ГБУ «СШОР № 1» по заключению дополнительного соглашения от 08.11.2022 № 2 к контракту нарушения требований ч. 2 ст. 34, ч. 7 ст. 95 Закона о контрактной системе; о передаче материалов дела должностному лицу Курганского УФАС России, уполномоченному решать вопрос о возбуждении административного дела.

ГБУ «СШОР № 1», полагая указанное решение Курганского УФАС России незаконным, не согласившись со сделанными в нем выводами, обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

Cуд первой инстанции, сделав вывод о том, что комиссия Курганского УФАС России при принятии решения выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке, что заявленные антимонопольным органом нарушения закона при заключении сторонами контракта дополнительного соглашения от 08.11.2022 № 2 к нему имеются, в удовлетворении заявления ГБУ «СШОР № 1» отказал.

Исследовав и оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта и признания решения Курганского УФАС России недействительным.

Из положений ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ГБУ «СШОР № 1» и ИП ФИО1 как при рассмотрении дела судом первой инстанции, так и в апелляционных жалобах были приведены доводы о том, что у Курганского УФАС России отсутствовали основания для проведения внеплановой проверки.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон о контрактной системе.

Статьей 99 Закона о контрактной системе установлены требования к контролю в сфере закупок.

В соответствии с этой статьей контроль осуществляется, в том числе, в отношении заказчиков (часть 2) федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1), - Федеральной антимонопольной службой (п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728), в соответствии с правилами, установленными постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (пункт 1 части 3).

Приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 утверждено Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, согласно которому территориальный орган осуществляет функции по контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе осуществляет контроль за соблюдением субъектами контроля законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу подпункта «б» п. 2 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе снованием для проведения контрольным органом в сфере закупок внеплановой проверки может послужить обнаружение контрольным органом в сфере закупок признаков нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно подпункту «а» п. 19 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576, основанием для проведения внеплановой проверки является получение информации о признаках нарушения законодательства о контрактной системе, в том числе обнаружение контрольным органом признаков нарушения законодательства о контрактной системе.

Как указано в приказе руководителя Курганского УФАС России от 13.12.2022 № 236/22 «О проведении внеплановой проверки», он принят в соответствии со ст. 99 Закона о контрактной системе и во исполнение поручения Президента Российской Федерации от 23.05.2019 № Пр-907 о необходимости усиления ФАС России контроля за соблюдением законодательства о контрактной системе. В оспариваемом решении Курганского УФАС России отражено, что внеплановая проверка проведена в соответствии с названными приказом и поручением, а также ч. 3 и 15 ст. 99 Закона о контрактной системе, подпунктом «а» п. 19 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576.

Курганским УФАС России в отзыве от 15.03.2023 (т. 4 л.д. 21-24) было указано, что после получения письма начальника отдела проверок Управления контроля размещения государственного заказа со сведениями о закупках, проводимых заказчиками Курганской области в рамках реализации целей и задач национальных проектов (т. 4 л.д. 42-43), во исполнение поручения ФАС России № МЕ/49839-ПР/19 от 13.06.2019 (т. 4 л.д. 35-36), с целью реализации поручения Президента Российской Федерации от 23.05.2019 № Пр-907 (т. 4 л.д. 38-39), заместителем руководителя - начальником отдела контроля закупок и антимонопольного регулирования органов власти Курганского УФАС России было организовано исполнение вышеназванных поручений; государственным инспектором отдела контроля закупок и антимонопольного регулирования органов власти был проведен анализ сведений, размещенных на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по конкурентным процедурам, проводимым в рамках реализации национальных проектов на территории Курганской области, в ходе которого установлено, что ГБУ «СШОР № 1» по итогам проведения конкурентной процедуры на поставку спортивно-технологического оборудования для создания малых спортивных площадок по извещению от 27.07.2022 № 0843500000222003690 с ИП ФИО1 был заключен контракт от 19.08.2022 № 0843500000222003690, при этом сторонами было заключено дополнительное соглашение от 08.11.2022 № 2 к контракту, которым изменены характеристики предмета поставки – оборудования, о чем подготовлена служебная записка (т. 4 л.д. 40-41); в связи с изложенным был издан приказ о проведении внеплановой проверки.

Курганское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу обращает внимание, что на первой странице служебной записки имеется резолюция лица, которому она была адресована, следовательно, как минимум 09.12.2022 данная служебная записка была изготовлена и передана заместителю руководителя на бумажном носителе; регистрация служебной записки не требовалась, поскольку она является внутренним документом, подготовленным сотрудником отдела и переданным начальнику этого же отдела для решения вопроса о дальнейших действиях после обнаружения признаков нарушения Закона о контрактной системе; в соответствии с Инструкцией по делопроизводству в центральном аппарате ФАС России, утвержденной приказом ФАС России от 20.02.2018 № 207/18, служебные (аналитические, докладные, объяснительные) записки, создаваемые в ФАС России, являются внутренними документами и используются для информационного обмена между подразделениями (подразделениями территориального органа) и должностными лицами, направление служебной записки внешним адресатам не предусмотрено; в соответствии с номенклатурой дел Курганского УФАС России вышеназванная служебная записка была приобщена в номенклатурное дело № 05-03 «Документы (акты, справки, копии приказов и т.д.) по проведению плановых и внеплановых проверок по контролю за соблюдением законодательства о закупках для государственных и муниципальных нужд», приобщение служебной записки к материалам внеплановой камеральной проверки Инструкцией не предусмотрено, как и не предусмотрено Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576, обязанности делать в решении по результатам проверки ссылки на служебную записку.

Данные доводы Курганского УФАС России иными участвующими в деле лицами не опровергнуты, признаются судом обоснованными.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что внеплановая проверка проведена и оспариваемое решение принято Курганским УФАС России в рамках предоставленных ему законодательством полномочий в связи с обнаружение признаков нарушения ГБУ «СШОР № 1» законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Служебная записка является внутренним документом Курганского УФАС России, отсутствие служебной записки в материалах проверки не свидетельствует о том, что отсутствовали основания для проведения проверки.

Таким образом, доводы об отсутствии у Курганского УФАС России оснований для проведения внеплановой проверки правомерно отклонены судом первой инстанции со ссылкой на правовой статус контрольного органа в сфере закупок, фактические обстоятельства дела и доказательства.

Из оспариваемого решения Курганского УФАС России от 26.12.2022 № 045/10/99-300/2022 следует, что заказчику ГБУ «СШОР № 1» в результате заключения дополнительного соглашения от 08.11.2022 № 2 к контракту вменяется нарушение требований ч. 2 ст. 34, ч. 7 ст. 95 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок участников закупки заказчик использует в том числе следующие критерии: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки.

Правила описания объекта закупки содержатся в ст. 33 Закона о контрактной системе. Согласно п. 1 ч. 1 указанной статьи в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В силу ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.

При заключении и исполнении контракта изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом (ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе).

Так, согласно ч. 7 ст. 95 Закона о контрактной системе при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

В служебной записке государственного инспектора отдела контроля закупок и антимонопольного регулирования органов власти Курганского УФАС России ФИО5 отражено, что в рамках анализа документов, размещенных заказчиком в ЕИС, антимонопольным органом установлено, что характеристики оборудования, указанные в дополнительном соглашении от 08.11.2022 № 2, отличаются от характеристик, перечисленных в приложении № 1 к контракту от 19.08.2022 № 0843500000222003690 - спецификации товара:

- по позиции 3 Скамья горизонтальная гимнастическая, к которой прикреплены измерительные линейки ("+" и "-") для выполнения испытания «Наклон вперед из положения стоя с прямыми ногами на гимнастической скамье» количество горизонтальных перекладин вместо 4, указанных в спецификации к контракту, в дополнительном соглашении от 08.11.2022 – 2; в спецификации к контракту было указано, что скамья выполнена из металлического каркаса со стойким к атмосферным воздействиям покрытием, обшитого с шести сторон на болтовом соединении настилом, а в дополнительном соглашении № 2 - скамья выполнена из клееного бруса 100x100 мм; высота скамьи комплекса в собранном виде в контракте – 250 мм, в дополнительном соглашении – 225 мм;

- по позиции 10 «Турник-перекладина. Перекладины стационарные разноуровневые с упором для ног для выполнения испытания «Подтягивание из виса лежа на низкой перекладине», применительно к упорам для ног в контракте длина упора для ног – 650 мм, в дополнительном соглашении – 550 мм, высота упора для ног - 300 мм в контракте и 40 мм - в дополнительном соглашении;

- по позиции 11 «Помост для выполнения испытания «Сгибание - разгибание рук в упоре лежа на полу» с платформой для фиксации результатов выполнения испытания, характеристика скамья выполнена из металлического каркаса со стойким к атмосферным воздействиям покрытием, обшитого с шести сторон на болтовом соединении настилом, заменена в дополнительном соглашении на выполнена из клееного бруса 100x100мм. Материал настила скамьи HPL панели в дополнительном соглашении заменен на клееный брус. Платформа для фиксации результатов выполнения испытания выполнена из листов влагостойкой фанеры ФСФ ламинированной толщиной 15 мм и HPL панели толщиной 6 мм (контракт) - выполнена из листов ламинированной влагостойкой древесно-волокнистой плиты 6 мм;

- по позиции 13 Брусья воркаут большие с упорами для отжиманий. Брусья разноуровневые с возможностью занятий для инвалидов и лиц с ограниченными возможностями здоровья. Характеристики КТРУ: Высота 850 мм, длина 2150 мм, ширина 750 мм, заменены на от 800 мм, от 2100 мм, от 700 мм соответственно. Хомут состоит из двух одинаковых полукруглых элементов, которые крепятся друг к другу с помощью четырех болтов и двух гаек, как указано в контракте, а в дополнительном соглашении - хомут состоит из двух одинаковых полукруглых элементов, которые крепятся друг к другу с помощью двух болтов и двух гаек.

- по позициям 10, 11, 12, 13, 14, 15 характеристика - информационное обеспечение (информационная табличка с нанесенным QR кодом (коды быстрого реагирования) со ссылкой на видео с инструкцией по безопасности и с правилами выполнения упражнений на данном оборудовании. Печать цифровая полноцветная с лаковым финишным слоем) из контракта в дополнительном соглашении не указана; характеристика - металлические элементы комплекса обработаны цинковой грунтовкой и покрашены порошковой краской изменена дополнительным соглашением на - «металлические элементы комплекса предварительно обработаны праймером и покрыты краской полимерно-порошковой».

В рамках проведения внеплановой проверки в заседании Инспекции Курганского УФАС России был объявлен перерыв, у заказчика запрошено обоснование того, что товар, предложенный ИП ФИО1, обладает улучшенными характеристиками относительно тех, которые были указаны в спецификации к контракту (с приложением подтверждающих документов), в чем выражены улучшения по всем позициям спецификации к контакту.

В ответ на запрос была представлена сравнительная таблица характеристик товара (т. 2 л.д. 96-99), из содержания которой видны несоответствия товара согласно спецификации к дополнительному соглашению от 08.11.2022 № 2, товару, которое ГБУ «СШОР № 1» планировало закупить согласно извещению о проведении электронного аукциона, и указанному ИП ФИО1 в своей заявке, которая в дальнейшем стала спецификацией к контракту.

По результатам внеплановой проверки Курганское УФАС России пришло к выводу о недоказанности заказчиком того, что дополнительным соглашением от 08.11.2022 № 2 к контракту предусмотрена поставка товаров, обладающих улучшенными характеристиками по сравнению с товарами, указанными в заявке участника и в спецификации к контракту № 0843500000222003690 от 19.08.2022 в его первоначальной редакции.

В процессе рассмотрения настоящего дела определением суда от 14.08.2023 по ходатайству заявителя была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Судебно-экспертная организация «Право». На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1. Является ли товар, поставленный поставщиком и принятый заказчиком согласно дополнительному соглашению от 08.11.2022 № 2 к контракту от 19.08.2022 № 08413500000222003690 по своим качествам, техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам) улучшенным по сравнению с качеством, техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте от 19.08.2022 № 0843500000222003690? 2. При выявлении фактических характеристик оборудования, указанного в спецификации к контракту от 19.08.2022 № 0843500000222003690 и дополнительном соглашении от 08.11.2022 № 2 к контакту, указать конкретные улучшающие/ухудшающие характеристики поставленного товара.

По результатам экспертизы представлено заключение экспертов от 18.09.2023 № 059С/2023, содержащее выводы о том, что оборудование в количестве 19 позиций наименований по дополнительному соглашению от 08.11.2022 № 2 по своим качествам, техническим и функциональным характеристикам является улучшенным по сравнению с характеристиками, указанными в контракте от 19.08.2022, 6 позиций наименований оборудования имеют по одному или двум показателям характеристики ниже уровня базового образца: № 3 – уменьшено количество горизонтальных перекладин с 4 до 2, № 19, 21, 22, 23 – на 10 мм с 50 мм до 40 мм уменьшена толщина резиновых накладок, № 21 – уменьшена общая масса грузов с 67 кг до 65 кг, № 24 – уменьшены размеры спинки с 550 мм х 210 мм х 18 мм до 270 мм х 210 мм х 18 мм и сиденья с 250 мм х 250 мм х 18 мм до 250 мм х 210 мм х 18 мм.

Кроме того, выявлены фактические ухудшающие характеристики по позициям № 1, 2, 3, 11. Вопреки неоднократным утверждениям заявителя о том, что инвентарь, изготовленный из клееного бруса при соответствующей обработке лучше изделий из металла, экспертами было установлено, что фактически поставленное оборудование имеет покрытие бруса скамейки, которое не обеспечивает защитно-декоративных свойств, установлены признаки растрескивания непосредственно бруса в виде многочисленных трещин в ходе непродолжительной эксплуатации, поставщиком использован для настила скамейки материал бруса, не соответствующий потребительским свойствам как прочность и надежность. В решении суда отражено, что в ходе судебного разбирательства эксперт также пояснил, что выявленные в ходе экспертизы дефекты свидетельствуют о том, что исследуемый брус является материалом ненадлежащего качества (древесина без соответствующей обработки, пропитки, нарушена технология просушки) и не может быть использован на открытых пространствах. Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, при заключении контракта и формировании технического задания заказчиком особое внимание уделялось защитной обработке материала (металла) с целью его дальнейшей эксплуатации на открытых территориях, как следует из материалов дела, к поставленной продукции обозначенные требования не применимы, поскольку она изготовлена из другого материала (дерево); также, в противовес утверждениям заявителя о том, что обработка праймером является улучшенной характеристикой поставленного ИП ФИО1 спортивного оборудования, экспертами было установлено, что тренажер жим лежа имеет различное качество покрытия металлической рамы, так верхняя рама, к которой крепятся направляющие трубы из нержавеющей стали под диски окрашена в один слой без предварительного грунтования (обработки праймером), о чем свидетельствует наличие локальных очагов ржавления, возникших в ходе непродолжительного использования; аналогичные выводы сделаны и по позиции спецификации № 24 - уличный тренажер для развития мышц ягодиц, голеней и бедер с безынерционным нагрузочным механизмом.

По позиции № 3 выявлено, что толщина настила скамейки фактически составляет 200 мм вместо 225 мм заявленных в дополнительном соглашении от 08.11.2022 № 2. По позиции № 19 выявлено, что размеры скамьи фактически составляют 1400 мм х 350 мм вместо 1032,5 мм х 300 мм заявленных в дополнительном соглашении от 08.11.2022 № 2. По позиции № 24 выявлено, что фактический размер спинки составляет 340 мм х 255 мм х 18 мм, сиденья - 300 мм х 250 мм х 19 мм.

Судом первой инстанции также верно отмечено, что характеристика - информационное обеспечение (информационная табличка с нанесенным QR кодом (коды быстрого реагирования) со ссылкой на видео с инструкцией по безопасности и с правилами выполнения упражнений на данном оборудовании, согласованная сторонами в контракте № 0843500000222003690 от 19.08.2022, в дополнительном соглашении от 08.11.2022 № 2 к нему отсутствует практически по всем позициям спецификации товара. Несмотря на доводы о том, что фактически поставленный товар содержит информационное обеспечение, его фактическое наличие не опровергает выводы о том, что при внесении в контакт изменений данная характеристика практически по всем позициям спецификации товара была исключена из контракта.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, формируя техническое задание (описание объекта закупки) ГБУ «СШОР № 1» указывал определенные характеристики оборудования, а значит, считал их важными и необходимыми для удовлетворения своей потребности в закупке спортивно-технологического оборудования для создания малых спортивных площадок. В случае удовлетворения потребности заказчика иными, в том числе и улучшенными характеристиками, по сравнению с теми, которые определены в описании объекта закупки, такое условие должно было быть предусмотрено в извещении об осуществлении закупки. В рассматриваемом же случае в извещении № 0843500000222003690 не была обозначена возможность поставки инвентаря, например, скамьи, выполненной из клееного бруса или иного материала, в техническом задании и контракте от 19.08.2022 указано, что скамья выполнена из металлического каркаса со стойким к атмосферным воздействиям покрытием, обшитого с шести сторон на болтовом соединении настилом.

Тот факт, что заказчик в рамках проводимой своими силами экспертизы не установил ухудшающих характеристик товара, не отменяет выводов экспертов, сделанных по результатам обследования товара.

Таким образом, как по результатам сопоставления спецификаций к контракту в первоначальной редакции и редакции от 08.11.2022, так и по результатам судебной экспертизы установлено, что предусмотренный спецификацией в редакции от 08.11.2022 товар не по всем позициям и не по всем параметрам характеристик является улучшенным, по некоторым позициям имеет ухудшающие характеристики, которые ниже базового уровня, установленного как контрактом первоначально, так и извещением о проведении закупки.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводами Курганского УФАС России и суда первой инстанции о том, что в действиях заказчика ГБУ «СШОР № 1» по заключению дополнительного соглашения от 08.11.2022 № 2 к контракту имеются признаки нарушения требований ч. 2 ст. 34, ч. 7 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Доводы ГБУ «СШОР № 1» о том, что экспертное заключение № 059С/2023 от 18.09.2023 является ненадлежащим доказательством, правомерно отклонены судом первой инстанции, оснований не согласиться со сделанными судом первой инстанции в данной части выводами апелляционным судом не установлено.

Указание подателей апелляционных жалоб о том, что ряд доводов о допущенных нарушениях был заявлен антимонопольным органом впервые в суде, что ухудшающие характеристики, которые ведут к снижению эксплуатационных свойств, не были установлены антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку о незаконности оспариваемого решения не свидетельствует. Соответствующие обстоятельства были установлены и доказаны при рассмотрении дела в суде первой инстанции, подтверждают сделанные Курганским УФАС России в решении выводы о нарушении заказчиком требований Закона о контрактной системе.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 11.12.2023 по делу № А34-499/2023 оставить без изменения, апелляционные жалобы государственного бюджетного учреждения «Спортивная школа олимпийского резерва № 1», индивидуального предпринимателя ФИО1 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья М.В. Корсакова

Судьи Е.В. Бояршинова

А.П. Скобелкин