Гражданский кодекс часть 1

от акционерного общества «Липецкая городская энергетическая компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>, пл.Петра Великого, 4а, <...>) – ФИО1 (дов. от 25.12.2018, диплом),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН <***>, ИНН <***>, площадь им. Г.В. Плеханова, 1, <...>) – ФИО2 (дов. от 10.01.2020, диплом),

от индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>, г.Липецк) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

от общества с ограниченной ответственностью «СУ-27 Липецкстрой» (ОГРН <***>, ИНН <***>, ул.Фестивальная, д.1 «А», <...>) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Липецкой области, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 12.03.2020 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2020 по делу №А36-10883/2019,

у с т а н о в и л:

акционерное общество "Липецкая городская энергетическая компания" (далее - общество, АО "ЛГЭК", сетевая организация) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании незаконными решения от 23.08.2019 по делу N 048/01/10-258/2019 и предписания от 23.08.2019 № 048/01/10-258/2019, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – антимонопольный орган, управление, Липецкое УФАС России).

Дело рассмотрено с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя ФИО3, ООО "СУ-27 Липецкстрой".

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 12.03.2020, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2020, признаны недействительным решение и предписание УФАС России по Липецкой области от 23.08.2019.

Не согласившись с судебными актами, Липецкое УФАС России обратилось в суд кассационной инстанции с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указывая, что антимонопольным органом доказана взаимосвязь между действиями занимаемого доминирующее положение АО «ЛГЭК» и возможностью наступления для его абонентов негативных финансовых последствий в виде предъявляемого расчета за электроэнергию, выставляемого на основании незаконно составленных актов безучетного потребления электроэнергии. Управление не согласно с выводами судов о допустимости магнитной пломбы в качестве средства контроля для определения безучетного потребления; считает, что решение по данному делу может повлиять на дальнейшее применение антимонопольным органом положений Федерального закона «О защите конкуренции» при рассмотрении подобных обращений, судебные акты нарушают принцип единообразия им справедливости.

В отзыве на кассационную жалобу АО «ЛГЭК» считает ее не подлежащей удовлетворения, поскольку доводы управления не свидетельствуют о наличии правовых оснований для отмены судебных актов, выводы судов не противоречат сложившейся судебной практике.

Третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако представителей в судебное заседание не направили; их отсутствие в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе и в отзыве на жалобу, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей Липецкого УФАС России и АО «ЛГЭК», проверив законность судебных актов по правилам ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления судов.

Из материалов дела следует, установлено судами, на основании приказа от 29.04.2019 №205 в связи с проверкой фактов, изложенных в заявлении индивидуального предпринимателя ФИО3 о нарушении АО «ЛГЭК» антимонопольного законодательства, выразившемся в неправомерных действия при проведении проверки прибора учета электроэнергии и составлении акта о неучетном (безучетном) потреблении электроэнергии, Липецким УФАС России в отношении общества возбуждено дело №048/01/10-258/2019 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов ИП ФИО3 в сфере предпринимательской деятельности путем ненадлежащего исполнения возложенных законодательством на сетевую организацию обязанностей по предварительному уведомлению о проведении проверок, неправомерного установления факт безучетного потребления и расчета объема электроэнергии по нему.

Также, на основании приказа от 20.05.2019 №240 в связи с поступившей из Прокуратуры Липецкой области информации о неправомерных действиях АО "ЛГЭК" при осуществлении проверки прибора учета электроэнергии ООО "СУ-27 "Липецкстрой" антимонопольным органом возбуждено дело №048/01/10-305/2019 по признакам нарушения АО "ЛГЭК" ч. 1 ст. 10 Закона №135-ФЗ, выразившегося в неправомерном определении объема и составлении акта о неучетном (безучетном) потреблении электроэнергии в отношении объекта ООО "СУ-27 "Липецкстрой", расположенного по адресу: <...>.

Определением от 25.06.2019 дела № 048/01/10-258/2019 и №048/01/10-305/2019 объединены комиссией управления в одно производство и делу присвоен номер 048/01/10-258/2019.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом, руководствовавшимся предписываемым в пунктах 172-174,177,193-193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения №442) соблюдением обязанностей сетевой организации по проведении проверок расчетных приборов учета электрической энергии (далее - РПУ), установлены следующие факты:

- АО «ЛГЭК» проводило проверки РПУ, принадлежащих ИП ФИО3 и ООО "СУ-27 "Липецкстрой", с нарушением пункта 177 Основных положений N 442, без предварительного уведомления потребителя за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки;

- действия сетевой организации по установлению факта безучетного потребления электроэнергии на объекте ИП ФИО3 неправомерны, поскольку установленная обществом на корпусе РПУ потребителя антимагнитная пломба (акт от 14.03.2017 №016640 об установке антимагнитной пломбы 91800) не является надлежащим средством контроля, ее установка не предусмотрена законодательством, а выявленное нарушение антимагнитной пломбы в виде срабатывания индикатора воздействия магнитным полем не свидетельствует о вмешательстве в работу прибора учета; факторов, свидетельствующих о вмешательстве потребителя в работу прибора учета, сетевой организацией не было выявлено, возможность потребителя самостоятельно выявить неисправность РПУ не доказана. В нарушение пункта 193 Основных положений №442 акт безучетного потребления от 09.08.2018 №Н 64/18 не содержит выявленных фактов вмешательства со стороны потребителя в работу РПУ, отсутствуют данные о способе осуществления безучетного потребления электроэнергии;

- расчет безучетного потребления электрической энергии в отношении ИП ФИО3 произведен с нарушением установленных требований, а именно по максимальной мощности 24 часа в сутки, тогда как следовало учесть условия договора энергоснабжения от 01.01.2017 №12962, заключенного ИП Б-вым с гарантирующим поставщиком ООО «ГЭСК», а именно общее годовое количество часов электроэнергии (20800 кВт/ч, приобретаемое предпринимателем по договору; доказательств того, что предприниматель потреблял электроэнергию 24 часа в сутки не представлено.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела 23.07.2019 Липецким УФАС принято заключение об обстоятельствах дела, копия которого направлена лицам, участвующим в рассмотрении дела; возражение на заключение общество не представило.

По итогам рассмотрения дела комиссия Липецкого УФАС пришла к выводу, что действия АО «ЛГЭК», выразившиеся в злоупотреблении доминирующим положением путем ненадлежащего исполнения возложенных законодательством на сетевую организацию обязанностей по предварительному уведомлению о проведении проверок, неправомерному установлению факта безучетного потребления и расчета объема электроэнергии по нему, приводят к ущемлению ИП ФИО3 и ООО «СУ-27 «Липецкстрой» в сфере предпринимательской деятельности.

По результатам рассмотрения дела №048/01/10-258/2019 о нарушении антимонопольного законодательства комиссией Липецкого УФАС России 23.08.2019 принято решение, которым признано наличие нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в действиях АО "ЛГЭК", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлением интересов ИП ФИО3, ООО «СУ-27 «Липецкстрой» в сфере предпринимательской деятельности путем ненадлежащего исполнения возложенных законодательством на сетевую организацию обязанностей по предварительному уведомлению о проведении проверок, неправомерного установления факта безучетного потребления и расчета объема электроэнергии по нему.

На основании решения от 23.08.2019 антимонопольным органом АО "ЛГЭК" выдано предписание от 23.08.2019 N 048/01/10-258/2019, согласно которому обществу предписано в срок не позднее 10 дней с момента получения прекратить нарушение ч.1 ст.10 Федерального закона №135-ФЗ, выразившееся в действиях по ненадлежащему исполнению возложенных законодательством на данную организацию обязанностей по правомерному установлению факта безучетного потребления и расчета объема электроэнергии по нему, путем аннулирования АО "ЛГЭК" расчетов по актам о безучетном потреблении электроэнергии от 09.08.2018 №Н64/18, от 27.07.2018 №Н57/18, составленным по результатам проверки прибора учета электроэнергии ИП ФИО3 и ООО "СУ-27 "Липецкстрой".

Не согласившись решением и предписанием от 23.08.2019, АО «ЛГЭК» оспорило ненормативные правовые акты антимонопольного органа в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции на основании правового анализа положений пункта 7 статьи 4, пункта 1 статьи 10, статьи 13 Закона о защите конкуренции с учетом статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, применив разъяснения, содержащиеся в пунктах 1, 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее – постановление Пленума ВАС РФ №30), в пункте 38 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №1 (2019), пришел к выводу, что, проверив сложившиеся между потребителями электроэнергии – ИП Б-вым и ООО «СУ-27 «Липецкстрой» и сетевой организацией правоотношения по поводу проверки безучетного потребления электроэнергии на предмет соблюдения АО «ЛГЭК», как субъектом естественной монополии, запретов, установленных пунктом 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, Липецким УФАС России не доказано нарушение сетевой организацией антимонопольного законодательства, которое обусловлено злоупотреблением им своим доминирующим положением, имеет антиконкурентную направленность, привело или могло привести к ущемлению интересов потребителей и иных лиц.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения сторон, суд, учитывая, что отношения между сетевой организацией и потребителями электроэнергии регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 №35-ФЗ «Об электроэнергетике», Основными положениями №442, исходил из доказанности факта безучетного потребления электрической энергии (искажение данных о фактическом потреблении путем воздействия внешним магнитным полем на прибор учет - изменение структуры капсулы антимагнитной пломбы), а также отсутствия нарушения порядка уведомления потребителей о проведении проверок РПУ.

Кроме того, суд пришел к выводу, что не во всяком случае нарушение хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность в условиях естественной монополии, занимающим доминирующее положение, условий гражданско-правового договора либо норм, предписывающих определенное поведение, как лица выявляющего факты безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии, может быть квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением в отсутствие наступления или угрозы наступления последствий для иных лиц за счет использования более сильного экономического положения.

Суд апелляционной инстанции с выводами, изложенными в решении суда первой инстанции, согласился.

Суд округа не усматривает правовых оснований для иных выводов в отношении проверенных на соответствие закону и ненарушению прав и законных интересов заявителя решения и предписания Липецкого УФАС России, считает, что нормы материального применены судами верно, обстоятельства установлены полно, доказательствам, представленным антимонопольным органом и обществом, дана правильная оценка в соответствии с положениями статьи 71, части 5 статьи 200 АПК РФ.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Таким образом, при возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом должны быть установлены как факт доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке, так и признаки совершения им действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона №135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно абзацу 7 пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии входят в сферы деятельности субъектов естественных монополий.

В пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ № 30 разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Отношения в сфере электроснабжения регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 №35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), Основными положениями № 442.

Согласно статьи 3 Закона об электроэнергетике к субъектам электроэнергетики отнесены лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности. Потребителями электрической энергии являются лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

В силу пункта 167 Основных положений №442 (в редакции, действующей в спорный период) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом X названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией. Проверки включают в себя визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже одного раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки (пункт 172 Основных положений №442).

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии; требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений (пункт 192 Основных положений № 442).

Согласно пункту 2 Основных положений №442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями №442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Названная норма связывает возложение на потребителя обязанности по внесению платы за безучетное потребление ресурса с наличием одного из перечисленных обстоятельств: вмешательство потребителя в работу прибора учета; несоблюдение им сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета; совершение иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Согласно пункту 145 Основных положений №442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности, в том числе, пломб и (или) знаков визуального контроля возлагается на собственника такого прибора учета, поэтому отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2016 N 303-ЭС16-12044 по делу N А51-15847/2015).

Законодательством об электроэнергетике не определен исчерпывающий перечень действий потребителя, которые могут привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Как обоснованно указывало АО «ЛГЭК», одним из таких действий является воздействие на прибор учета сильного постоянного магнитного поля, которое приводит к замедлению движения или даже остановке счетного механизма прибора учета. Для исключения возможности такого воздействия используются антимагнитные пломбы, которые предназначены для установки факта воздействия магнитным полем на приборы учета энергоресурсов, фиксируются на корпусе прибора учета.

Доводы кассационной жалобы о том, что срабатывание магнитной пломбы не свидетельствует о вмешательстве потребителя (ИП ФИО3) в работу РПУ, подлежат отклонению судом округа, поскольку, как указано выше, обеспечение сохранности и надлежащей эксплуатации РПУ возложено на потребителя, при этом указанные доводы были предметом оценки судов нижестоящих инстанций и мотивированно отклонены как несостоятельные.

Повторное заявление этих же доводов не образует, вопреки мнению кассатора, оснований для опровержения судом кассационной инстанции выводов, изложенных в обжалуемых судебных актах.

Оценивая доводы антимонопольного органа о нарушении АО «ЛГЭК» процедуры проверки безучетного потребления электроэнергии, ввиду отсутствия уведомления потребителей за пять дней до проведения проверки, что является нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, суды отклонили их как не нашедшие своего подтверждения в материалах антимонопольного дела и при рассмотрении спора, поскольку общество представило уведомление от 09.08.2018 №95-12ск/18, врученное ИП ФИО3 09.08.2018 и на котором имеется отметка о допуске работников к проверке РПУ по согласованию с потребителем, в день получения уведомления.

Аналогичная ситуация состоялась и в отношении уведомления ООО «СУ-27 «Липецкстрой», которое было вручено 24.07.2018 инженеру общества, и работники сетевой организации также были допущены к проверке РПУ с согласия потребителя.

Более того, в актах о безучетном потреблении от 09.08.2018 и от 27.07.2018 предприниматель и главный энергетик ООО «СУ-27 «Липецкэнерго», соответственно, изложили свои возражения.

Изложенные в кассационной жалобе доводы не опровергают выводы судов об отсутствии нарушений при проведении сетевой организацией проверок РПУ потребителей и по существу свидетельствуют об иной оценке антимонопольным органом установленных фактических обстоятельств, что не является основанием для несогласия суда округа с обоснованными выводами судов.

Также суд округа считает соответствующими примененным нормам Закона о защите конкуренции выводы судов о том, что не всякое нарушение занимающим доминирующее положение на определенном товарном рынке хозяйствующим субъектом, в данном деле –АО «ЛГЭК», может быть квалифицировано исходя из вменяемых нарушений как несоблюдение установленных статьей 10 Закона №135-ФЗ запретов.

Суды верно указали суды, что вмененные сетевой организации нарушения при установлении безучетного потребления электроэнергии у ИП ФИО3 и ООО «СУ-27 «Липецкстрой» не подпадают под признаки недобросовестной конкуренции или злоупотребления доминирующим положением, запрет на которое предусмотрен статьей 10 Закона о защите конкуренции, поскольку возникший между потребителями и АО «ЛГЭК» спор не свидетельствует о направленности действий общества на сохранение, либо укрепление своего положения на товарном рынке с использованием запрещенных методов, негативно воздействующих на конкурентную среду и наносящий ущерб неопределенному кругу лиц.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций дали надлежащую оценку юридически значимым фактам, возражениями антимонопольного органа не подтверждаются существенные нарушения судами норм материального и процессуального права, которые могли повлиять на исход дела, поскольку кассатор, по существу, настаивает на утверждении правомерности данной при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства квалификации правоотношениям сторон, свидетельствующей о наличии нарушений прав потребителей несоблюдением, по мнению УФАС, порядка, установленного Основными положениями № 442.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

п о с т а н о в и л:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 12.03.2020 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2020 по делу №А36-10883/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья		Г.А. Стрегелева
Судьи		М.Н.Ермаков
		Т.В. Лукашенкова