Постановление № А38-10275/2017 от 05.03.2018 Первого арбитражного апелляционного суда

г. Владимир                

13 марта 2018 года                                                       Дело № А38-10275/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05.03.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено 13.03.2018.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьиСмирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                 общества с ограниченной ответственностью «Лабиринт-Волга» (ОГРН <***>, ИНН <***>,  <...>, пом. П3) и общества с ограниченной ответственностью «Альфа Пенза» (ОГРН <***>, ИНН <***>, <...>)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.12.2017

по делу № А38-10275/2017,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью                       «Лабиринт-Волга» и общества с ограниченной ответственностью «Альфа Пенза»

о признании недействительными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 03.08.2017 по делу № 03-21/37-2017,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Лабиринт-Волга» – ФИО1 по доверенности от 09.01.2017,

от общества с ограниченной ответственностью «Альфа Пенза» -                    ФИО1 по доверенности от 01.06.2017,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью «Лабиринт-Волга»        (далее – ООО «Лабиринт-Волга», заявитель) и общество с ограниченной ответственностью «Альфа Пенза» (далее – ООО «Альфа Пенза», заявитель) обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 03.08.2017 по делу № 03-21/37-2017.

Решением от 15.12.2017 Арбитражный суд Республики Марий Элотказал заявителям в удовлетворении требований.

ООО «Лабиринт-Волга» и ООО «Альфа Пенза» не согласились с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилисьв Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просят его отменить в связи с неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «Лабиринт-Волга» и ООО «Альфа Пенза» в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Управление, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило, в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции – без изменения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено с использованием системы видеоконференцсвязи.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.12.2017 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя заявителей, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, в ходе проведения мониторинга рекламы, распространенной в многоквартирных жилых домах города Йошкар-Олы, сотрудниками Управления 03.02.2017 выявлен факт распространения через почтовые ящики многоквартирного жилого дома № 12В по ул. Анникова г. Йошкар-Ола рекламы электронных испарителей VAPS в листовке «Красное&Белое» № 222/ 24 января - 6 февраля /2017.

Рекламная листовка содержала в том числе следующую информацию: «НОВИНКА! Электронный испаритель. 6 насыщенных вкусов! Всего 99 р. 99 за 1 штуку. Электронный испаритель VAPS в ассортименте: виноград, дыня, зеленое яблоко, классический, вишня, кофе. Хватает на 400 затяжек. Предложение действительно при наличии товара в магазине. Дополнительные скидки по карте постоянного покупателя не предоставляются. На нашем сайте вы можете ознакомиться с ассортиментом и ценами, а также отложить товар и забрать его в удобное для вас время krasnoe-beloe.ru. Есть вопрос или комментарий? Пишите! Наш номер: +79227033000. Возьмем в аренду торговые площади от 100 до                  400 кв.м8-922-01-01-011, razvitie@krasnoe-beloe.ru».

На основании пункта 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, Управление письмом от 20.04.2017 № 03-09/3139 ходатайствовало перед Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС России) о наделении полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении заявителей по признакам нарушения части 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Письмом от 12.05.2017 № АК/31963/17 ФАС России наделила Управление полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении заявителей по признакам нарушения Закона о рекламе.

Определением от 26.05.2017 Управление возбудило дело                                   № 03-21/37-2017 по признакам нарушения законода­тельства о рекламе.

По результатам рассмотрения указанного дела Управление приняло решение от03.08.2017, которым признало ненадлежащей рекламу электронных испарителей VAPS, распространенную заявителями при помощи листовок в почтовых ящиках жилых домов г. Йошкар-Олы, противоречащей требованиям части 8 статьи 7 Закона о рекламе (пункт 1); решено выдать ООО «Альфа Пен­за», ООО «Лабиринт-Волга» обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2), а также передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

Кроме того, ООО «Лабиринт-Волга» и ООО «Альфа Пенза»  выданы предписания от 03.08.2017, которым им предписано в семидневный срок со дня получения предписаний прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение рекла­мы курительных принадлежностей с нарушением требований части 8 статьи 7 Закона о рекламе. О выполнении предписаний необходимо уведомить Управление в течение трех дней с момента их исполнения.

ООО «Лабиринт-Волга» и ООО «Альфа Пенза» не согласились с решением и предписаниями антимонопольного органа и обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания распространенной заявителями информации, содержащейся в листовках, следует, что таковая является рекламой,поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направле­на на привлечение внимания к объектам рекламирования - сети магазинов «Красное&Белое» и реализуемой в них продукции, в том числе электронным испарителям VAPS,  формирование поддержания интереса к объектам рекламирования и их продвижению на рынке.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Статьей 7 Закона о рекламе установлен перечень товаров, реклама которых не допускается.

Так, не допускается реклама та­бака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок (часть 8 статьи 7 Закона о рекламе).

При этом перечень табачных изделий и курительных принадлежностей, приведенный в данной норме, не является исчерпывающим.

Поскольку электронные испарители используются для совершения дей­ствий, аналогичных процессу курения, и в зависимости от модели могут содер­жать никотин и иные вещества, содержащиеся в табачных изделиях, суд обоснованно указал, что электрон­ные испарители могут быть отнесены к категории товаров, подобных табачным изделиям и курительным принадлежностям.

Из информации, имеющейся в рекламе, следует, что электронный испари­тель VAPS используется для вдыхания содержащихся в нем веществ, о чем сви­детельствует и информация «хватает на 400 затяжек». Слово «затяжки», используемое в рекламе, ассоциируется у потребителей с процессом ку­рения.

Как установлено антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, поставку электронных испари­телей VAPS в магазины «Красное&белое» осуществляет ООО «Атлант», кото­рое сообщило, что в состав жидкости электронных сигарет «VAPS» входят рас­тительный глицерин, пропиленгликоль, натуральные растительные экстракты, пищевой ароматизатор, ванилин, вода, очищенный никотин.

Поскольку электронные испарители VAPS являются разновидностью электронных сигарет, используются в процессе курения, суд верно признал, что они отно­сятся к курительным принадлежностям.

Из материалов дела следует и суд установил, что реализацию товаров, в том числе элек­тронных испарителей VAPS, в сети магазинов «Красное&Белое» на территории г. Йошкар-Олы осуществляют ООО «Лабиринт-Волга», ООО «Альфа Пенза».

При этом коммерческое обозначение «Красное&Белое» используется в го­роде Йошкар-Оле исключительно названными хозяйствующими субъектами.

Так, ООО «Альфа Пенза» осуществляет торговую деятельность в следую­щих магазинах на территории города Йошкар-Олы, являющихся его обособленными подразделениями: ул. Й. Кырли, д. 1, ул. Эшкинина, д. 25, ул. Мира, д. 70б, ул. Чехова, д. 14, ул. Первомайская, д. 126, ул. Советская, д. 177а, ул. Машиностроителей, д. 16, ул. Дружбы, д. 91, ул. К. Либкнехта, д. 39, ул. Перво- майская, <...>

ООО «Лабиринт-Волга» осуществляет торговую деятельность в следующих магазинах на территории города Йошкар-Олы, являющихся его обособленными подразделениями: ул. Машиностроителей, <...>­ бул. Чавайна, д. 35, бул. ФИО2, д. 49.

При этом судом установлено и материалами дела подтверждается, что ООО «Альфа Пенза», ООО «Лаби­ринт-Волга» в период с января по февраль 2017 года осуществляли реализацию товаров, указанных в рассматриваемой рекламной листовке: кофе Jacobs Mon­arch 95 г + 38 г, колбаса Варшавская полукопченая, 400 г, колбаски полукопче­ные Тирольские, Карпатские,                300 г, грудинка Кубанская, 350 г., холодец до­машний, 500 г, карбонад копчено-вареный, 350 г, грудинка по-домашнему нарезка, 100 г, килька балтийская пряного посола, 350 г, сельдь филе кусочки в масле, 300 г, тунец кусочками, 130 г, форель слабосоленая филе-кусок, 150 г, горбуша холодного копчения ломтики, 120 г, скумбрия холодного копчения, нарезка, 300 г, greenfield чай черный 100 пакетиков, Tess pleasure чай черный шиповником и яблоком 100 пакетиков, Curtis earl grey чай черный с бергамоте 100 пакетиков, Egoiste х.о. кофе молотый в растворимом 100 г, Tess pleasure чай черный с шиповником и яблоком, 100 г, Great Bean Rich кофе 95 г; Jardin коф 75 г, Curtis Orange Chocolate чай черный, 25 пакетиков, Curtis Mango Chocola чай черный, 25 пакетиков, Лисма крепкий чай черный, 50 пакетиков, шампиньо­ны консервированные резаные, 425 мл, огурцы муромские, 900 г, томаты черри, 550 г, икра из кабачков, 520 г, горошек ГОСТ, 400 г, ассорти овощное, 900 г, огурцы маринованные, 680 г, манго в натуральном соке, 680 мл, кукуруза кон­сервированная, 425 мл, электронный испаритель VAPS.

Таким образом, предпринимательскую деятельность в сети магазинов «Красное&Белое» на территории г. Йошкар-Олы, в том числе по указанным ад­ресам, осуществляют указанные хозяйствующие субъекты, а значит, они имели прямой коммерческий интерес к рекламе продукции, указанной в листовках; целью распространения рекламы являлось увеличение продаж этой продукции в сети магазинов «Красное&Белое». Доказательств обратного заявителями не пред­ставлено.

Кроме того, в рассматриваемой рекламе имелось указание на следующее предло­жение: «Возьмем в аренду торговые площади от 100 до 400 кв.м 8-922-010-10-11, razvitie@krasnoe-beloe.ru» и приведен номер для вопросов и комментариев +79227033000.

Антимонопольным органом установлено, что абонентом номеров <***>, +79227033000, указанных в качестве контактных в рассматрива­емой рекламе, на момент распространения листовок, а равно регистратором домена второго уровня krasnoe-beloe.ru с даты регистрации домена 22.03.2007 и по настоящее время являлось ООО «Лабиринт».

В соответствии с перечнем хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц, ООО «Лабиринт», ООО «Лабиринт-Волга»,                                       ООО «Альфа Пенза» входят в одну группу лиц на основании статьи                 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», поскольку учредителем данных лиц является одно и то же лицо.

При этом коммерческое обозначение «Красное&Белое» используется ООО «Лабиринт» при осуществлении предпринимательской деятельности толь­ко в Челябинской области. На территории Республики Марий Эл                       ООО «Лаби­ринт» деятельность не осуществляет.

Кроме того, представленные в материалы дела договоры аренды нежилых помещений в г. Йошкар-Оле по адресам, по которым ООО «Альфа Пенза», ООО «Лабиринт Волга» осуществляется деятельность по розничной продаже то­варов, содержат ссылку на электронный адрес обществ: rasvitie@krasnoe-beloe.ru.

На этом основании суд правомерно признал, что домен                       krasnoe-beloe.ru, номера телефонов <***>, +79227033000 фактически использу­ют ООО «Альфа Пенза», ООО «Лабиринт-Волга» при осуществлении предпри­нимательской деятельности и построения коммуникаций с контрагентами.

В этой связи в силу положений пунктов 5, 7 статьи 3, частей 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе ООО «Лабиринт-Волга» и ООО «Альфа Пенза» являются рекламодателями и рекламораспространителями спорной рекламы, следовательно, именно они несут ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Довод о том, что заявители не осуществляли рекламную деятель­ность, фактическое распространение спорной рекламы и изготовление листовок, обоснованно признан судом несостоятельным, поскольку в рассматриваемом случае не имеет правового значения, кто физически осуществлял изготовление листовок и их фактическое распространение.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении заявителями части 8 статьи 7 Закона о рекла­ме является правильным.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемые решение и предписаниявынесены уполномоченным органом, соответствуют действующему законодательству и не нарушаютправа и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное ООО «Лабиринт-Волга» и ООО «Альфа Пенза» не доказано.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал заявителям в удовлетворении требований.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Марий Эл отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба ООО «Лабиринт-Волга» и ООО «Альфа Пенза» по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 15.12.2017 по делу № А38-10275/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лабиринт-Волга» и общества с ограниченной ответственностью «Альфа Пенза» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                   Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.