Гражданский кодекс часть 1

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – муниципальное казенное учреждение «Дирекция муниципального заказа» городского

округа «Город Йошкар-Ола» и Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл,

и у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Дорожник» (далее – ООО «Дорожник»), открытое акционерное общество «Марийскавтодор» (далее – ОАО «Марийскавтодор»), общество с ограниченной ответственностью «Техсервис» (далее – ООО «Техсервис»), открытое акционерное общество «Марий Эл Дорстрой» (далее – ОАО «Марий Эл Дорстрой»), открытое акционерное общество «Медведевоагродорстрой» АО СПК «Марагропромдорстрой» (далее – ОАО «Медведоагродорстрой») (далее – Общества) обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление) от 29.04.2014 по делу № 02-11/26-13.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение «Дирекция муниципального заказа» городского округа «Город Йошкар-Ола» (далее – Учреждение) и Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл (далее – УФСБ по Республике Марий Эл).

Решением суда от 31.10.2014 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2015 решение суда оставлено без изменения.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. По мнению Управления, оно представило надлежащие доказательства, подтверждающие, что между Обществами достигнуто антиконкурентное соглашение на рынке общестроительных работ по строительству и ремонту автомобильных дорог в городе Йошкар-Оле, недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

ООО «Дорожник», ОАО «Марий Эл Дорстрой», ОАО «Марийскавтодор» и ОАО «Медведевоагродорстрой» в отзывах отклонили доводы жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 15.07.2013 в Управление поступило сообщение УФСБ по Республике Марий Эл о заключении Учреждением антиконкурентных соглашений с целью поддержания цен на торгах в части распределения хозяйствующими субъектами открытых аукционов на выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных жилых домов, проводимых в 2011 году.

Управление возбудило в отношении Обществ дело № 02-11/26-13 по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе проверки Управление установило, что Учреждение издало распоряжения от 06.04.2011 № 21, 23 – 27 о размещении шести муниципальных заказов на ремонт дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к ним в городе Йошкар-Оле путем проведения открытых аукционов в электронной форме (далее – аукционы).

ООО «Дорожник» 28.04.2011 подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000009 (ОАО ЖЭУК «Заводская») с начальной (максимальной) ценой контракта 34 560 000 рублей. Аукцион признан несостоявшимся, поскольку ООО «Дорожник» было единственным участником аукциона. Учреждение и ООО «Дорожник» 16.05.2011 заключили муниципальный контракт на сумму 34 560 000 рублей.

ООО «Марий Эл Дорстрой» 27.04.2011 подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000005 (ОАО ЖЭУК «Центральная») с начальной (максимальной) ценой контракта 24 493 444 рубля. В связи с тем, что ООО «Марий Эл Дорстрой» было единственным участником аукциона, аукцион признан несостоявшимся. Учреждение и ОАО «Марий Эл Дорстрой» 16.05.2011 заключили муниципальный контракт на сумму 24 493 444 рубля.

ОАО «Медведевоагродорстрой» 26.04.2011 подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000007 (ОАО ЖЭУК «Южная») с начальной (максимальной) ценой контракта 23 358 528 рублей. Аукцион признан несостоявшимся, так как ОАО «Медведевоагродорстрой» было единственным участником аукциона. Учреждение и ОАО «Медведевоагродорстрой» 16.05.2011 заключили муниципальный контракт на сумму 23 358 528 рублей.

ОАО «Марийскавтодор» 27.04.2011 подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000010 (ОАО ЖЭУК «Дубки») с начальной (максимальной) ценой контракта 20 443 914 рублей. Аукцион также признан несостоявшимся, поскольку ООО «Марийскавтодор» было единственным участником аукциона. Учреждение и ОАО «Марийскавтодор» 16.05.2011 заключили муниципальный контракт на сумму 20 443 914 рублей.

ОАО «Марий Эл Дорстрой» 27.04.2011 подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000008 (ОАО ЖЭУК «Заречная») с начальной (максимальной) ценой контракта 16 714 092 рубля. Аукцион признан несостоявшимся, так как ОАО «Марий Эл Дорстрой» было единственным участником аукциона. Учреждение и ОАО «Марий Эл Дорстрой» 16.05.2011 заключили муниципальный контракт на сумму 16 714 092 рубля.

ООО «Техсервис» 28.04.2011подало заявку на участие в аукционе № 0308300022911000006 (ОАО ЖЭУК «Заречная» (ДУ-18)) с начальной (максимальной) ценой контракта 8 666 957 рублей. 27.04.2011 на участие в этом аукционе подана заявка ООО «Автострой», а 29.04.2011 – заявка ООО «Дорожник». Все три заявки признаны соответствующими требованиям документации об аукционе и допущены к участию в открытом аукционе. По результатам аукциона победителем признано ООО «Техсервис», с которым Учреждение 23.05.2011 заключило муниципальный контракт на сумму 8 623 622 рубля.

Управление пришло к выводу, что Общества, действуя в интересах Учреждения с целью поддержания цен на торгах, заключили антиконкурентные соглашения.

По результатам рассмотрения дела комиссия Управления приняла решение от 29.04.2014, в соответствии с которым признала действия Обществ нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ (пункт 1); решено не выдавать предписание (пункт 2); передать материалы дела в Министерство внутренних дел по Республике Марий Эл для рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела и уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства (пункты 3 и 4).

Общества не согласились с принятым решением и обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Руководствуясь Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее – Кодекс), статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (действовавшим в период спорных правоотношений; далее – Федеральный закон № 94-ФЗ), Федеральным законом № 135-ФЗ, Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Федеральный закон № 144-ФЗ), суд первой инстанции пришел к выводу, что Управление не доказало законность и обоснованность оспариваемого решения, и удовлетворил заявленные требования.

Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания законности принятого оспариваемого решения возлагается на орган, который принял решение (часть 5 статьи 200 Кодекса).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 32 Федерального закона № 94-ФЗ под аукционом на право заключить муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.

Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона». Если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом муниципальный контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (части 1, 12, 13 статьи 37 Федерального закона № 94-ФЗ).

Таким образом, участник размещения заказа, оказавшийся единственным участником аукциона, получает возможность заключить муниципальный контракт по цене контракта, указанной в аукционной документации (по максимально возможной цене).

Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме установлен статьей 41.10 Федерального закона № 94-ФЗ. При этом в силу прямого указания закона на оператора электронной площадки возлагается обязанность обеспечить конфиденциальность данных об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе. Участвующие в аукционе лица не знают о наличии заявок от других организаций до «шага аукциона», сделанного другим участником непосредственно на торгах.

Суды установили, что при проведении аукционов каждое из Обществ являлось единственным участником аукционов. В связи с тем, что аукционы признаны несостоявшимися, Учреждение заключило с Обществами муниципальные контракты по начальной (максимальной) цене.

По аукциону № 0308300022911000006 состоялись торги на понижение, и ООО «Техсервис» признано его победителем.

Суды также установили, что аукционы проходили на Единой электронной торговой площадке открыто, без каких-либо ограничений для участия в нем иных лиц, с соблюдением требования о конфиденциальности. Муниципальные контракты заключены с Обществами (за исключением ООО «Техсервис») с соблюдением правил определения исполнителя и цены товара. В установленном законом порядке заключенные муниципальные контракты, которые в настоящее время исполнены, недействительными не признаны. Жалоб от потенциальных участников размещения заказов не поступало.

Следовательно, пять аукционов обоснованно признаны несостоявшимися. Заключение муниципальных контрактов с Обществами по цене, указанной в аукционной документации, не противоречит требованиям законодательства.

Управление, признав действия ООО «Дорожник», ОАО «Марийскавтодор», ООО «Техсервис», ОАО «Марий Эл Дорстрой» и ОАО «Медведевоагродорстрой» нарушающими пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, исходило из того, что между этими хозяйствующими субъектами было достигнуто соглашение с целью поддержания цен на торгах. О достижении соглашения, по мнению Управления, свидетельствует поведение Обществ (скоординированность их действий при одновременной подаче заявок только на один аукцион; осведомленность каждого из участников размещения заказа о действиях остальных участников аукциона; участие каждого участника в одном аукционе; подача заявок на участие в аукционах в конце срока подачи заявок).

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 Кодекса, исходя из конкретных обстоятельств дела и доводов сторон, суды пришли к выводу, что Управление не представило надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между Обществами соглашения, результатом которого стала возможность заключение муниципальных контрактов по максимальной цене.

Суды приняли во внимание, что объявленные аукционы имели значительный объем и одинаковые короткие сроки выполнения работ, которые необходимо выполнить на территории города Йошкар-Олы; при подаче заявок на участие в каждом аукционе обязательно внесение денежного обеспечения, поэтому при принятии решения об участии в конкретном аукционе Общества оценивали свои технические и финансовые возможности для выполнения строительных работ в случае победы на аукционе. При этом Общества учитывали необходимость соблюдения сроков выполнения работ, предъявляемые требования к качеству работ, наличие принятых обязательств по другим заключенным договорам, а также риски неисполнения или ненадлежащего исполнения контрактов. Однако эти обстоятельства, как верно указали суды, неправомерно не были учтены антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения.

Отклонив доводы Управления о скоординированности действий Обществ при одновременной подаче заявок только на один аукцион, осведомленности каждого из участников размещения заказа о действиях остальных участников электронной площадки, суды обоснованно указали, что данные доводы основаны на предположениях.

Само по себе неучастие Обществ в других аукционах, подача заявок на участие в торгах в последние дни срока не указывают на единообразие и синхронность поведения заявителей, не свидетельствуют о противоправном поведении хозяйствующих субъектов, о наличии согласованных действий. Управление не опровергло, что с учетом особенностей проведения электронных аукционов Общества не располагали информацией о поведении других участников размещения заказа.

Порядок проведения аукциона с участием ООО «Техсервис» принципиально отличался от проведения иных аукционов: в нем участвовало три участника, начальная (максимальная) цена контракта была снижена. Факт признания ООО «Техсервис» победителем аукциона не свидетельствует о его участии в антиконкурентном соглашении и исключает возможность квалификации его действий в качестве синхронных и единообразных, нарушающих антимонопольное законодательство.

Разрешая спор, суды обоснованно отклонили ссылку Управления на справку УФСБ по Республике Марий Эл от 03.03.2014 № 0599пр-13, как подтверждающую достижение между хозяйствующими субъектами соглашения.

Суды установили, что решение Управления основано исключительно на описании фактов, указанных в справке по материалам проверки сообщения о преступлении.

Между тем в силу положений Федерального закона № 144-ФЗ указанная справка, в которой зафиксированы результаты оперативно-розыскных мероприятий, является поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, и может использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Фиксация результатов оперативно-розыскных мероприятий имеет отношение только к вопросу об обоснованности возбуждения уголовного дела и доказанности в действиях конкретного лица состава уголовного преступления. Следовательно, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые получены с соблюдением Федерального закона № 144-ФЗ, могут стать доказательствами только после закрепления их на основании норм уголовно-процессуального законодательства.

Суды установили, что на момент принятия Управлением оспариваемого решения по сведениям, собранным следственными органами, процессуального решения принято не было. 04.07.2014 вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по сообщению о преступлении. Следовательно, факты, указанные в справке, должны были проверяться и исследоваться Управлением.

Однако Управление не провело самостоятельный анализ поведения Обществ, указанных в справке, не проверило факты, изложенные в ней, не опросило лиц, фигурирующих при прослушивании телефонных переговоров, непосредственно материалы проверки, проведенной следственными органами, в том числе фонограммы и стенограммы переговоров, не запрашивало. Соответствующие выводы Управления в решении отсутствуют.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что антимонопольным органом не собраны надлежащие и допустимые доказательства, подтверждающие заключение Обществами антиконкурентного соглашения.

В связи с этим суды пришли к выводам об отсутствии в действиях Обществ признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ и, как следствие, о наличии оснований для признания оспариваемого решения Управления незаконным.

С учетом изложенного суды правомерно удовлетворили заявленные требования, признав недействительным решение Управления.

Выводы судов основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств и не противоречат им.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в сил статьи 286 Кодекса не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 31.10.2014 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2015 по делу № А38-2628/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

О.В. Александрова

А.И. Чиграков