Гражданский кодекс часть 1

рассматривает в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Марий Эл (судья Камаева А.В., секретарь судебного заседания Кателинская Ю.С.) кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью мясокомбинат «Звениговский» (ул. 60-летия Победы, д. 2А, пос. Шелангер, <...>, ОГРН <***>) на решение Арбитражный суд Республики Марий Эл от 05.10.2021 по делу А38-4102/2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2021 по тому же делу по заявлению общества с ограниченной ответственностью мясокомбинат «Звениговский» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по <...>, г. Йошкар-Ола, <...>, ОГРН <***>) от 28.05.2021 по делу № 012/01/14.6-851/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Кока-Кола ЭйчБиСи» (ул. Баумана, д. 66, <...>, ОГРН <***>).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Марий Эл в судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью мясокомбинат «Звениговский» – ФИО1 (по доверенности от 28.05.2021);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – ФИО2 (по доверенности от 23.05.2022).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью мясокомбинат «Звениговский» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – УФАС по Республике Марий Эл, антимонопольный орган) от 28.05.2021 по делу № 012/01/14.6-851/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суд Республики Марий Эл от 05.10.2021, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2021, заявление общества оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с судебными актами, общество обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит отменить указанные решение и постановление, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование несогласия с принятыми по настоящему делу решением и постановлением заявитель указывает на допущенные судами первой и апелляционной инстанций нарушения норм материального и процессуального права, которые, по его мнению, привели к принятию незаконных и необоснованных судебных актов по настоящему делу.

В Суд по интеллектуальным правам поступил отзыв, в котором антимонопольный орган выразил несогласие с правовой позицией заявителя, полагая, что изложенные в кассационной жалобе доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не опровергают законность и обоснованность принятых по настоящему делу решения и постановления.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал изложенные в кассационной жалобе доводы, просил отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель УФАС по Республике Марий Эл выступил с правовой позицией, возражал против доводов кассационной жалобы, просил оставить ее без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Суда по интеллектуальным правам http://ipc.arbitr.ru, явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и в отзыве на нее.

Как следует из материалов дела, третье лицо является производителем безалкогольного сильногазированного «Фанта Апельсин с витамином С» и осуществляет его реализацию на территории всех субъектов Российской Федерации.

Со второго квартала 2017 года напиток производится в потребительской упаковке с этикетками, в которых используются товарные знаки «» по свидетельству Российской Федерации № 627381 и «» по свидетельству Российской Федерации № 61608.

Третье лицо имеет право использования указанных товарных знаков на основании лицензионных договоров, заключенных им с правообладателем соответствующих средств индивидуализации – иностранным лицом The Coca Cola Company.

Напиток «FANTA» производится и реализуется преимущественно в пластиковых бутылках объемом 0,5 л, 1,5 л. При этом согласно этикетке в состав продукта входят: очищенная вода, сахар, апельсиновый сок 3%, регуляторы кислотности (лимонная кислота, яблочная кислота, глюконат натрия), витамин С, натуральные ароматизаторы, подсластитель сахаринат натрия, стабилизаторы (эфиры глицерина и смоляных кислот, гуаровая камедь), красители (каротины, бета-апо-8-каротиновый альдегид (С30).

Общество является производителем напитка «ФАНТ» в пластиковых бутылках объемом 0,5 литра, 1,5 литра. В 2019-2020 гг. напиток «ФАНТ» выпускался со следующей этикеткой: «».

Согласно сведениям на этикетке в состав напитка входят: вода питьевая очищенная, сироп натуральный ФИО3 «Люкс-8» (патока, вода, фруктоза, глюкоза, подсластитель – сукралоза Е955, регулятор кислотности кислота лимонная Е330, ароматизатор «Апельсин» (эмульсия) «FUSIONMIX №10» (74220), краситель «Солнечный закат», ароматизатор апельсин «FUSIONMIX №6» (22498), консервант-бензоат натрия Е211).

Напиток реализуется через магазины торговой сети общества.

Письмом от 14.10.2020 № АК/89364/20 Федеральная антимонопольная служба России наделила УФАС по Республике Марий Эл полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела в отношении общества по признакам нарушения статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Приказом антимонопольного органа от 26.10.2020 № 139 в отношении общества возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением УФАС по Республике Марий Эл от 28.05.2021 по делу № 012/01/14.6-851/2020 в действиях общества установлено нарушение требований, предусмотренных пунктами 1, 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившееся в незаконном введении в оборот на территории Российской Федерации сильногазированного безалкогольного напитка «ФАНТ», элементы этикетки которого сходны до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам Российской Федерации № 627381 и № 61608, и этикетка которого сходна до степени смешения с этикеткой сильногазированного безалкогольного напитка «FANTA».

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции согласился с выводом УФАС по Республике Марий Эл о том, что в 2019-2020 гг. общество и третье лицо производили и вводили в оборот на территории Республики Марий Эл, Республики Татарстан, Республики Чувашия, Нижегородской области, Кировской области, Ульяновской области, Костромской области взаимозаменяемые товары и, как следствие, на указанный период времени являлись конкурентами на соответствующем рынке сбыта.

При этом, как и антимонопольный орган, суд первой инстанции признал доказанным факт использования обществом обозначения, сходного до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам Российской Федерации № 627381 и № 61608, в отсутствие согласия их правообладателя.

Наряду с этим суд первой инстанции поддержал вывод УФАС по Республике Марий Эл о том, что использованная обществом этикетка газированного безалкогольного напитка копирует (имитирует) этикетку газированного безалкогольного напитка, производимого и реализуемого третьим лицом.

По результатам исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции констатировал, что факт использования подобных обозначений для индивидуализации такой продукции создает угрозу причинения третьему лицу имущественного и неимущественного ущерба, а также угрозу необоснованного получения обществом преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Таким образом, суд первой инстанции согласился с выводом антимонопольного органа о наличии в действиях общества признаков нарушения требований пунктов 1 и 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, на основании чего отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции поддержал изложенные выводы, отклонил доводы апелляционной жалобы и оставил обжалуемое решение без изменения.

Не согласившись с принятыми по настоящему делу судебными актами, общество обратилось в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и в отзыве на нее, заслушав мнение представителей участвующих в деле лиц, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для их отмены или изменения в силу следующего.

Доводы кассационной жалобы, по существу, сводятся к несогласию общества с выводом судов о доказанности факта осуществления им предпринимательской деятельности на едином товарном рынке с третьим лицом, а также с выводом судов о том, что с учетом фактических обстоятельств дела такие действия могли быть квалифицированы в качестве нарушающих требования статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Оценивая законность принятых по настоящему делу решения и постановления исходя из доводов кассационной жалобы общества, судебная коллегия учитывает, что в соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

При рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами.

Статьей 14.6 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения, а именно не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;

2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара отождествляет его с товаром другого производителя либо допускает, несмотря на имеющиеся отличия, вероятность производства указанных товаров одним лицом.

Последствием такого поведения на рынке является возможное перераспределение потребительского спроса от производителя оригинального товара в пользу товара конкурента-нарушителя в результате ошибочного приобретения потребителем товаров нарушителя, поскольку сходство упаковки создает ошибочное впечатление о принадлежности товаров одному производителю.

Для доказывания факта недобросовестной конкуренции необходимо установление как специальных признаков, определенных нормами статей 14.1–14.7 Закона о защите конкуренции, так и общих признаков недобросовестной конкуренции, предусмотренных пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статьей 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в г. Париже 20.03.1883).

В кассационной жалобе общество указывает на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства, способные достоверным образом подтвердить факт производства и реализации заявителем сильногазированного безалкогольного напитка «ФАНТ» на момент возбуждения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Между тем Суд по интеллектуальным правам отмечает, что, как установили суды в рассматриваемом случае, в 2019-2020 годы общество и третье лицо производили и вводили в гражданский оборот на территории Республики Марий Эл, Республики Татарстан, Республики Чувашия, Нижегородской области, Кировской области, Ульяновской области, Костромской области взаимозаменяемые товары – напиток сильногазированный безалкогольный «ФАНТ» и напиток сильногазированный безалкогольный «FANTA».

При этом, устанавливая совокупность изложенных обстоятельств, суды учитывали, в частности, сведения, размещенные на представленных на обозрение суда первой инстанции бутылках напитка «ФАНТ» производства общества с датами розлива на крышке бутылок 29.07.2020, 10.08.2020, 27.10.2020, и подтвержденные чеком от 28.09.2020 сведения о факте реализации третьим лицом напитка «FANTA» в федеральной торговой сети «Пятерочка» в г. Йошкар-Оле, а также исходили из того, что доказательства реализации в спорный период напитка «ФАНТ» с иными этикетками обществом представлены не были.

Поскольку в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследование и оценка представленных в материалы дела доказательств не входят в компетенцию суда кассационной инстанции, у Суда по интеллектуальным правам отсутствуют основания для переоценки вывода судов о доказанности факта производства и реализации обществом напитка «ФАНТ» в спорный период.

Податель кассационной жалобы также обращает внимание на то, что продуктовые границы товарного рынка определяются на основании мнения потребителей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну группу; обоснование выборки должно быть отражено в тексте анализа состояния конкуренции. Между тем в рассматриваемом случае сам представитель УФАС по Республике Марий Эл пояснил, что анкеты были розданы друзьям и знакомым. Как следствие, по мнению заявителя, приложенные к материалам дела анкеты не могут быть признаны в качестве доказательства, свидетельствующего об обоснованности результатов проведенного анализа состояния конкуренции.

При этом общество полагает, что анализ состояния конкуренции был проведен, а соответствующий ему обзор был подготовлен УФАС по Республике Марий Эл лишь в ходе рассмотрения заявления по настоящему делу в суде первой инстанции, что свидетельствует о несоблюдении указанным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Судебная коллегия находит заслуживающим внимания довод общества о том, что согласно пункту 3.2. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок), определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае если предполагаемое нарушение общих правил конкуренции на трансграничных рынках рассматривается применительно к покупателю (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости товаров является мнение продавца данных товаров.

Вместе с тем Суд по интеллектуальным правам обращает внимание на то, что, как указано в пункте 3.1 Порядка, процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее – определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Как усматривается из обжалуемых судебных актов, в рамках спора по настоящему делу суды установили, что с учетом тождества свойств (сильногазированный безалкогольный напиток), сходства химического состава, единства функционального назначения и условий реализации производимых обществом и третьим лицом напитков «ФАНТ» и «FANTA» соответственно названные товары являются взаимозаменяемыми.

С учетом данного обстоятельства, вопреки приведенным доводам заявителя кассационной жалобы, вывод судов о единстве продуктовых границ товарного рынка, на котором в спорный период осуществляли свою деятельность общество и третье лицо, является обоснованным и в полной мере соответствует действующей методологии проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

При этом судебная коллегия обращает внимание на то, что, как справедливо отметил суд апелляционной инстанции, отсутствие в оспариваемом решении антимонопольного органа ссылок на обзор, составленный по результатам анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, не может само по себе свидетельствовать о недоказанности факта нарушения обществом требований пунктов 1 и 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, поскольку в решении антимонопольного органа и заключении об обстоятельствах дела содержатся основные выводы о границах исследуемого товарного рынка, которые содержатся в кратком обзоре.

Податель кассационной жалобы отмечает, что согласно сложившемуся в правоприменительной практике подходу для квалификации действий субъекта в качестве противоречащих требованиям пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции установлению подлежит факт «направленности действий на причинение ущерба конкуренту», а также «наличие ущерба либо угрозы причинения такого ущерба, причем не формальным методом (исходя из презумпции того, что любое нарушение подразумевает получение преимуществ и причиняет ущерб тем, кто соблюдает установленные ограничения), а на основании конкретных доказательств и документов». С учетом изложенного заявитель находит несостоятельным вывод судов о достаточности доказательств, подтверждающих наличие угрозы причинения такого вреда как одного из квалифицирующих обстоятельств предусмотренного названным положением закона правонарушения.

Проверяя законность обжалуемых судебных актов исходя из приведенного довода кассационной жалобы, Суд по интеллектуальным правам учитывает, что правовая позиция общества в рассматриваемом случае сводится к тому, что одним из юридически значимых обстоятельств, входящих в состав правонарушения, предусмотренного положениями статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, является факт причинения ущерба в результате соответствующих действий, а не угроза причинения такого ущерба.

Вместе с тем судебная коллегия обращает внимание на то, что, как вышеизложенная норма пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, так и приведенное самим заявителем разъяснение указывают на то, что квалифицирующим признаком действий, составляющих акт недобросовестной конкуренции, в том числе образующих состав предусмотренного статьей 14.6 Закона о защите конкуренции правонарушения, может являться как факт причинения ущерба, так и объективная вероятность его причинения.

В рассматриваемом случае с учетом неоспариваемых обществом выводов о сходстве использованного заявителем обозначения до степени смешения с используемыми третьим лицом товарными знаками и о сходстве размещенной на продукции общества этикетки с этикеткой на продукции третьего лица суды пришли к заключению о том, что введение в гражданский оборот напитка «ФАНТ» приводит к экономической выгоде заявителя и к необоснованному получению преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Смешение в отношении двух товаров может приводить не только к сокращению продаж напитка «FANTA» и перераспределению покупательского спроса, но и способно причинить вред деловой репутации третьего лица, поскольку потребитель в случае введения в заблуждение в результате смешения получает другой товар с иными качественными, вкусовыми и иными характеристиками.

На основании изложенного судами был сделан обоснованный вывод о том, что фактически осуществленные обществом действия создают угрозу причинения ущерба имущественным и неимущественным интересам третьего лица.

Таким образом, поскольку в рассматриваемом случае судами было установлено одно из юридически значимых обстоятельств, входящих как в общий состав недобросовестной конкуренции, так и в специальный состав, предусмотренный положениями статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, Суд по интеллектуальным правам отклоняет приведенный довод кассационной жалобы как основанный на неправильном понимании норм материального права и как не опровергающий законность и обоснованность принятых по настоящему делу судебных актов.

Суд по интеллектуальным правам обращает внимание на то, что в кассационной жалобе общества отсутствуют ссылки на доказательства, имеющиеся в материалах дела, которые не были бы оценены судами первой и апелляционной инстанций или которыми опровергаются вышеприведенные выводы судов, в связи с чем Суд по интеллектуальным правам признает выводы судов первой и апелляционной инстанций основанными на представленных в материалы дела доказательствах и соответствующими нормам материального и процессуального права.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с результатами содержащейся в обжалуемых судебных актах оценки доказательств по делу не является основанием для их отмены, поскольку его доводы не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального или процессуального права и не опровергают установленные ими обстоятельства.

На основании изложенного суд кассационной инстанции полагает, что вопреки доводам кассационной жалобы, при рассмотрении настоящего дела судами первой и апелляционной инстанций правильно определен круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, правильно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу; фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, которые основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены судебного акта судов первой и апелляционной инстанций в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

Решение Арбитражный суд Республики Марий Эл от 05.10.2021 по делу № А38-4102/2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2021 по тому же делу являются законными и отмене не подлежат. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражный суд Республики Марий Эл от 05.10.2021 по делу № А38-4102/2021 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2021 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью мясокомбинат «Звениговский» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

И.В. Лапшина

Судья

А.Н. Березина

Судья

А.А. Снегур