Гражданский кодекс часть 1

третьи лица – общество с ограниченной ответственностью «Омские сервисы», общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик», общество с ограниченной ответственностью «ИКС», ФИО2, открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации», открытое акционерное общество «Мегафон»,

и у с т а н о в и л :

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – Предприниматель, ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, уточненным в порядке, установленном в статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) от 26.08.2014 № 03-18/77-2013.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Омские сервисы» (далее – ООО «Омские сервисы»), общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее – ООО «СМС Трафик»), общество с ограниченной ответственностью «ИКС» (далее – ООО «ИСКС»), ФИО2, открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее – ОАО «Вымпел-Коммуникации»), открытое акционерное общество «Мегафон» (далее – ОАО «Мегафон»).

Решением суда первой инстанции от 03.03.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда 13.07.2015, заявленное требование удовлетворено.

Управление не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их.

Заявитель считает, что суды неправильно применили нормы Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), сделали выводы не соответствующие обстоятельствам дела. По его мнению, у ИП ФИО1 отсутствовало согласие гражданина ФИО2 на распространение на его абонентский номер рекламных sms-сообщений. Антимонопольный орган полагает, что обоснованно признал рекламу, направленную без предварительного согласия на телефонный номер абонента, ненадлежащей.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

ООО «Омские сервисы» в отзыве отклонило доводы жалобы.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей не направили.

Законность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.12.2013 в Управление обратился гражданин ФИО2 с жалобой на поступление на его абонентский номер SMS-сообщения рекламного характера, на получение которого он не давал согласия.

30.12.2013 с целью проверки поступившей информации антимонопольный орган возбудил дело № 03-18/77-2013 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение от 26.08.2014 № 03-18/77-2013, в соответствии с которым признала рекламу «Эффективные СМС рассылки для Вашего бизнеса в Йошкар-Оле smsgorod.ru», направленную без предварительного согласия на телефонный номер абонента, ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе (пункт 1); в пункте 2 предусмотрела не выдавать предписание о нарушении законодательства о рекламе; в пункте 3 определила передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона о рекламе и исходил из того, что Управление не доказало законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта.

Апелляционный суд руководствовался аналогичными нормами права и согласился с выводами суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе). Ненадлежащая реклама – это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Из материалов дела следует, что в ходе проверки Управление установило, что гражданин ФИО2 получил SMS-сообщение на абонентский номер <***> следующего содержания: «Эффективные СМС-рассылки для Вашего бизнеса в Йошкар-Оле smsgorod.ru».

Рассылка сообщения, имеющего характер рекламы, осуществлялась с SMS-центра, принадлежащего ОАО «Вымпел-Коммуникации».

ОАО «Вымпел-Коммуникации» (оператор) и ООО «СМС Трафик» (абонент) заключили договор об оказании услуг связи «Билайн» от 01.01.2012 № 432672522, согласно которому исполнитель обязался предоставить абоненту телефонные номера и/или уникальные коды идентификации (телефонные номера предоставляются при заключении договора на оказание услуг подвижной связи, уникальные коды идентификации предоставляются абоненту в момент начала фактического пользования услугой передачи данных на весь срок, необходимый для физического предоставления услуги), а также услуги по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений от абонента к пользователю.

При этом абонент обязался не использовать выделенное подключение к оборудованию оператора с целью организации спама и осуществлять отправку SMS-сообщений только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально.

ООО «СМС Трафик» и ООО «ИКС» 12.09.2013 заключили договор № 04/13 оказания услуг по передаче смс-трафика посредством программы исполнителя, в силу которого ООО «СМС Трафик» предоставило ООО «ИКС» за плату доступ к исполнительскому интерфейсу (программа «платформа SMStraffic») и обеспечило пропуск через этот интерфейс трафика SMS-сообщений, формируемых заказчиком и/либо его корреспондентами.

ООО «ИКС» 20.11.2013 заключило договор № 40/13 с ООО «Омские сервисы» и обязалось предоставить за плату услуги по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений. Исполнитель имел право предоставить обществу возможность регистрации его абонентов на сайте. Текст SMS-сообщения, телефон и другая информация по условиям договора передаются от ООО «Омские сервисы» к ООО «ИКС» через сеть Интернет.

ИП ФИО1 обязался использовать услугу только для передачи информации своим сотрудникам и/или клиентам и не допускать массовую рассылку несогласованных предварительно с получателями SMS-сообщений.

ООО «Омские сервисы» заключило с ИП ФИО1 договор от 30.08.2013 № ПК-08-13, по условиям которого общество предоставило Предпринимателю доступ к системе, позволяющей формировать, доставлять и подтверждать доставку SMS-сообщений в течение определенного периода.

На Предпринимателя возложена обязанность в обязательном порядке получить от абонента, на мобильный терминал которого планируется отправка SMS-сообщений, согласие на получение сообщений в такой форме, которая может быть использована в качестве безоговорочного доказательства добровольного согласия абонента на получение SMS-сообщений.

Проанализировав последовательность договорных отношений, заключенных ООО «СМС Трафик», ООО «ИКС», ООО «Омские сервисы» и ИП ФИО1, суды обоснованно признали их доказательствами взаимосвязанных действий рекламораспространителей.

Таким образом, суды обоснованно посчитали, что действия ИП ФИО1 являлись неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечным абонентам. Предприниматель принимал непосредственное участие в распространении рассматриваемой рекламы.

При таких обстоятельствах ИП ФИО1 обоснованно признан судами рекламораспространителем. Предприниматель не оспаривает, что является рекламораспространителем рекламы, поступившей на абонентский номер ФИО2

В соответствии с частью 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В рассматриваемом случае абонентом является лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку положениями Закона о рекламе не определен порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

ИП ФИО1 представил в материалы дела анкету от 10.09.2013, заполненную от имени гражданина ФИО2, в которой указан номер телефона и дано согласие на получение информации об услугах Предпринимателя в виде SMS-сообщений на указанный абонентский номер в течение одного года.

В пункте 5 анкеты от 10.09.2013 гражданин ФИО2 подтвердил принадлежность ему номера телефона, выделенного оператором сотовой связи.

Спорное SMS-сообщение поступило абоненту 12.12.2013, то есть в пределах одного года со дня заполнения анкеты.

Кроме того, суды установили, что гражданин ФИО2 подтвердил личное заполнение им анкеты от 10.09.2013, следовательно, данный абонент выразил согласие на получение рекламных рассылок.

При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о том, что ИП ФИО1 при направлении 12.12.2013 ФИО2 SMS-сообщения, содержащего рекламу, обладал предварительно полученным согласием абонента.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о том, что направленное 12.12.2013 в 13 часов 03 минуты на абонентский номер ФИО2 рекламное сообщение является ненадлежащей рекламой, является неверным.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемое решение принято уполномоченным органом, не соответствует Закону о рекламе и нарушает права и законные интересы Предпринимателя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем правомерно удовлетворили заявленное требование.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Оснований для отмены обжалуемых судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам у суда кассационной инстанции не имеется.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба антимонопольного органа удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.03.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2015 по делу № А38-6306/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.И. Чиграков

Судьи

Н.Ю. Башева

Н.Ш. Радченкова