Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление) от 02.10.2014 по делу № 03-18/40-2014 в части признания Общества рекламораспространителем.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Альфа Технологии» (далее – ООО «Альфа Технологии»), индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – Предприниматель), ФИО2 и открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее – ОАО «ВымпелКом»).

Решением суда от 20.02.2014 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2015 указанное решение оставлено без изменения.

Общество не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ), сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. По мнению Общества, оно не является распространителем рекламы, поэтому основания для принятия Управлением оспариваемого решения отсутствовали.

Подробно позиция заявителя изложена в кассационной жалобе.

Управление в отзыве отклонило доводы жалобы.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.12.2013 в Федеральную антимонопольную службу поступило обращение гражданина ФИО2 о том, что на его номер телефона 12.12.2013 поступило SMS-сообщение рекламного характера, на получение которого он согласия не давал, а именно: «С Днем Конституции! Такси по справедливым ценам. От 69 р. тел. <***>».

Обращение гражданина было перенаправлено для рассмотрения по существу в Управление, которое 17.02.2014 возбудило дело № 03-18/40-2014 о нарушении законодательства о рекламе.

Решением Управления от 02.10.2014 по указанному делу спорная реклама признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ.

Общество не согласилось с решением Управления в части признания его распространителем спорной рекламы и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 3, 18, 33, 36, 38 Федерального закона № 38-ФЗ, суд первой инстанции пришел к выводу о законности решения и отказал в удовлетворении заявленного требования.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона № 38-ФЗ реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Суды установили, что поступившая абоненту посредством SMS-сообщения информация является рекламой услуг, оказываемых такси «Народное», поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Оценив материалы дела, суды пришли к выводу, что в рассматриваемом случае согласие абонента на рассылку рекламы получено не было.

Суды установили, что рекламное сообщение было отправлено из SMS-центра, принадлежащего ОАО «ВымпелКом».

ОАО «ВымпелКом» (оператор) и Общество (абонент) заключили договор об оказании услуг связи от 05.09.2012 № 453184817, по условиям которого Общество пользовалось услугами «Корпоративные SMS-сервисы». Общество получило доступ к Интерфейсу (платформе SMS-центра, являющейся техническим средством связи), посредством которого возможно отправлять SMS-сообщения через сеть Интернет.

Общество и ООО «Альфа Технологии» заключили договор оказания услуг от 01.06.2012 № 304368, согласно которому Общество предоставляет ООО «Альфа Технологии» за плату услуги по отправке и доставке SMS-сообщений на мобильные терминалы абонентов через сервис SMSC.RU. При этом пунктом 3.2.3 договора на заказчика возложена обязанность получить от абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений, согласие на их получение в форме, в том числе электронной, которая может быть предъявлена в качестве безоговорочного согласия, а также довести до сведения абонентов информацию о возможности и способе отказа от дальнейшего получения сообщений.

ООО «Альфа Технологии», в свою очередь, заключило с Предпринимателем договор от 06.01.2013 № 2687 на оказание телематических услуг связи и обязалось предоставить за плату услуги по обеспечению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение доставки исходящих SMS-сообщений. Согласно пунктам 3.2.2 и 3.2.3 договора Предприниматель обязался получать от адресатов согласие на получение SMS-сообщений и довести до их сведения информацию о способе отказа от дальнейшего получения сообщений.

Проанализировав договорные отношения между Обществом, ООО «Альфа Технологии» и Предпринимателем, суды признали подтвержденной взаимосвязанность действий рекламораспространителей. Указанные лица не оспаривали наличие таких правоотношений, результатом которых стала возможность передачи спорного SMS-сообщения.

При этом утверждение заявителя о том, что он не обязан получать согласие абонента на SMS-рассылку, суды правомерно отклонили, указав, что согласно условиям договоров от 01.06.2012 № 304368 и от 05.09.2012 № 453184817 Общество приняло непосредственное участие в распространении SMS-сообщения, содержащего спорную рекламу.

Так, исходя из заключенных соглашений, Общество, обладавшее комплексом аппаратных устройств и программного обеспечения, фактически доводило до абонентов информацию об услугах такси, то есть являлось рекламораспространителем.

Кроме того, согласно договору оказания услуг от 01.06.2012 № 304368 рассылка сообщений осуществляется через сервис SMSC.RU. На указанном сайте имеется информация, позволяющая идентифицировать заявителя как лицо, оказывающее услуги по массовой рассылке SMS-сообщений (наименование, ОГРН). Отсутствие заявителя в «цепочке» рекламораспространителей в данном случае, как верно указали суды, привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

На основании изложенного суды сделали правильный вывод о том, что действия сторон были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом стороны были осведомлены о целях использования их услуг, в том числе о возможности распространения рекламы. Указание в каждом последующем договоре на обязанность заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

Более того, в пункте 4.7 дополнительного соглашения № 1 к договору от 05.09.2012 № 453184817, заключенному с ОАО «ВымпелКом», предусмотрена обязанность Общества осуществлять отправку SMS-сообщений пользователю только при наличии согласия, подтвержденного документально.

На этом основании суды обоснованно отклонили довод Общества об отсутствии у него обязанности получать согласие абонента на рассылку рекламы.

Довод заявителя о том, что он не формирует SMS-сообщение и не является инициатором его отправки, не свидетельствует о незаконности выводов судов о статусе непосредственно заявителя. Исходя из анализа возникших правоотношений с учетом приведенных условий договоров, Общество обязано было принять необходимые и достаточные меры для предотвращения доставки рекламы потребителю без его согласия.

В рассматриваемом случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Федеральным законом № 38-ФЗ не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, поэтому такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Ссылку Общества на то, что согласие абонента на SMS-рассылку обязан получить Предприниматель, суды также обоснованно отклонили.

Из пояснений Предпринимателя следует, что рассылка рекламных сообщений производилась клиентам службы такси «Народное». Согласно правилам предоставления услуг службой такси, размещенных на сайте в сети «Интернет», клиент при заказе такси автоматически становится абонентом сервиса информационной рассылки компании. Однако ФИО2 не давал согласия на получение рекламных SMS-сообщений ни Обществу, ни ООО «Альфа Технологии», ни Предпринимателю, клиентом такси «Народное» не являлся, каких-либо мобильных приложений для вызова такси не скачивал.

Следовательно, размещение правил пользования услугами такси на сайте в сети «Интернет» суды правомерно не признали достаточный для подтверждения согласия абонента на получение спорного рекламного SMS-сообщения. Доказательства ознакомления абонента с указанными правилами не представлены. Данный факт Общество не оспаривало.

Суды, установив, что действия Общества являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи SMS-сообщений конечным абонентам, обоснованно сочли, что Общество принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы, а значит, является ее рекламораспространителем. Следовательно, Общество обязано соблюдать требования части 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ.

Доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного сообщения, Общество не представило.

При таких обстоятельствах суды правильно расценили спорную рекламу как ненадлежащую, нарушающую часть 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ и отказали Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Доводы, приведенные в жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и апелляционного суда и получили надлежащую оценку. Эти доводы не опровергают выводы судов и, по существу, направлены на переоценку доказательств и установленных судами обстоятельств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 Арбитражного процессуального кодекс Российской Федерации).

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в сумме 1500 рублей относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 20.02.2015 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2015 по делу № А38-7073/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Ю. Башева

Судьи

О.В. Александрова

А.И. Чиграков