Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «РАДОР М» (далее – ООО «РАДОР М», Общество, Заявитель, Налогоплательщик,) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 7 (далее по тексту – Инспекция, Налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 05.10.2020 №09-21/8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

При исследовании материалов дела установлено, что Межрайонной ИФНС России № 45 по г. Москве (переименована в МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 7 приказом ФНС России от 13.11.2018 № ММВ-7- 4/643@ "О структуре и предельной численности территориальных органов Федеральной налоговой службы" в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) проведена выездная налоговая проверка ООО «Радор М» (далее - ООО «Радор М», Заявитель, Общество, Налогоплательщик) по налогу на добавленную стоимость за период с 01.10.2017 по

По результатам мероприятий налогового контроля Инспекцией составлен акт налоговой проверки № 09-20/14 от 25.07.2019 и принято оспариваемое решение № 09-21/8 от 05.10.2020 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (далее - Решение).

В соответствии с Решением, Налогоплательщику доначислен НДС в размере 65 719 700 руб., штраф 26 287 880 руб., пени 22 542 335 руб.

Посчитав Решение Инспекции незаконным, Заявитель обратился с апелляционной жалобой в Межрегиональную инспекцию ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4 вынесено решение от 31.03.2021 № 16-11/038252, согласно которому, апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Посчитав свои права нарушенными, Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным Решения Инспекции.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что взаимоотношения с ООО «Стройиндустрия» носили реальный характер, отсутствует факт экономической подконтрольности, контрагентом осуществлялась самостоятельная хозяйственная жизнь, заключение специалиста не относится к предмету проверки, поскольку затронут другой проверяемый период и не является достаточным самостоятельным доказательством, протоколы допроса свидетелей со ссылкой на статью 51 Конституции РФ не означает факта противодействия проведения налоговой проверки.

По взаимоотношениям с ООО «ТД Хладогаз» Общество указывает на неправомерный вывод суда первой инстанции, поскольку совпадение IP адресов не означает факта подконтрольности контрагента.

По эпизоду с ООО «Техсервис» Налогоплательщик считает, что факт работ спорным контрагентом подтверждается первичной документацией, представленной в рамках выездной налоговой проверки.

Заявитель считает, что судом необоснованно не учтены смягчающие обстоятельства.

Указанные доводы подлежат отклонению, исходя из следующего.

Эпизод по взаимоотношениям с ООО «Стройиндустрия».

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что между ООО «Радор М» и ООО «Стройиндустрия» заключен договор № УКР-199-2017/29 от 13.06.2017 на выполнение строительно-монтажных работ по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств по адресу: г. Москва, ЦАО, Тверская улица, (от Настасьинского переулка до Триумфальной площади), 1-ая Тверская-Ямская улица (далее - Договор № УКР-199-2017/29 от 13.06.2017) и договор № 10480/2018-А/28 от 03.02.2018 на выполнение работ по обеспечению ликвидации последствий неблагоприятных погодных условий.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ генеральным директором и учредителем ООО «Стройиндустрия» с 07.04.2017 года и по настоящее время является ФИО4.

В отношении ООО «Стройиндустрия» установлено, что за 2017 год численность составляла 6 человек, при этом сотрудники ФИО5 и ФИО6 также параллельно получали доход в ООО «Радор М», за 2018 год численность составляет 0 человек.

По повесткам о вызове на допрос кроме ФИО5 и ФИО6 никто из сотрудников ООО «Стройиндустрия» не явился.

При проведении допроса ФИО5 и ФИО6 на все вопросы, связанные с деятельностью в ООО «Радор М» и ООО «Стройиндустрия» со ссылкой на статью 51 Конституции РФ, отказались от дачи показаний.

В адрес ООО «Радор М» выставлено требование о предоставлении документов № 09/51814/4 от 13.08.2018, в котором запрошены табели учета рабочего времени за период за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь 2017 года с указанием в них дней и часов работы вышеуказанных сотрудников.

Из анализа табеля учета рабочего времени установлено, что ФИО5 и ФИО6 имели полный рабочий день, что в свою очередь ставит под сомнение факт работы в ООО «Стройиндустрия» и указывает на подконтрольность Обществу.

В ИФНС России № 7 по г. Москве направлен запрос № 09-17/76717 от 21.03.2018 о предоставлении документов в отношении ООО «Стройиндустрия», согласно полученного ответа № 23-05/123005 от 14.05.2018 документы не представлены.

Направлен запрос № 09-17/81565 от 05.07.2017 в Саморегулируемую организацию Ассоциация строительных организаций «Поддержка организаций строительной отрасли» (далее - СРО АСО ПОСО) для предоставления документов, подтверждающих факт членства ООО «Стройиндустрия».

Исходя из представленного ответа установлено, что ООО «Стройиндустрия» получено свидетельство на СРО 03.07.2017, до заключения Договора № УКР-199-2017/29 от 13.06.2017, что свидетельствует о не проявлении должной осмотрительности, поскольку пунктом 11.1 предусмотрено следующее: «Субподрядчик на все время действия договора должен иметь свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а также необходимые сертификаты Ростехнадзора на строительную технику», кроме того, в Приложении № 4 приведен перечень работ, которые невозможно выполнять без соответствующего допуска.

В ходе выездной налоговой проверки Заявителя за период 2014-2016 проведена выемка, в рамках которой обнаружено письмо ФСО России в адрес ООО «Радор М» № 9/20/КС-1957 от 13.03.2017 с приложением списка сотрудников на 30 листах.

Из анализа письма установлено, что Общество подавало список из 483 человек для проведения работ по благоустройству территорий в городе Москве на 2017 год, при этом установлено, что 211 человек из данного списка не получали доход как в ООО «Радор М», так и у контрагентов 1 звена.

Направлен запрос в ФСО России г. Москва № 09-15/10080@ от 06.07.2018, согласно ответа ФСО России г. Москва № 9/20/КС-2859 от 01.10.2018г. от ООО «Радор М» поступало 3 запроса о согласовании списков сотрудников, задействованных при проведении работ по благоустройству на трассах проезда г. Москвы на период 2015-2017.

Направлены запросы в ПАО БАНК РМП о предоставлении выписки по расчетному счету ООО «Стройиндустрия» ИНН <***> № 16403 от 30.05.2018 г., ООО БАНК "СКИБ" №16402 от 30.05.2018г., ПАО БАНК ВТБ № 7124 от 22.03.2018, ПАО СБЕРБАНК № 7123 от 22.03.2018, получены банковские выписки (№16403от 31.05.2018 г., №2229 от 01.06.2018, №1 от 23.03.2018, №227079 от 22.03.2018).

Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Стройиндустрия» установлено, что полученные от Заявителя денежные средства в течение одного дня транзитом перечисляются в адрес организаций, обладающих признаками «фирм-однодневок», причем все операции носят разовый характер.

Кроме того, на контрагентах 2-4 звеньях установлен вывод и обналичивание денежных средств путем выдачи физическим лицам, а также перечисление средств в адрес организаций, занимающихся иным видом деятельности, не связанным со строительством, отсутствует перечисление денежных средств по договорам гражданско-правового характера, что указывает на нереальность осуществления работ.

Все контрагенты 2-4 звеньев имеют нулевую штатную численность и иные виды экономической деятельности.

Согласно анализу деклараций по НДС ООО «Стройиндустрия» за период 4 квартала 2017 установлен обрыв по уплате НДС в бюджет контрагентами 1-2 звена, за период 1 квартала 2018 установлен прямой обрыв по уплате НДС в бюджет, что свидетельствует о неправомерном принятии к вычету НДС ООО «Радор М».

На основании статьи 96 НК РФ Инспекцией при проведении проверки привлечено ООО «Центр производства предварительных исследований и судебных экспертиз» для проведения почерковедческого исследования с целью разрешения вопроса об установлении реальности подписи генерального директора ООО «Стройиндустрия» ФИО4 или подписания не установленными лицами счет-фактуры № 06160001 от 16.06.2017.

Для проведения экспертизы Инспекцией переданы: копия доверенности № 77 АВ 5796609 от 14.02.2018, подписанная ФИО4 и заверенная нотариусом г. Москвы ФИО7, доверенность зарегистрирована в реестре № 77/356-н/77-2018-3-276; копия доверенности № 77 АВ 4030054 от 29.03.2017г., подписанная ФИО4 и заверенная нотариусом г. Москвы ФИО8, доверенность зарегистрирована в реестре № 1А-566; счет-фактура № 06160001 от 16.06.2017.

По результатам заключения специалиста № 073-ПЭ/18 от 08.10.2018 установлено, что подпись в счет-фактуре № 06160001 от 16.06.2017 выполнена разными лицами.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что доля выручки ООО «Стройиндустрия» от ООО «Радор М» составляет 51.6%, что является экономической подконтрольностью.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что по результатам выездной налоговой проверки ООО «Радор М» за период с 01.01.2017 по 30.09.2017 вынесено решение № 09-21/19 от 18.12.2018 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в котором установлены нарушения норм налогового законодательства по взаимоотношениям с ООО «Стройиндустрия» для выполнения работ по иным объектам, Налогоплательщиком решение № 09-21/19 от 18.12.2018 не обжаловалось, что свидетельствует о правомерности позиции Налогового органа.

В соответствии с абз. 3 пункта 19 письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4- 7/3060@, если налогоплательщиком не опровергнуты собранные налоговым органом доказательства, свидетельствующие о том, что поведение налогоплательщика не отвечало стандарту разумного поведения участника оборота, ожидаемого в сходных обстоятельствах, и коммерческой осмотрительности, в силу чего налогоплательщик должен был знать об обстоятельствах, характеризующих контрагента как "техническую" компанию и свидетельствующих о невозможности исполнении обязательств данным контрагентом, действия налогоплательщика, повлекшие неуплату или неполную уплату суммы налога, квалифицируются по пункту 1 статьи 122 НК РФ, следовательно, Налогоплательщику было известно, что ООО «Стройиндустрия» является «технической компанией» и указывает на умысел в действиях Заявителя.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, судом первой инстанции установлены факты предоставления проверяемым налогоплательщиком документов, составленных в подтверждение не имевших места в реальности фактов хозяйственной жизни по выполнению работ ООО «Стройиндустрия». Работы, по которым налогоплательщиком заявлены вычеты по НДС, выполнены налогоплательщиком самостоятельно.

По контрагенту ООО «Стройиндустрия» по Решению Инспекции Обществу не вменяется нарушений, поскольку данный контрагент на основании уточненных налоговых деклараций по НДС за 4 квартал 2017 и 1 квартал 2018 заменен на ООО «Торговый Дом Хладогаз» (далее - ОО «ТД Хладогаз»).

Эпизод по взаимоотношениям с ООО «ТД Хладогаз».

В ходе выездной налоговой проверки (после составления акта налоговой проверки) Обществом 31.07.2019 представлены уточненные налоговые декларации по НДС за период 4 квартала 2017 и 1 квартала 2018, согласно которым контрагент ООО «Стройиндустрия» заменен на ООО «Торговый Дом Хладогаз» на идентичные суммы и виды выполненных работ.

Инспекцией выставлено требование № 904 от 07.08.2019 о предоставлении документов в адрес ООО «Радор М» по взаимоотношениям с ООО «ТД Хладогаз» (т.4 л.д. 79-80).

Налогоплательщиком в ответ на требование представлены следующие документы: Договор № УКР -199-2017/29 от 13.06.2017 между ООО «Радор М» и ООО «ТД ХладоГаз» на выполнение строительно-монтажных работ по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств по адресу: г. Москва, ЦАО, Тверская улица (от Настасьинского переулка до Триумфальной площади) 1-я Тверская-Ямская улица, счет-фактура № 100 от 25.12.2017, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (т.4 л.д. 81-150ит.5 л.д. 1-32); Договор № 10480/2018-А/28 от 03.02.2018г. между ООО «Радор М» и ООО «Торговый Дом ХладоГаз» на выполнение работ по обеспечению ликвидаций последствий неблагоприятных погодных условий, счета-фактуры и акты (т.5 л.д. 33-57).

Иных документов и пояснений, указанных в требовании Обществом не представлено.

Из анализа представленных документов установлено, что они полностью идентичны по видам, суммам, объектам выполненных работ с контрагентом ООО «Стройиндустрия».

В ИФНС России № 16 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов № 09-17/12689 от 04.09.2019 о предоставлении документов в отношении ООО «ТД ХладоГаз», получен ответ № 4776дсп от 26.09.2019, согласно ответа документы представлены не в полном объеме (т.5 л.д. 58-60).

В результате анализа ФИР в отношении ООО «ТД Хладогаз» установлено, что штатная численность в 2017 году 2 человека, в 2018 году 6 человек, при этом в период выполнения спорных работ никто из сотрудников заработную плату не получал, что указывает на невозможность осуществления работ.

В отношении генерального директора ООО «ТД Хладогаз» ФИО9 установлено получение дохода в ООО «Радор М» в периоде 4 квартала 2018.

Установлена экономическая подконтрольность, поскольку Заявитель являлся единственным заказчиком в проверяемом периоде.

С помощью программного комплекса АСК НДС 2 проведен анализ уточненных налоговых деклараций ООО «Радор М», ООО «ТД Хладогаз» и контрагентов 2-3 звена, в результате установлена одновременная подача деклараций всех звеньев и неуплата НДС в бюджет.

Согласно банковской выписке ООО «Торговый Дом ХладоГаз» по счету, открытому в кредитном учреждении за период 2017 - 2018гг., Обществом осуществлен перевод в адрес ООО «Торговый Дом ХладоГаз» в размере 500 000 руб. с назначением платежа «по договору от 16.11.2018 № 1611 за стройматериалы». Платежей в адрес ООО «Торговый Дом ХладоГаз» по договорам от 13.06.2017 № УКР-199-2017/29, от 03.02.2018 № 10480/2018-А/28 от Общества не производилось (т.5 л.д. 130-153).

Инспекцией направлено поручение № 09-17/14289 от 23.10.2019 в ИФНС России №15 по г. Москве в отношении САМОРЕГУЛИРУЕМАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ «СОЮЗ СТРОИТЕЛЬНЫХ КОМПАНИЙ «ТАШИР» о предоставлении информации по ООО «ТД ХладоГаз» (т.5 л.д. 61-62).

Получен ответ № 26416 от 08.11.2019, исходя из которого представлены документы и информация о регистрации в реестре СРО с 06.03.2019, то есть после заключения договоров, что противоречит условиям государственного контракта (т.5 л.д. 63).

Составлены протоколы допроса № 4837 от 19.12.2019 в отношении главного бухгалтера ООО «Радор М» ФИО10 и № 4835 от 06.12.2019 в отношении генерального директора ООО «Радор М» ФИО11 (т.5 л.д. 84-95).

Вышеуказанные свидетели в соответствии со статьей 51 Конституции РФ отказались от дачи показаний.

Проведен допрос начальника участка ФИО12 и заместителя руководителя проекта ФИО13 по объекту «Комплексное благоустройство улиц и общественных пространств по адресу: г. Москва, ЦАО, ул. Тверская (от Настасьинского пер. до Триумфальной пл.) 1-я Тверская-Ямская ул.

Составлен протокол допроса № 4840 от 16.01.2020, свидетель ФИО12 также отказался от дачи показаний в соответствии со статьей 51 Конституции РФ, ФИО13 на допрос не явился (т.5 л.д. 96-103).

По мнению суда первой инстанции, отказ свидетелей от дачи показаний по деятельности ООО «Радор М» указывает на согласованность действий работников и приводит к невозможности установления обстоятельств дела.

Также в ходе проверки проведен допрос бывшего генерального директора (до 23.11.2017) ООО «ТД Хладогаз» ФИО14 (т.5 л.д. 104-110).

Исходя из показаний свидетеля установлено, что Договор № УКР-199-2017/29 от 13.06.2017 на выполнение строительно-монтажных работ по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств по адресу: г. Москва, ЦАО, Тверская улица (от Настасьинского переулка до Триумфальной площади) 1-я Тверская-Ямская улица им не подписывался, следовательно, договор подписан неустановленным лицом и носит фиктивный характер, ООО «Радор М» ему не знакомо.

Кроме того, в адрес ИФНС России № 5 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов №09-17/15531 от 03.12.2019 ТКУ «УКРИС» по взаимоотношениям с ООО «Радор М» (т.3 л.д. 35-36).

Согласно представленному ответу ТКУ «УКРИС» № 78457 от 17.12.2019 представлены государственные контракты, заключенные между ТКУ «УКРиС» с одной стороны, как «Государственный заказчик» и ООО «Радор М» с другой как «Генподрядчик».

По условиям государственного контракта № 14Р44/0173200001417000199 от 13.06.2017 на выполнение работ по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств по адресу: г. Москва, ЦАО, Тверская улица, (от Настасьинского переулка до Триумфальной площади), 1-ая Тверская-Ямская улица предметом которого являлось выполнения комплекса работ по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств, магистралей, улиц окружного, внутреннего значения, а также расположенных в производственных зонах, по адресам, согласно Адресному перечню, включая строительно-монтажных работ на каждом Объекте, сооружение и демонтаж Временных зданий и сооружений, поставку Материалов, Изделий, Конструкций, Оборудования, своевременное устранение Недостатков (дефектов), сдачу каждого Объекта по Акту государственной комиссии по приемке работ/Акту приемочной комиссии по приемке работ на Объекте, выполнение обязательств в течение Гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных работ. Государственный заказчик принимает надлежащим образом выполнение Генподрядчиком работы и оплачивает их в порядке и сроки, предусмотренным настоящим Контрактом.

Согласно Государственному контракту, в случае выполнения фактов допуска на Объект (-ы) субподрядных организаций, не соответствующих условиям настоящего Контракта, Государственный заказчик незамедлительно направляет письменное уведомление в адрес генподрядчика и вносит соответствующую запись в Журнал производства работ. При неприятии мер со стороны Генподрядчика к не допуску сотрудников данной субподрядной организации к работам на Объекте (-ах) в течение 1 (одного) дня с момента внесения записи в Журнал производства работ, Государственный заказчик приостанавливает работы на объекте (-ах) в соответствии с пунктами Контракта (т.З л.д. 49-150).

Также представлены договоры субподряда, заключенные между ООО «Радор М» и субподрядными организациями на выполнение строительно-монтажных работ по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств, и трамвайных путей по адресу: г. Москва, ЦАО, Тверская застава площадь и г. Москва, ЦАО, Тверская ул. (от ул. Настасьинского переулка до Триумфальной площади), 1-ая Тверская-Ямская улица.

Из анализа представленных договоров установлено привлечение 15 (пятнадцати) субподрядных организаций, среди которых ООО «ТД Хладогаз» не значится, что указывает на отсутствие выполнения работ спорным контрагентом.

Инспекцией направлены запросы о получении IP-адресов в отношении контрагентов 1 и 2 звена ООО «ТД Хладогаз» (т.5 л.д. 111-126).

Исходя из представленных ответов установлено, что представление уточненных деклараций по НДС происходило с одних и тех же IP-адресов (стр. 85-86 Решения).

Вышеуказанный факт, по мнению суда первой инстанции, свидетельствует о согласованности действий Налогоплательщика и подконтрольности контрагентов.

Согласно протокола допроса инженера по строительному контролю ГКУ «УКРИС» ФИО15 № 4836 от 16.12.2019 установлено, что работы по благоустройству улиц по адресу: г. Москва, ЦАО, Тверская ул. (от ул. Настасьинского переулка до Триумфальной площади), 1-ая Тверская-Ямская улица выполнены в период июнь-сентябрь 2017, то есть до даты подписания ООО «Радор М» актов о приемке выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) с ООО «Торговый дом ХладоГаз» - 25.12.2017, кроме того, организация ООО «ТД Хладогаз» свидетелю не знакома, таким образом, указанный факт указывает на нереальность выполнения работ заявленным контрагентом (т.2 л.д. 78-84).

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля ООО «Радор М» по требованию о предоставлении документов № 09/1659/Д/1 от 27.11.2019 (т.З л.д. 27- 29) предоставило документы, в том числе акты освидетельствования скрытых работ по объекту строительства: по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств по адресу: г. Москва, ЦАО, Тверская улица (от Настасьинского переулка до Триумфальной площади) 1-я Тверская-Ямская улица.

Из анализа представленных документов (стр. 91-95 Решения) установлено, что аналогичные работы приняты заказчиком ГКУ «УКРИС» в периоде июня-июля 2017 года, тогда как ООО «ТД Хладогаз» передает, а ООО «Радор М» принимает работы в декабре 2017, следовательно, работы контрагентом не выполнялись, поскольку были сделаны и сданы ранее.

Согласно акта приемочной комиссии от 12.09.2017 по приемке выполненных работ на объекте: «Выполнение строительно-монтажных работ по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств по адресу: г. Москва, ЦАО, Тверская улица (от Настасьинского переулка до Триумфальной площади) 1-я Тверская-Ямская улица ГКУ «УКРиС» приняло работы от ООО «Радор М», при этом Заявитель принимает тот же вид и объем работ от ООО «ТД Хладогаз» в декабре 2017, что указывает на умысел в действиях налогоплательщика и неправомерном принятии к вычету НДС (т.5 л.д. 127-129).

Согласно постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2019 по делу № А40-221773/18 «В результате сопоставления первичной финансово-хозяйственной документации Общества по взаимоотношения с ООО "СК Экоклимат", ООО "Строй-М”, ООО "Стройком", ООО "Архпроект" и с ООО "Дизайн-Про" налоговым органом установлен факт идентичности определенных видов строительно-монтажных работ, что свидетельствует о задвоении выполнении одних и тех же строительно-монтажных работ на указанных строительных объектах, а равно как свидетельствует о нереальности выполнения строительно-монтажных работ ООО "Дизайн-Про" в связи с выполнением указанных работ реальными субподрядными организациями», таким образом, Налоговым органом установлена нереальность выполнения работ заявленным контрагентом».

В Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.02.2021 по делу № А56-94668/2019 указано, что «В силу пункта 1 статьи 54, положений статей 169, 171 - 172, 252 НК РФ возможность применения налоговых вычетов по НДС и уменьшения доходов на сумму расходов обусловлена наличием реального осуществления хозяйственных операций, а также соблюдением установленных законодателем требований в части достоверности сведений, содержащихся в первичных документах. При этом именно на налогоплательщике лежит бремя документального подтверждения обоснованности уменьшения им налоговой обязанности в связи с совершением соответствующих операций. В ходе налоговой проверки указанная обоснованность может быть поставлена под сомнение с учетом установленных налоговым органом фактов, свидетельствующих о направленности действий налогоплательщика на создание искусственных условий для уменьшения налоговой обязанности и о нарушении принципа экономической оправданности в действиях налогоплательщика».

По результатам мероприятий налогового контроля установлено наличие недостоверной и противоречивой информации, представленная первичная документация Налогоплательщиком по взаимоотношениям со спорными контрагентами не подтвердила реальность выполнения работ и опровергнута Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что работы выполнялись Обществом самостоятельно, а представленные документы не подтверждают выполнение работ ООО «Торговый Дом ХладоГаз».

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Из п. 2 ст. 171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 ст. 170 НК РФ).

В силу положений п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.1 ст. 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В отношении довода Общества о том, что совпадение IP адресов не свидетельствует о подконтрольности контрагентов апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно Постановлению Арбитражного суда Московского округа от 03.12.2020 по делу № А40-14796/2019 судом указано следующее: «...имеют совпадения IP-адресов, что свидетельствует о согласованности действий по этим организациям, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о создании заявителем формального документооборота со своими контрагентами».

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 05.03.2020 по делу № А40-159747/2018 суд пришел к следующему выводу: «Совпадение IP-адреса общества с IP-адресами ряда организаций-участников схемы, позволили судам сделать обоснованный вывод о взаимосвязи фирм и согласованности их действий по выводу и контролю финансовых потоков».

В Определении Верховного Суда РФ от 13.07.2017 № 306-КГ17-8200 по делу № А55- 10895/2016 установлено, что: «IP адреса совпадают у ряда контрагентов, участвующих в цепочке, что указывает на взаимозависимость лиц и согласованность действий».

В соответствии с Письмом ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации», а именно подпунктов б, в, и, л, о, п пункта 15 Инспекцией собрана достаточная доказательственная база, указывающая на осознанный выбор контрагентов, с целью неправомерного принятия к вычету НДС, что в свою очередь свидетельствует об умышленных действиях Общества, в том числе, заключающихся в представлении уточненных налоговых деклараций и замене контрагента по одним и тем же видам работ.

Эпизод по взаимоотношениям с ООО «Техсервис».

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что между ООО «Радор М» и ООО «Техсервис» заключены следующие договоры: № УКР-2017/28 от 15.07.2017г. на выполнение строительно-монтажных работ по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств, и трамвайных путей по адресу: г. Москва, ЦАО, Тверская застава площадь; (т.2 л.д.1-34); № МБ/17-15 от 26.10.2017г. на выполнение работ по благоустройству территории Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Морозовская ДГКБ ДЗМ». Работы выполняются в рамках Государственного контракта № 1А-УКРИС/17 от 26.10.2017г. заключенного между ООО «Радор М» и Государственным казенным учреждением города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы «УКРиС» (далее - ТКУ «УКРиС») (т2 л.д. 59-65).

Налогоплательщиком в ответ на требование № 09/1659Т/1 от 12.11.2018 представлены документы по взаимоотношениям с ООО «Техсервис».

В отношении ООО «Техсервис» установлено следующее.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ дата образования организации 14.11.2017, штатная численность составляет 0 человек.

По договору № УКР-2017/28 от 15.07.2017г. установлено, что в соответствии с пунктом 3.5 договора, субподрядчик (ООО «Техсервис») обязан представлять журнал общих работ (форма КС-ба), акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), однако документов по форме КС-ба представлено не было.

Согласно пунктам 4.1 и 4.2 договора субподрядчик обязан выполнить работы в соответствии с графиком производства работ, сроком выполнения является дата подписания договора, окончание договора считается последний день графика производства работ.

При этом, график работы начинается с 15.07.2017, однако ООО «Техсервис» зарегистрировано только через 123 дня после заключения договора и начала работ, то есть фактически после завершения 4-го цикла работ, однако все работы выполнены в течении 30 дней в период технологического перерыва, что указывает на невозможность осуществления спорных работ.

Пунктом 5.1.7 предусмотрена обязанность подрядчика (ООО «Радор М») передавать субподрядчику журнал производства работ, журнал авторского надзора, журнал приема населения, но данные документы в ходе проверки представлены не были.

В соответствии с пунктом 6.1.15 договора, субподрядчик обязан в течении десяти дней с момента заключения договора представить письменный отзыв от СРО, которой выдано соответствующие разрешение, содержащие сведения, изложенные в пунктах 6.1.15.1,6.1.15.2, 6.1.15.3,6.1.15.4.

Пунктом 11.1 и 11.2 договора предусмотрено обязательное наличие на весь период действия договора свидетельства СРО и сертификаты Ростехнадзора на строительную технику.

Судом первой инстанции правомерно принят во внимание тот факт, что у ООО «Техсервис» с момента образования и до ликвидации отсутствовало свидетельство СРО, что подтверждает вывод Налогового органа о нереальности выполнения работ.

Из материалов СМИ и сети Интернет установлена следующая информация:

- На сайте Mosgortrans.ru отражена информация, что на площади Тверской заставы с 9 сентября 2017 запущены трамваи № 7 и № 9 после завершения благоустройства в рамках программы «Моя улица»;

- 13.09.2017 на Телеканале 360 вышел новостной сюжет о завершении реконструкции запуске трамвайного движения по площади Тверской заставы. На данном видео зафиксировано, что все работы на площади завершены и уже ходят трамваи № 7 и № 9;

- На канале Москва24, 09.09.2017 вышел видеоматериал о завершении благоустройства и запуске трамвайного движения по площади Тверской заставы.

В данном сюжете приведено интервью с генеральным директором ГУП «Мосгортранс» ФИО16;

- На интернет ресурсе YOUTUBE.ru выложено большое количество видеоматериала за период 09 сентября - 11 сентября 2017 после реконструкции площади Тверской заставы. Из данных видеоматериалов установлено, что все строительно-монтажные работы, в том числе связанные с рытьем траншей, засыпкой, работы крупной строительной техники, строительные ограждения, отсутствуют.

- На официальном интернет ресурсе района Тверской - Tverskoy.info расположена новость от 20.11.2017 о завершении благоустройства площади Тверской заставы. К данной новости приложена фотография площади Тверской заставы, на которой запечатлен уже установленный остановочный павильон с табло прибытия транспорта.

- В инстаграмме OrlovSV1976 опубликована новость о том, что «Неожиданно для всех, на остановку площадь Тверской заставы вместо трамвая «Витязь-М» приехал вагон МТВ-82». Данная новость опубликована 12.11.2017 и к ней приложена фотография трамвая и остановки площадь Тверской заставы, датированная 11.11.2017.

Вышеизложенное указывает на то, что работы фактически уже были выполнены ранее, еще до регистрации ООО «Техсервис».

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что Заявитель и ООО «Техсервис» заключили договор № УКР-2017/28 от 15.07.2017, при этом, контрагент создан 14.11.2017, что указывает на мнимость сделки.

В соответствии со статьей 170 ГК РФ и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 73 постановления Пленума от 23.06.2015 № 25, мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна, следовательно, Обществом умышленно заключен договор от 15.07.2017 № УКР-2017/28 с целью минимизации налоговых обязательств.

Направлен запрос о представлении банковских выписок в отношении ООО «Техсервис» в ПАО Сбербанк № 4915 от 04.07.2019 (т. 3 л.д. 30-31).

Согласно полученного ответа б/н от 11.07.2019 у контрагента отсутствуют счета в ПАО «Сбербанк» (т.3 л.д. 32-33).

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки выявлена непогашенная кредиторская задолженность Заявителя перед ООО «Техсервис».

В ходе анализа информационных ресурсов Инспекцией не установлено факта требования ООО «Техсервис» о погашении задолженности, что указывает на нереальность осуществления сделки (т.3 л.д. 34).

По договору № МБ/17-15 от 26.10.2017 на выполнение работ по благоустройству территории Государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Морозовская ДГКБ ДЗМ» установлено следующее.

Согласно пунктам 2.5.1, 2.5.2, 2.5.3 договора авансовый платеж не предусмотрен, оплата производится подрядчиком (ООО «Радор М») после подписания всех документов (счет-фактура, акты по форме КС-2, КС-3 и иные документы), обязательства подрядчика считаются исполненными с момента списания денежных средств со счета.

Однако в ходе проверки установлено, что у ООО «Радор М» числится непогашенная кредиторская задолженность перед ООО «Техсервис», с требованием о погашении которой контрагент не обращался.

Пунктом 5.4.5 предусмотрена обязанность предоставить подрядчику действующую выписку из СРО, подтверждающую право выполнять работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства.

При этом, у ООО «Техсервис» с момента образования и до ликвидации отсутствовало свидетельство СРО, что подтверждает вывод Налогового органа о нереальности выполнения работ.

Из материалов СМИ и сети Интернет установлена следующая информация: 14.09.2017 на Россия 24 вышел новостной сюжет о завершении строительства нового корпуса Морозовской больницы. На данном видеоматериале зафиксировано, что все работы по благоустройству завершены. Также в данном видеоматериале Мэр Москвы ФИО17 дает интервью на фоне готовой детской площадки с установленным детским игровым комплексом.

На официальном сайте Морозовской больницы Мороздгкб.рф опубликована новость от 12.10.2017 об открытии нового корпуса Морозовской больницы. На фотографии к данной новости изображена новая детская площадка с полиуретановым основанием и расположенными на ней качалками, песочницей, городком, скамейками.

На сайте sdelanounas.ru опубликована новость об открытии 14.09.2017 нового корпуса Морозовской больницы с фотографией детской площадки с лавочками и детским городком.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что Заявитель и ООО «Техсервис» заключили договор № МБ/17-15 от 26.10.2017, при этом, контрагент создан 14.11.2017, что указывает на мнимость сделки (т.2 л.д. 59-65).

В соответствии со статьей 170 ГК РФ и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 73 постановления Пленума от 23.06.2015 № 25, мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна, следовательно, Обществом умышленно заключен договор № МБ/17-15 от 26.10.2017 с целью минимизации налоговых обязательств.

Согласно полученного ответа б/н от 11.07.2019 у контрагента отсутствуют счета в ПАО «Сбербанк» (т.3 л.д. 34).

Инспекцией для подтверждения правомерности заявленных вычетов направлено поручение о проведении допроса свидетеля № 09-17/12347 от 21.01.2019 в отношении генерального директора ООО «Техсервис» ФИО18, получено уведомление о невозможности допроса № 2023 от 26.02.2019 (т.2 л.д. 123-125).

Согласно ФИР, генеральный директор ФИО18 по доверенности от 10.11.2017 серия АВ 6286344, то есть до даты образования ООО «Техсервис» (14.11.2017) выдал доверенность на следующих лиц: ФИО19, ФИО20 и ФИО21 (т.2 л.д. 85-94).

Согласно протоколам допроса ФИО19 № 4751 от 12.02.2019 и ФИО20 № 4750 от 07.02.2019 свидетели сообщили, что работали курьерами, в их должностные обязанности входило: подача документов по доверенности о регистрации и/или ликвидации в ИФНС России № 46 по г. Москве и по фондам (Пенсионный, Фонд Социального страхования), либо сопровождение директоров организаций, для помощи им по сдаче и получению документов. Лично со ФИО18 никогда не встречался (т.2 л.д. 85-94).

Вышеуказанное свидетельствует о номинальности генерального директора ООО «Техсервис» ФИО18

В ИФНС России № 31 по г. Москве по месту регистрации ООО «Техсервис» направлены поручения об истребовании документов № 72 от 19.11.2018, № 1230 от 24.12.2018 по взаимоотношениям с ООО «Радор М», документы представлены не были (т.2 л.д. 126-134).

В ходе мероприятий налогового контроля направлен запрос № 09-17/14666-М от 01.11.2019 в ИФНС России №36 по г. Москве (т.2 л.д. 95-96).

Лицо, у которого поручается истребовать документы: ПАО «Сбербанк России» в отношении информации об открытии расчетного счета № <***>.

Поступил ответ № 81705 от 11.11.2019, согласно полученного ответа ПАО «Сбербанк России», номер расчетного счета <***> ООО «Техсервис», указанный в Договорах, заключенных с ООО «Радор М» принадлежит организации ООО «ГАРАНТ СЕРВИС» ИНН <***> и открыт 09.07.2019 года.

Таким образом установлено, что Заявитель заключает договоры с несуществующей организацией и составление спорных договоров происходит в 2019 году, что свидетельствует о фиктивном документообороте.

Направлен запрос в ООО «Яндекс» № 09-17/10534 от 27.11.2019 о представлении информации о датах съемок в 2017 году фотографий (с указанием числа и месяца создания) на основании которых создана панорама улицы по адресу: г. Москва, площадь Тверская Застава. Данная панорама размещена ООО «Яндекс» в открытом доступе в программном продукте Яндекс Карты Панорама за 2017 год (т.2 л.д. 100-108).

Согласно ответа ООО «Яндекс» № 461066 от 04.12.2019 представлены ссылки с датой съемки (т.2 л.д. 101-108).

Исходя из представленной ООО «Яндекс» информации следует, что фотографии на основании которых создана панорама улицы по адресу: г. Москва, Тверская застава созданы 08.11.2017 и 25.11.2017 (стр. 100 - 103 Решения).

Следовательно, работы не могли быть выполнены ООО «Техсервис».

Согласно протокола допроса инженера по строительному контролю ГКУ «УКРИС» Алю дина П.Е. № 4836 от 16.12.2019 установлено, что по объекту: г. Москва, Площадь Тверская Застава работы по устройству остановочных павильонов и навигационных пилонов выполнены в период октябрь-ноябрь 2017, работы по устройству дождевой канализации на объекте выполнялись с июля 2017 года по сентябрь 2017 года, должностные лица и представители ООО «Техсервис» ему не знакомы (т.2 л.д. 78-84).

Кроме того, в адрес ИФНС России № 5 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов №09-17/15531 от 03.12.2019 ГКУ «УКРИС» по взаимоотношениям с ООО «Радор М»(т.3 л.д. 35-37).

Согласно представленному ответу ГКУ «УКРИС» № 78457 от 17.12.2019 представлены государственные контракты, заключенные между ГКУ «УКРиС» с одной стороны, как «Государственный заказчик» и ООО «Радор М» с другой как «Генподрядчик».

По условиям государственного контракта № 14Р44/0173200001417000199 от 13.06.2017 на выполнение работ по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств по адресу: г.Москва, ЦАО, Тверская улица, (от Настасьинского переулка до Триумфальной площади), Гая Тверская-Ямская улица предметом которого являлось выполнения комплекса работ по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств, магистралей, улиц окружного, внутреннего значения, а также расположенных в производственных зонах, по адресам, согласно Адресному перечню, включая строительно-монтажных работ на каждом Объекте, сооружение и демонтаж Временных зданий и сооружений, поставку Материалов, Изделий, Конструкций, Оборудования, своевременное устранение Недостатков (дефектов), сдачу каждого Объекта по Акту государственной комиссии по приемке работ/Акту приемочной комиссии по приемке работ на Объекте, выполнение обязательств в течение Гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных работ. Государственный заказчик принимает надлежащим образом выполнение Генподрядчиком работы и оплачивает их в порядке и сроки, предусмотренным настоящим Контрактом.

Из анализа представленных договоров установлено привлечение 15 (пятнадцати) субподрядных организаций, среди которых ООО «Техсервис» не значится, что указывает на отсутствие выполнения работ спорным контрагентом.

В адрес ООО «Радор М» выставлено требование о предоставлении документов № 09/1659/Д/4 от 27.12.2019 по взаимоотношениям с ООО «МКТ» (т.2 л.д. 134)

Заявителем представлен договор № МБ/17-07 от 26.10.2017, акты выполненных работ (КС-2) № 1 от 09.11.2017 на сумму 16 182 021,08 руб., в т.ч. НДС и № 2 от 09.11.2017 на сумму 24 740 838,81 руб., справка о стоимости выполненных работ (КС-3), счет-фактура и иные документы (т.2 л.д.135-150 и т.З л.д. 1-22).

Из анализа представленных документов установлено, что акты выполненных работ имеют идентичную форму, работы, отраженные в актах о приемке выполненных работ (КС- 2) идентичны по видам работ и итоговым суммам (стр. 105 Решения).

В соответствии со ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний по делу о налоговом правонарушении по повестке № 09-17/11310 от 27.12.2019 вызван бывший сотрудник ООО «МКТ» - начальник участка ФИО22 (т.2 л.д. 109-115).

В ходе допроса свидетель пояснил, что работы по устройству детских и спортивных площадок, установка деревянных беседок, установка ограждения "Планкет", установка МАФ скамейки и урны, монтаж МАФ установка детской площадки были выполнены в ноябре 2017 года собственными силами ООО «МКТ», после приемки работ по объекту: «Выполнение работ по благоустройству территории ГБУЗ «Морозовская ДГКБ ДЗМ» ООО «Радор М» предъявляло лишь незначительные претензии, такие как поправить газон или растяжки на деревьях, должностные лица и представители ООО «Техсервис» ему не знакомы.

Таким образом установлено, что ООО «Техсервис» не выполняло работ.

Общество по требованию о предоставлении документов № 09/1659/Д/1 от 27.11.2019г. предоставило документы, в том числе акты освидетельствования скрытых работ по объекту строительства: «Комплексное благоустройство улиц и общественных пространств по адресу: г. Москва, ЦАО, площадь Тверская Застава» (т.З л.д. 27-29).

Из анализа представленных документов (стр. 106-107 решения) установлено, что аналогичные работы приняты заказчиком ГКУ «УКРИС» в периоде июня-июля 2017 года, тогда как ООО «Техсервис» передает, а ООО «Радор М» принимает работы в декабре 2017, следовательно, работы контрагентом не выполнялись, поскольку были сделаны и сданы ранее.

Аналогичная ситуация выявлена при анализе акта приемочной комиссии от 09.11.2017 по приемке выполненных работ на объекте: «Выполнение работ по благоустройству территории ГБУ Здравоохранения «Морозовская ДГКБ ДЗМ».

Акт со стороны заказчика ГКУ «УКРИС» подписан 09.11.2017, тогда как дата регистрации ООО «Техсервис» 14.11.2017.

Основной целью совершения операций заявителем и спорным контрагентом является заявление вычетов по НДС, ввиду не осуществления заявленных операций спорными контрагентами.

Согласно постановлению Арбитражного суда Московского округа от 26.03.2021 по делу № А40-81005/2020 «Признавая обоснованными выводы налогового органа, суды обеих инстанций исходили из ряда обстоятельств, установленных инспекцией в ходе налоговой проверки и рассмотрении настоящего дела, которые подтверждают искажение обществом сведений о фактах хозяйственной деятельности по договорам, оформленным с ООО "Макситрейд", ООО "Агате", ООО "Аркада", которые в реальности не осуществляли оказание предусмотренных договорами услуг (установлена невозможность исполнения спорными контрагентами условий заключенных с обществом договоров), что свидетельствует о нарушении запрета, установленного пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации».

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлены факты искажения хозяйственной жизни Заявителя, которые направлены исключительно на получение необоснованной налоговой экономии, путем включения недостоверных сведений, создании формального документооборота и заключения фиктивных договоров с ООО «Техсервис» по уже ранее выполненным работам.

В отношении довода об отсутствии умысла и заявлении Обществом смягчающих ответственность обстоятельств Инспекция сообщает следующее.

Суд первой инстанции принял во внимание, что в ходе мероприятий налогового контроля Налоговым органом установлены умышленные действия ООО «Радор М», заключающиеся в создании фиктивного документа оборота с контрагентами, которые в действительности не выполняли спорных работ, Заявителем умышленно поданы уточненные налоговые декларации, в которых контрагент ООО «Стройиндустрия» заменяется на ООО «ТД Хладогаз» с идентичным видом и объемом работ, кроме того, контрагенты 2-3 звеньев одновременно с одних и тех же IP-адресов подают уточненные налоговые декларации с целью введения в заблуждение Налоговый орган.

Согласно абз. 3 ч.19 Письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации» если налогоплательщиком не опровергнуты собранные налоговым органом доказательства, свидетельствующие о том, что поведение налогоплательщика не отвечало стандарту разумного поведения участника оборота, ожидаемого в сходных обстоятельствах, и коммерческой осмотрительности, в силу чего налогоплательщик должен был знать об обстоятельствах, характеризующих контрагента как "техническую" компанию и свидетельствующих о невозможности исполнении обязательств данным контрагентом, действия налогоплательщика, повлекшие неуплату или неполную уплату суммы налога, квалифицируются по пункту 1 статьи 122 Кодекса.

Следовательно, в соответствии с письмом ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4- 7/3060@ действия налогоплательщика квалифицированы как умышленные.

В Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29.03.2019 по делу № А81-4538/2018 судом кассационной инстанции указано следующее «При этом из полученных налоговым органом в ходе проверки доказательств (документов) следует, что Общество заведомо знало о недостоверности составленных им по сделкам с вышеназванными контрагентами документов, но при этом приняло их к учету; должностные лица налогоплательщика осознавали противоправный характер данных действий, желали либо сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий, что свидетельствует об умышленном совершении Обществом противоправного действия, направленного на сознательное совершение фиктивных хозяйственных операций с целью получения необоснованной налоговой выгоды».

Вышеуказанную позицию также подтверждает Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.07.2019 по делу № А45-37267/2018, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12.12.2018 по делу № А49-2869/2018, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2021 по делу № А21-15065/2019.

Таким образом, довод Общества об отсутствии умысла в его действиях является необоснованным.

Довод Заявителя о добросовестном исполнении налоговых обязательств правомерно отклонен судом, поскольку как указывалось ранее, по результатам выездной налоговой проверки ООО «Радор М» за период с 01.01.2017 по 30.09.2017 вынесено решение № 09-21/19 от 18.12.2018 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которое не обжаловалось в досудебном и судебном порядке.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 25.12.2020 по делу № А69-1346/2018 пришел к выводу, согласно которому, «обязанность уплачивать законно установленные налоги предусмотрена статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации, добровольная уплата сумм дополнительно начисленных налоговых платежей является нормой правомерного поведения, а не смягчающим обстоятельством».

Такой же позиции придерживается Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 08.08.2018 по делу № А40-246937/16.

Обществом заявлен довод о социальной значимости, что, по его мнению, является смягчающим обстоятельством.

Указанные доводы подлежат отклонению.

Налогоплательщик ссылается на работы по объектам, которые направлены на сохранение объектов культурного наследия народов Российской Федерации, включенных в единый государственный реестр объектов культурного наследия, культовых зданий и сооружений, при этом приводит ссылку на договоры, заключенные в рамках рассмотрения настоящего судебного спора.

Налогоплательщиком в материалы дела не представлено доказательств социальной направленности его деятельности (здравоохранение, образование, жилищно-коммунальное хозяйство, сельское хозяйство и др.) наличие значительной численности сотрудников (например, свыше 100 человек), строительства социальных объектов, принадлежность к бюджетным учреждениям и крупным предприятиям, ведение некоммерческой деятельности, выплата заработной платы выше среднего показателя по отрасли по организациям со значительным количеством сотрудников.

Благоустройство территории города Москвы и территории Морозовской ДГКБ ДЗМ, равно как и вывоз снега после неблагоприятных последствий в городе Москва не может относиться к социально значимой деятельности, а является обычной коммерческой деятельностью организации.

При этом, довод Налогоплательщика о выполнении работ на объектах культурного наследия народов Российской Федерации, включенных в единый государственный реестр объектов культурного наследия, культовых зданий и сооружений является документально неподтвержденным.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в Постановлении от 10.06.2019 по делу № А27-14107/2018 указал, что «само по себе участие в социально значимых проектах города, совершение правонарушения впервые, отсутствие задолженности перед бюджетом не освобождает Общество от исполнения обязанностей, предусмотренных НК РФ, и, следовательно, не являются обстоятельствами, смягчающими ответственность».

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2021 по делу № А40-153847/2019 указано, что «Осуществление Заявителем социально-значимой деятельности не является обстоятельством, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения, поскольку деятельность Общества не имеет самостоятельной социальной направленности, а осуществляется с целью извлечения прибыли».

В настоящий момент в рамках дела о банкротстве ООО «Радор М» №А40-8653/2020 ООО «ТД Хладогаз» является мажоритарным кредитором, то есть с учетом вышеуказанных обстоятельств, выявленных в ходе выездной налоговой проверки, а также представленных налоговым органом в дело документов следует, что в действиях ООО «Радор М» наблюдается целенаправленное уклонение от уплаты налогов.

Тем самым, Общество, оказывает негативные последствия для бюджета Российской Федерации с целью умышленной неуплаты налогов, а также создает все условия, чтобы у налогового органа отсутствовала возможность для дальнейшего принудительного взыскания.

Как указал Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 28.05.2015 по делу № А72-5803/2014, «налоговые правонарушения, совершенные умышленно, представляют собой большую общественную опасность, поэтому Кодекс устанавливает повышенные размеры взысканий именно за умышленные правонарушения. Умысел представляет собой такую форму вины, которая характеризуется осознанием лицом противоправности своего поведения, предвидением последствий своего противоправного поведения и желательностью или безразличным отношением к их наступлению. Соответственно, применение налоговых санкций является мерой ответственности за налоговое правонарушение, то есть за предусмотренное законом противоправное виновное деяние, совершенное умышленно».

В постановлении Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа от 11.12.2014 по делу № А58-6043/2013, оставленном в силе определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.04.2015 № 302-КГ 15-2030, указано, что «при установленных обстоятельствах получения организацией необоснованной налоговой выгоды вследствие совершения им противоправных умышленных действий суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о невозможности квалификации заявленных обществом обстоятельств (доначисление сумм налогов, пени и штрафов явилось результатом деятельности уже уволенных должностных лиц; отсутствие достаточных денежных средств для уплаты налогов и налоговых санкций; отсутствие прибыли у организации; наличие задолженности перед контрагентами; тяжелое финансовое положение общества; наличие у него кредитных обязательств в отношении приобретенного в лизинг оборудования) как смягчающих ответственность».

Таким образом, исходя из сложившейся судебной практики наличие в действиях налогоплательщика умысла на получение необоснованной налоговой выгоды путем использования схем, направленных в том числе на сокрытие отсутствия реальных хозяйственных операций привлеченного к ответственности лица, исключает применение в качестве смягчающего ответственность обстоятельства такого обстоятельства, как добросовестность, которое несопоставимо и вступает в противоречие с умышленным характером противоправных действий налогоплательщика.

Также, в материалах проверки отсутствуют доказательства принятия Заявителем каких-либо мер, направленных на надлежащее исполнение своих обязанностей как налогоплательщика, лишь представлены в судебное заседание диплом и благодарственные письма.

Статьей 57 Конституции Российской Федерации определено, что каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Закрепленная в статье 57 Конституции Российской Федерации обязанность платить налоги распространяется на всех налогоплательщиков (налоговых агентов) в качестве безусловного требования государства, необходимого условия его существования.

В целях обеспечения выполнения этой публичной обязанности и возмещения ущерба, понесенного казной в результате ее неисполнения, законодатель вправе устанавливать меры принуждения в связи с несоблюдением законных требований государства. При этом в выборе принудительных мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права.

Между тем, согласно сложившейся судебной практике, суды приходят к выводу о том, что санкции, налагаемые органами государственной власти, являются мерой юридической ответственности, поэтому размер взыскания должен отвечать критерию соразмерности и применяться с соблюдением принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности, с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.1998 № 14-П, от 15.07.1999 № 11- П, от 30.07.2001 № 13-П и в определении от 14.12.2000 N 244-0.)

В Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2020 № 13АП-36293/2019 по делу № А56-51770/2019 указано, что «общество является коммерческим юридическим лицом, деятельность которого направлена прежде всего на извлечение прибыли, поэтому ссылка на выплату сотрудникам зарплаты и ее высокий размер не является свидетельством социальной и благотворительной направленности деятельности. Сама по себе благотворительная деятельность правильно не учтена судом в качестве смягчающего обстоятельства. Исполнение социально значимых функций не дает обществу каких-либо налоговых преимуществ. Не является основанием для учета смягчающих обстоятельств наличие у общества благодарственного письма ФНС России от 20.11.2013. Наличие данного письма не было подтверждено обществом документально ни при представлении возражений на акт от 12.10.2018 № 11784 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123 НК РФ), ни при представлении жалобы на решение о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение от 07.12.2018 № 13678».

По мнению суда первой инстанции, снижение размера штрафа нарушит принципы соразмерности и справедливости, а также баланс частных и публичных интересов. Желание налогоплательщика минимизировать размер налоговой ответственности нельзя рассматривать в качестве самостоятельного основания, смягчающего ответственность и влекущего уменьшение размера штрафов.

Кроме того, Обществом в дополнение к апелляционной жалобе представлены письменные объяснения, в соответствии с которыми, Заявитель считает решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2021 подлежащем отмене по следующим основаниям.

ООО «Радор М» утверждает, что контрагент ООО «ТД Хладогаз» имело собственный сайт и учувствовало в госзаказах № 0373200023019000081, №0831600005419000087.

В результате анализа сайта ЕИС Закупки по вышеуказанным госзаказам учувствовала организация ООО «Компания Хладогаз» ИНН <***>, что подтверждается распечатками с сайта.

Сайт www.hladogaz.ru принадлежит также ООО «Компания Хладогаз».

В рассматриваемом споре, организации ООО «ТД Хладогаз» присвоен ИНН <***>, таким образом, довод Налогоплательщика является необоснованным.

Факт отсутствия в материалах судебного дела доказательств наличия аффилированности между Обществом и его контрагентами в совокупности, опровергается представленными Инспекцией в ходе рассмотрения в суде первой инстанции доказательствами и указывает на осведомленность ООО «Радор М» при выборе контрагентов и наличия умысла в действиях, для получения необоснованной налоговой экономии.

Налоговым органом в материалы судебного дела представлены протоколы допроса сотрудников ООО «Радор М» со ссылкой на статью 51 Конституции РФ, при этом бывший генеральный директор ООО «ТД Хладогаз» ФИО23 не отказывался от дачи показаний (протокол допроса № 4838 от 19.12.2019, т.5 л.д. 104-110), генеральный директор ООО «Техсервис» ФИО18 на допрос не явился (т.2 л.д. 123-125), также проведены допросы ФИО19 № 4751 от 12.02.2019 и ФИО20 № 4750 от 07.02.2019 (т.2 л.д. 85-94), числящихся сотрудниками ООО «Техсервис», свидетели работали курьерами и лично не знакомы со ФИО18

Более того, все сотрудники проверяемого Налогоплательщика осознанно отказывались от дачи показаний, поскольку знали обстоятельства совершаемых сделок, что в свою очередь могло привести к негативным для них последствиям.

Инспекцией не оспаривается исполнение обязательств по договорам между Обществом с ТКУ «УКРиС» и ГБУЗ «Морозовская ДГКБ ДЗМ», а установлен факт выполнения спорных работ собственными силами и привлеченным субподрядчиком, с чем согласился суд первой инстанции, что подтверждается имеющимися в материалах судебного дела доказательствами.

Заявитель необоснованно ссылается на стр.4 решения Арбитражного суда г. Москвы, а в частности на количество сотрудников в размере 211 человек, которые не числились сотрудниками ООО «Радор М».

Как указывалось ранее, по контрагенту ООО «Стройиндустрия» Налогоплательщику не вменяется правонарушения, в связи с чем, данное доказательство не имеет какого-либо отношения к рассматриваемому спору.

Довод Общества о том, что принятие работ от контрагентов происходило более поздними датами нежели происходило принятие Заказчиком работ с целью сохранения гарантии интересов при предъявлении претензий является необоснованным, поскольку опровергнут в ходе рассмотрения в суде первой инстанции, в частности публикациями СМИ, протоколами допроса свидетелей, фотографиями, представленными ООО «Яндекс», установлением реального исполнителя работ в лице ООО «МКТ» и иными многочисленными доказательствами.

Сам факт заключения договора между ООО «Радор М» и ООО «Техсервис» за несколько месяцев до создания организации, в нарушение всех установленных Госконтрактом условий ставит под сомнение возможность реального выполнения работ, при отсутствии штата, мощностей и иных составляющих, для осуществления реальной хозяйственной деятельности, в связи с чем, предъявление претензий и снятия вычетов в полном объеме по взаимоотношениям является правомерным, с чем согласился суд первой инстанции.

Кроме того, Налогоплательщик неверно указывает суммы разрывов за период 4 кв.2017 по контрагенту ООО «ТД Хладогаз», на страницах 20-22 Дополнения к акту налоговой проверки № 09-20/14доп1 от 27.01.2020 вычеты по цепочке от ООО «Радор М» до контрагентов 3 звена заявлены в размере 32 млн. руб., что соответствует доначислениям по проверке и реально причиненного ущерба бюджету РФ.

Ссылка Общества на письмо ФНС России от 14.06.2018 № СА-4-7/11482 «О направлении рекомендаций по вопросу применения вычетов по налогу на добавленную стоимость с учетом судебной практики» является необоснованной, так как источник формирования в бюджете для налоговых вычетов не сформирован, по сути, Обществом создана схема «бумажного» НДС, при том, что происходило задвоение одних и тех же видов работ.

Согласно Определению Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 № 309-ЭС20-23981 по делу № А76-46624/2019 «если цель уменьшения налоговой обязанности за счет организации формального документооборота с участием "технических” компаний преследовалась непосредственно налогоплательщиком или, по крайней мере, при известности налогоплательщику об обстоятельствах, характеризующих его контрагента как "техническую" компанию, применение расчетного способа определения налоговой обязанности в такой ситуации не отвечало бы предназначению данного института, по сути уравнивая в налоговых последствиях субъектов, чье поведение и положение со всей очевидностью не является одинаковым: налогоплательщиков, допустивших причинение потерь казне для получения собственной налоговой выгоды, и налогоплательщиков, не обеспечивших должное документальное подтверждение осуществленных ими операций».

Следовательно, Общество не может претендовать на какую-либо реконструкцию, а тем более на применение налоговых вычетов в полном объеме.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2021 по делу №А40-101195/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья Л.А.Москвина

Судьи Е.В.Пронникова

ФИО1