Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: публичного акционерного общества «Русолово» - ФИО1, представитель по доверенности от 18 января 2019 года, ФИО2, представитель по доверенности от 7 апреля 2021 года ;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы – ФИО3, представитель по доверенности от 11 ноября 2020 года;

от общества с ограниченной ответственностью «Правоурмийское» - ФИО4, представитель по доверенности от 9 января 2020 года;

рассмотрев 29 сентября 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 08 февраля 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 11 мая 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу № А40-108826/20,

по заявлению публичного акционерного общества «Русолово»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Правоурмийское»

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 08 февраля 2021 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2021 года, удовлетворено заявление публичного акционерного общества «Русолово» (далее – заявитель, ПАО «Русолово») о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган, ФАС России) от 21 апреля 2020 года № АЦ/33970/20.

Не согласившись с выводами судов, ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права. В обоснование жалобы указывает, что судами не правильно выбран способ восстановления предполагаемых нарушенных прав и законных интересов ПАО «Русолово»; сделаны не правильные выводы об отсутствии ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке вследствие ее совершения; неправомерно определен состав покупателей, действующих на товарном рынке; неправомерно определены географические границы товарного рынка.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу определением Арбитражного суда Московского округа от 29 сентября 2021 года произведена замена судьи Ананьиной Е.А. на судью Кузнецова В.В.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители ПАО «Русолово» возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Правоурмийское» (далее – ООО «Правоурмийское») поддержал позицию ПАО «Русолово» по доводам, изложенным в отзыве.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ПАО «Русолово», руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 28 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) обратилось в ФАС России с ходатайством о получении предварительного согласия антимонопольного органа на совершении сделки по приобретению 33,33% долей участия в уставном капитале ООО «Правоурмийское».

Решением от 21 апреля 2020 года № АЦ/33970/20 ФАС России отказала ПАО «Русолово» в согласовании сделки.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд.

Удовлетворяя требования ПАО «Русолово», суды пришли к выводу, что ФАС России необоснованно посчитала, что сделка, которую планируется совершить внутри группы лиц ПАО «Русолово» может привести к ограничению конкуренции, поскольку при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке оловосодержащего сырья недостоверно определила участников рынка, объемы и географию их закупок, неправомерно определила географические границы товарного рынка, не расширив географические границы товарного рынка за пределы территории Российской Федерации.

Суд округа приходит к выводу, что существенные обстоятельства судами не выяснены, доказательства по делу исследованы не в полной мере.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем двадцатью пятью процентами голосующих акций данного акционерного общества, относится к сделкам, совершаемым с предварительного согласия антимонопольного органа.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает следующее решение об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя либо доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия) или если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, либо если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству.

Согласно пункту 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 20 сентября 2007 года № 294, антимонопольный орган при рассмотрении ходатайств проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28 апреля 2010 года № 220 (далее — Порядок).

Судами установлено, что в рамках рассмотрения заявленного ПАО «Русолово» ходатайства антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке оловосодержащего сырья для производства металлического олова в Российской Федерации (оловянный концентрат марок КО-1, КО-2 по ТУ-48-13-41-89, оловянный концентрат марок K01, К02, К03 по ТУ 07.29.15.170-215-00194429-2017, сплав оловосодержащий марки С02 по ТУ 24.43.1-223-00194429-201 и оловосодержащие лом и отходы (далее — Товар), по результатам которого был составлен аналитический отчет.

Географические границы товарного рынка обусловлены экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможности участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории, и устанавливают территорию, на которой покупатели имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар, не имея такой возможности вне этой территории.

Исходя из положений раздела IV и пункта 11.2 Порядка, определение географических границ товарного рынка осуществляется относительно товара в определенных продуктовых границах после определения продуктовых границ товарного рынка.

В соответствии с пунктом 4.2 Порядка определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объёма рассматриваемой товарной массы).

Антимонопольным органом указано, что с целью определения географических границ рассматриваемого товарного рынка в соответствии с подпунктом «в» пункта 4.2 Порядка им проанализированы данные, представленные Федеральной таможенной службой, и установлено, что незначительное количество Товара в период с 01 января 2018 года по 31 декабря 2019 года ввозилось на территорию Российской Федерации, при этом объем импорта составляет менее 2 %, то есть не превышает 10 %.

Судом первой инстанции, равно как и судом апелляционной инстанции указаны иностранные государства, осуществляющие в том числе импорт оловянного концентрата на территорию Российской Федерации, однако в нарушение статьи 71 АПК РФ судами не дана оценка доводам ФАС России о том, что объем данного импорта настолько незначителен, что применительно к положениям подпункта «в» пункта 4.2 Порядка не позволяет расширить географические границы товарного рынка до мировых.

В соответствии с пунктом 4.5 Порядка определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

В соответствии с пунктом 4.6 Порядка географические границы товарного рынка расширяются таким образом, чтобы включить в себя территории, на которых приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар при вышеуказанном повышении цены, если в совокупности выполняются следующие условия:

-в результате долговременного повышения цены товара (на 5-10%) в предварительно определённых географических границах товарного рынках при неизменных ценах за пределами таких границ, приобретатели буду приобретать рассматриваемый товар на других территориях;

-произойдёт снижение объёма продаж в пределах предварительно определённых географических границ товарного рынка, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов) расположенных в пределах таких границ товарного рынка.

ФАС России в рамках использования метода «тест гипотетического монополиста» проведен опрос ООО «Новосибирский оловянный комбинат», являющегося в составе подконтрольной группы лиц совместно с ООО «Новосибирский оловянный завод» потребителем Товара оловянный концентрат на территории Российской Федерации.

По результатам проведенного теста покупатель, даже при условии долговременного повышения цен, исключил возможность замены продукции российского производства на продукцию иностранного производства либо на иной товар иностранного производства по причине экономической нецелесообразности такой замены.

Судами не дана оценка указанным доказательствам, подпункт «в» пункта 4.2 и пункт 4.6 Порядка судами не применены.

Также суд округа считает преждевременными выводы судов о внутригрупповом характере заявленной на предварительное согласование сделки и об отсутствии ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке вследствие ее совершения.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно пункту 6.4 Порядка доля группы лиц на соответствующем товарном рынке определяется как сумма долей хозяйствующих субъектов, действующих на одном товарном рынке и составляющих группу лиц в соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Единоличным исполнительным органом (генеральным директором) ПАО «Русолово» и ООО «Правоурмийское» является одно физическое лицо (пункт 2 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции).

Помимо этого, ПАО «Русолово» распоряжается более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции АО «Оловянная рудная компания», и является управляющей организацией АО «Оловянная рудная компания» (пункт 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, АО «Оловянная рудная компания» и ООО «Правоурмийское», входящие на момент принятия Решения ФАС России в группу лиц ПАО «Русолово» по основанию, предусмотренному пунктом 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, занимают доминирующее положение на рынке оловянного концентрата и иного оловосодержащего сырья для производства металлического олова в границах Российской Федерации.

Судами сделан вывод о том, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении поданного ПАО «Русолово» ходатайства в связи с тем, что на момент вынесения оспариваемого решения ПАО «Русолово» и ООО «Правоурмийское» входили в одну группу лиц, что исключает возможность усиления доминирующего положения ПАО «Русолово» на соответствующем товарном рынке.

Между тем судами не оценены доводы ФАС России о том, что в результате осуществления заявленной на предварительное согласование сделки ООО «Правоурмийское» и ПАО «Русолово» будут входить в одну группу лиц по иному основанию, предусмотренному частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, а именно по основанию, закрепленному в пункте 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, что исключит для ООО «Правоурмийское» возможность осуществления самостоятельных действий на товарном рынке и, как следствие, приведёт к увеличению, с учетом положений устава ООО «Правоурмийское», возможностей ПАО «Русолово» в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на рассматриваемом товарном рынке в границах Российской Федерации, что в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции является одним из признаков ограничения конкуренции.

Кроме того, суд округа отмечает следующее.

Судом первой инстанции решения в качестве способа восстановления предполагаемо нарушенных прав и законных интересов ПАО «Русолово» суд посчитал необходимым обязать антимонопольный орган выдать предварительное согласие на совершение сделки в отношении долей в уставном капитале ООО «Правоурмийское».

По смыслу положений главы 24 АПК РФ возложение обязанности совершить определенные действия рассматривается в качестве способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя и должно соответствовать нарушенному праву с учетом обстоятельств дела. При выборе способа устранения нарушенного права арбитражный суд определяет, насколько испрашиваемый заявителем способ соответствует фактическим обстоятельствам дела на момент его рассмотрения, и не связан конкретными формулировками требования заявителя об устранении нарушения, равно как и выбором им того или иного способа восстановления нарушенных прав и законных интересов.

Соответственно, арбитражный суд не вправе принять судебный акт, обязывающий антимонопольный орган принять решение о выдаче согласия на совершение конкретной сделки, поскольку данный ненормативный правовой акт принимается антимонопольным органом в соответствии с порядком, установленным главой 7 Закона о защите конкуренции.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия полагает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт.

Учитывая, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, установить правомерность сужения товарного рынка с учетом положений Порядка, оценить возможность усиления доминирующего положения ПАО «Русолово» с учетом положений Закона о защите конкуренции, правильно применив нормы материального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08 февраля 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2021 года по делу № А40-108826/20 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

А.А. Гречишкин

В.В. Кузнецов