Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Тандем»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2019 по делу № А40-110059/19,

по заявлению ООО «Тандем» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес с 01.08.2019: 125362, Москва город, улица Свободы, дом 17, Э подвал пом I К 3Г, оф. 11)

к ИФНС России №30 по г. Москве (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	ФИО2 по дов. от 01.08.2019
от ответчика:	ФИО3 по дов. от 02.03.2020, ФИО4 по дов. от 11.03.2020, ФИО5 по дов. от 29.01.2020, ФИО6 по дов. от 23.01.2020, ФИО7 по дов. от 02.03.2020

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Тандем» (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 30 по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция, ИФНС России № 30 по г. Москве) о признании недействительным решения от 26.01.2018 № 20-10/292 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов.

Определением от 18.07.2019 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявления ООО «Сотеком» о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Решением от 30.09.2019 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований ООО «Тандем» отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Тандем» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается, что налоговым органом допущены процессуальные нарушения проведения налоговой проверки, что все совершенные финансово-хозяйственные операции носили реальный характер, что подтверждается документами, являющимися обязательными при совершении гражданско-правовых сделок (акты выполненных работ, счета-фактуры). Заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц ООО «Гелиос-Н», ООО «Сотеком», ООО «Плей-2001», о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. Ссылается, что представленные Обществом непосредственно в суд, минуя налоговый орган, документы первичной бухгалтерской отчетности по спорным контрагентам не подтверждают реальное осуществление хозяйственных операций. Более того, представление каких-либо документов, за исключением платежных поручений, подтверждающих уплату сумм налога на добавленную стоимость, являющихся источником нарушений вида «налоговый разрыв» с аффилированными компаниями, не является и не может служить основанием для признания решения Инспекции незаконным и необоснованным.

В судебном заседании представитель налогоплательщика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Поддержал ходатайство о привлечении к участию в деле третьих лиц и о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы, а также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела представленных документов.

Представитель инспекции поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. Возражал против удовлетворения заявленных ходатайств.

Суд определил: отказать в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц ООО «Гелиос-Н», ООО «Сотеком», ООО «Плей-2001», поскольку судебный акт не принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно не затрагиваются их права и обязанности.

Суд, определил: руководствуясь ст. 268 АПК РФ приобщить к материалам дела представленные обществом документы; отказать в удовлетворении ходатайства о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы, поскольку в материалы дела представлены достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, и отсутствием оснований, предусмотренных ч.1 ст.82 АПК РФ,

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ИФНС России № 30 по г. Москве совместно с сотрудниками правоохранительных органов проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2016.

Проверкой установлено, что производителем шоколадных и кондитерских изделий, продуктов питания и кормов для животных является ООО «Марс», которое в свою очередь является основным обществом по отношению к зависимому обществу «Тандем» в соответствии с пунктом 2 статьи 45 НК РФ.

26.01.2018 по результатам проверки инспекцией вынесено решение № 20-10/292 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы (с 2015 по 2016 г.), в виде штрафа в сумме 37 498 219 рублей, уплате недоимки в размере 93 745 552 рублей, с доначислением пени в размере 22 531 781 руб.

Инспекция пришла к выводу, что ООО «Тандем», равно как и ряд иных организаций, было создано для реализации продукции ООО «Марс», аффилированность организации следует из установленных обстоятельств, указанных в решении.

Налогоплательщик, не согласившись с решением от 26.01.2018 в полном объеме, обратился в порядке досудебного урегулирования спора в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве с апелляционной жалобой.

08.02.2019 решением УФНС России по г. Москве № 21-19/019183@ решение ИФНС России № 30 по г. Москве оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Суд первой инстанции установил, что ИФНС России № 30 по г. Москве приняты все меры для вручения требований, уведомлений, акта, решения, которые направлялись на все известные адреса общества, что подтверждается почтовыми реестрами и квитанциями ТКС. Заявитель не предоставил первичные документы для изучения и возможного принятия, в том числе счет-фактуры. При этом, имея в наличии бухгалтерские документы, которые впоследствии представила в арбитражный суд, общество уклонилось от представления их налоговому органу при проведении налоговой проверки.

В связи с тем, что проверяемым налогоплательщиком по требованиям о предоставлении документов (информации) № 20-10/03788 от 02.02.2017, №20-10/09766 от 21.03.2017, № 20-10/10151 от 24.03.2017 (том 3 л.д. 101-103, 104-106, 107-110) документы не представлены, ИФНС России № 30 по г. Москве была произведена выемка в соответствии со статьей 94 НК РФ по следующим адресам: <...>; - <...>, корп. За (том 3 л.д. 111-116, 117-128, 129-145).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что ИФНС России № 30 по г. Москве соблюдены права налогоплательщика в части представления права на подачу возражений и участия в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, т.е. налоговым органом процедура проведения налоговой проверки не нарушена.

Также суд первой инстанции пришел к выводам, что обществом получена необоснованная налоговая выгода в виде неправомерного уменьшения сумм налога на добавленную стоимость, подлежащих уплате в бюджет, на налоговые вычеты по взаимоотношениям с подконтрольными организациями ООО «Гелиос-Н», ООО «Юникс», ООО «Аркада», ООО «Экарт», ООО «Плэй 2001», ООО «Сотеком», в отсутствии соответствующих первичных документов. При этом, суммы НДС, необоснованно принятых к налоговому вычету Обществом, исчислены ИФНС России № 30 по г. Москве исходя из фактически отраженных в налоговых декларациях по НДС и уплаченных соответствующих сумм налога подконтрольными компаниями, вовлеченных в схему, направленную на уклонение от уплаты Обществом НДС (исходя из анализа информационного ресурса АСК НДС). Заявителем и указанными контрагентами создан формальный документооборот в целях получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по НДС.

Апелляционная инстанция не может согласиться с выводами суда первой инстанции и приходит к выводу о наличии в настоящем споре совокупности необходимых доказательств для удовлетворения заявленных ООО «Тандем» требований на основании следующего.

Пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на полагающиеся налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ в целях принятия НДС к вычету или возмещению счет-фактура должна соответствовать требованиям пунктов 5, 6 указанной статьи. Выставленные с нарушением данного порядка счета-фактуры, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Согласно пунктам 5 и 6 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В связи с чем, для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур, документов, подтверждающих фактическую уплату НДС, принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также строгое соответствие выставленных счетов-фактур требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ.

На основании пункта 1 статьи 252 НК РФ при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Представление налогоплательщиком документов в обоснование налоговых вычетов по НДС не является само по себе достаточным основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Данные разъяснения содержатся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53).

В свою очередь, в силу требований статьи 65 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

По вопросу соблюдения налоговым органом процедуры проведения налоговой проверки и принятие решения.

Как усматривается из материалов дела, 10.01.2017 МИ ФНС России №16 по Краснодарскому краю в ЕГРЮЛ внесена запись о начале процедуры реорганизации юридического лица ООО «Тандем» в форме присоединения к ООО «Феррум» (ИНН <***>).

Решение о проведении выездной налоговой проверки №20-10/533 от 31.01.2017 (т. 3 л. 61), требование №20-10/03788 от 02.02.2017 (т. 3 л. 64-66), уведомление №20-09/03787 от 02.02.2017 (т. 3 л. 62-63) направлены в адрес Заявителя по ТКС 02.02.2017.

и якобы получены им 06.02.2017 (т. 3 л. 68).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что данные документы, включая решение №20-10/533 от 31.01.2017 о проведении выездной налоговой проверки, были вынесены и направлены после начала реорганизации общества, и на момент их вынесения и направления реорганизация не была завершена, и Обществом документы не были получены, о чем в материалах дела имеется подтверждение.

Решение №20-10/269 от 03.03.2017 (т. 3 л. 69) и №20-10/268 от 20.03.2017 (т. 3 л. 70), требование №20-10/09766 от 21.03.2017 (т. 10 л. 123) направлены в адрес Заявителя по ТКС 22.03.2017и получены обществом якобы 22.03.2017 (т. 10 л. 123).

27.03.2017 вынесено Решение №20-10/533/1 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки с целью истребования документов в рамках п. 1 ст. 93.1 НК РФ (т.З л. 74), которое направлено в адрес Заявителя по ТКС и получено им якобы 28.03.2017 (т. 10 л. 128).

15.08.2017 внесена запись в ЕГРЮЛ о прекращении юридического лица ООО «Тандем» путем присоединения к ООО «Феррум».

28.09.2017 вынесено решение о возобновлении налоговой проверки. Однако, направлено решение только по телекоммуникационным каналам связи (далее также- ТКС) в адрес ООО «Тандем» (т.3, л.д.78-79). Решение о возобновлении направлено в адрес юридического лица- ООО «Тандем», которое прекратило деятельность 15.08.2017. Вместе с тем, ООО «Феррум» - не уведомлено.

29.09.2017 вынесена справка о проведенной проверке №20-10/647. Как усматривается из материалов дела указанный документ не был направлен в адрес ООО Феррум», ООО «Тандем» (Т.3, л.д.80) В материалах дела нет сведений о направлении.

29.11.2017 вынесен Акт налоговой проверки в отношении ООО «Феррум» (Т.2, л.д.31). Суд отмечает, что Акт вынесен в отношении ликвидированного в тот момент общества.

05.12.2017 Акт был направлен в адрес ООО» Феррум» (правопреемник ООО «Тандем») : <...>/а, помещ. 42) (Т.3, л.д.82-83, 86), и 13.12.2017 (по адресу нахождения ООО «Тандем» (т. 3 л. 84-85, 86) по адресу : <...> .

07.12.2017 внесена запись о признании внесенной в ЕГРЮЛ записи от 15.08.2017 за ГРН 7172375103377 недействительной.

Вместе с тем, на момент поступления письма с Актом проверки, отправленного 05.12.2017 в Краснодар, ООО «Феррум» не являлся правопреемником ООО «Тандем».

13.12.2017 Акт был направлен по адресу ООО «Тандем»: <...> (т.3, л.д.84). Срок хранения письма с почтовым идентификатором 12143318027897 истек и выслано обратно отправителю. ООО «Тандем» ссылается, что письмо не получено, поскольку ООО «Тандем» был ликвидирован в течении практически 4 месяцев, деятельность не велась, никакого адреса для расположении исполнительного органа не имелось.

05.12.2017 направлено уведомление о вызове за получением Акта (т.3, л.д.87-89). Письмо не получено, поскольку ООО «Тандем» был ликвидирован в течении практически 4 месяцев, деятельность не велась, никакого адреса для расположении исполнительного органа не имелось.

11.01.2018 обществу направлено извещение о вызове на рассмотрение Акта налоговой проверки:

1) по ТКС (Т.3, л.д.92-94). Однако по ТКС обществом не получен указанный документ, поскольку ТКС не работал, что подтверждается отчетом.

2) по адресу <...> . (Т.3, л.д.91), а также в адрес генерального директора ООО «Тандем» - ФИО8 (141065, Московская область, г. Королев, мкр. Болшево, ул. Спартаковская, д.37а) почтовым отправлением направлено извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с приглашением на 26.01.2018, согласно списку заказных писем (том 3 л.д. 90-91). Однако, в материалах дела имеется только почтовая опись, ни чека-квитанции, ни почтового идентификатора отправления не имеется.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о ненадлежащем извещении ООО «Тандем» на рассмотрение акта.

26.01.2018 в отсутствии представителей Заявителя вынесено решение № 20-10/292 о привлечении ООО «Тандем» к ответственности за совершение налогового правонарушения. Копия решения в адрес ООО «Тандем» направлена не была. В материалах дела нет сведений о направлении.

Анализируя и оценивая имеющиеся в деле доказательства, судом апелляционной инстанции установлено, что листы дела, указанные судом в качестве доказательства подтверждающего получение ООО «Тандем» вышеуказанных документов содержат только квитанцию о направлении в адрес общества по ТКС документов, но никак не их получение. Данных о том, что общество получило данные документы, указанные квитанции не содержат. Извещения о получении электронного документа содержат иное наименование файла, а в качестве получателя указана сама Инспекция (т.3 л.д. 73,76,79, 89,99,) а не ООО «Тандем».

Кроме того, из приложенного отчета следует, что направление решения №20-10/533/2 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки от 28.09.2017, а Извещение о получении электронного документа содержат иное наименование файла, и в качестве получателя указана сама Инспекция, а не ООО «ТАНДЕМ» (том 3 л.д. 77, 78, 79). Указанные обстоятельства позволяет сделать выводы, что представленные Инспекцией Извещения относятся к другим делам.

Более того, в спорный период времени, работа ТКС в ООО «ТАНДЕМ» была приостановлена, в связи с реорганизацией общества в форме присоединения к ООО «ФЕРРУМ», в связи с чем общество не имело реальной возможности получить данные документы по ТКС.

Также из материалов дела усматривается, что ООО «Тандем» обращалось с заявлением №12434 на плановую замену и регистрацию сертификата ключа подписи датой 06.02.2017 года (т.3 л.д.59)

Более того, в период с 15.08.2017 (запись о прекращении юридического лица ООО «Тандем») по 07.12.2018 (запись о признании внесенной в ЕГРЮЛ записи от 15.08.2017 за ГРН 7172375103377 недействительной) ООО «ТАНДЕМ», как юридическое лицо не существовало и вся корреспонденция должна была направляться исключительно в адрес ООО «ФЕРРУМ».

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что ООО «Тандем» не получено решение №20-10/533/2 от 27.09.2017 о возобновлении проведения выездной налоговой проверки. Извещение о получении электронного документа содержит иное название файла, а в качестве получателя указан не ООО «Тандем», а Инспекция ФНС №30.

Судом первой инстанции установлено, что проверяемым налогоплательщиком по требованиям о предоставлении документов (информации) № 20-10/03788 от 02.02.2017, №20-10/09766 от 21.03.2017, № 20-10/10151 от 24.03.2017 (том 3 л.д. 101-103, 104-106, 107-110) документы не представлены, ИФНС России № 30 по г. Москве была произведена выемка в соответствии со статьей 94 НК РФ по следующим адресам: <...>; - <...>, корп. За (том 3 л.д. 111-116, 117-128, 129-145).

Как следует из материалов дела, в ходе выемки установлено, что деятельность ООО «Тандем» осуществляется по указанным адресам. В отношении ООО «Тандем» материалами налоговой проверки установлены следующие обстоятельства: - организация не находится по адресу, указанному в учредительных документах .

При таких обстоятельствах, установив в марте 2017 года фактический адрес ООО «ТАНДЕМ»(г.. Москва, ул. Солнечногорская, д. 4, стр. 13; - <...>, корп. За), а также то, что организация не находится по адресу, указанному в учредительных документах (<...>) Инспекция №30 не внесла в ЕГРЮЛ в порядке ст. НК РФ запись о недостоверности сведений, а в свою очередь, продолжала направлять документы, касающиеся проверки, по данному адресу.

При этом материалы дела не содержат документы, подтверждающие направление Инспекцией документов по фактическим адресам компании.(<...>; -<...>, корп. За), которые Инспекции были известны, что ими же и указывается в материалах проверки.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что «ИФНС России № 30 по г. Москве приняты все меры для вручения требований, уведомлений, акта, решения, которые направлялись на все известные адреса» не соответствует действительности.

Акт налоговой проверки должен быть вручен налогоплательщику или его представителю в течение пяти дней со дня, которым он датирован (п. 5 ст. 100 НК РФ).

С учетом положений п. п. 2, 6 ст. 6.1 НК РФ этот срок должен исчисляться в рабочих днях со дня, следующего за датой акта.

Вместе с тем Акт налоговой проверки №20-10/610 от 29.11.2017 не был вручен представителю ООО «Тандем», что является нарушением порядка вручения акта налоговой проверки.

Согласно п. 5 ст. 100 НК РФ Акт вручается под расписку или передается иным способом, удостоверяющим дату его получения.

По смыслу абз. 1 п. 5 ст. 100 НК РФ отправку акта таким письмом нельзя рассматривать как иной способ его вручения. Несмотря на то, что направление акта заказным письмом с уведомлением о вручении и является способом, который удостоверяет дату получения акта налогоплательщиком, нет гарантии, что последний получит акт в течение пяти дней с даты его подписания.

Кроме того, направление по почте предусмотрено Налоговым кодексом РФ только для случаев, когда налогоплательщик уклоняется от получения акта (абз. 2 п. 5 ст. 100 НК РФ). В этом случае, в акте необходимо отразить факт уклонения налогоплательщика (его представителя) от получения акта (п. 5 ст. 100 НК РФ).

Следовательно, прежде чем отправить акт по почте, работники налогового органа должны убедиться в том, что налогоплательщик уклоняется от получения акта, и проставить отметку об этом в самом акте, что соответствует судебной практике Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.02.2010 N А66-3108/2008.

Оценивая обстоятельства реорганизации , суд апелляционной инстанции считает, что ООО «Тандем» не уклонялось от получения акта налоговой проверки, доказательств этого материалы дела не содержат, в связи с чем ИФНС №30 была нарушена процедура вручения акта налоговой проверки.

Вывод суда, что Инспекцией для обеспечения получения акта проверки 04.12.2017 по ТКС в адрес Заявителя направлено уведомление №20-10/756 для получения акта, которое получено им 04.12.2017 (том 3 л.д. 87-89) также ошибочен, поскольку общество по ТКС никакую корреспонденцию не получала. А квитанция(том 3 л.д. 87-89) содержит данные лишь о направлении, а не о получении документов.

Идентификационных номеров и наименований электронной почты общества или иного соответствия сертификата ключа подписи или ip-адресов налоговым органом не представлено.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что у ООО «ТАНДЕМ» отсутствовала возможность использовать право для представления письменных возражений по пунктам акта выездной налоговой проверки №20-10/610 от 29.11.2017.

Неполучение акта является одним из оснований для отмены решения, принятого по результатам налоговой проверки, так как у налогоплательщика отсутствовала возможность участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять объяснения (п. 14 ст. 101 НК РФ).

Таким образом, оценивая имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что в настоящем случае налоговый орган не принял должных мер для вручения обществу требований, предусмотренных статьей 93 Кодекса, а также акта выездной налоговой проверки, в результате чего общество не было осведомлено о проведении в его отношении выездной налоговой проверки и не имело возможности представить истребуемые налоговым органом документы, а также иные документы, которые могли иметь отношение к проводимой проверке. В этой связи заявитель был лишен права участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки, в частности, давать объяснения и представлять документы. Данные нарушения являются основаниям для отмены оспариваемого решения Инспекции, поскольку налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что налогоплательщик не был осведомлен о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, которая была утверждена протоколом №610 от 26.01.2018, что также является нарушением процессуальных прав. Данное обстоятельство согласно абз. 2 п. 14 ст. 101 НК РФ влечет за собой безусловную отмену решения налогового органа, вынесенного по результатам проверки, что соответствует судебной практике ФАС Московского округа от 29.06.2009 N КА-А40/5864-09.

Из материалов дела следует, что 11.01.2018 налоговым органом в адрес Общества (121151, <...> А) и в адрес генерального директора организации (141065,Московская область, г. Королев, мкр. Болшево, ул. Спартаковская, д.37а) заказным почтовым отправлением направлено извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 11.01.2018 №20- 09/00303 и №20-09/00328 соответственно с приглашением на 26.01.2018, что подтверждается списком заказных писем и чеками почты (том 3 л.д. 90-91).

26.01.2018 в ИФНС России № 30 по г. Москве в отсутствии представителей Заявителя, состоялось рассмотрение акта выездной налоговой проверки, материалов выездной налоговой проверки (том 3 л.д. 95-97).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что Инспекция отправила извещение в адрес Общества по адресу: 121151, <...> А, по которому как было установлено самой же Инспекцией общество не находилось. По фактическому и известному адресу общества (<...>; - <...>, корп. За) извещения направлены не были. А квитанция ТКС не подтверждает получение документов ООО «ТАНДЕМ», поскольку содержит лишь сведения о направлении документа. При том, то в указанный период работа ТКС в компании была приостановлена, о чем уже указывалось выше.

Иных доказательств получения извещения Общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 11.01.2018 налоговым органом суду не представлено и из материалов дела не усматривается.

Согласно абз. 1 п. 9 ст. 101 НК РФ) решение должно быть вручено налогоплательщику в течение пяти дней после его вынесения (ИФНС №30 по г. Москве решение было принято 26.01.2018, однако решение было направлено налогоплательщику 02.02.2018 посредством Почты России). Решение должно быть вручено лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате получения решения этим лицом (его представителем). В случае, если указанное решение невозможно вручить или передать иным способом, свидетельствующим о дате его получения, оно направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления решения по почте заказным письмом датой его вручения считается шестой день со дня отправки заказного письма (п. 9 ст. 101 НК РФ).

Однако ИФНС №30 по г. Москве не предпринимались попытки вручения нарочным способом налогоплательщику, что не было учтено судом первой инстанции.

Обращение представителя общества датой 16.01.2019 в ИФНС № 30 по г.Москве о предоставлении книги покупок и продаж по Декларациям НДС с детализацией по операциям и контрагентам за период с 2015 по 2016 года включительно (т.11 л.д.120), не свидетельствует о надлежащем извещении общества о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, а также получение решения №20-10/292 от 26.01.2018, поскольку из указанного документа не усматривается основания его запроса связанного его с датой и местом и результатом рассмотрения материалов налоговой проверки .

24.12.2018 Обществом подана жалоба на решение №20-10/292 от 26.01.2018,

08.02.2019 решением УФНС России по г. Москве № 21-19/019183@ решение ИФНС России № 30 по г. Москве оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что инспекцией не были предприняты все возможные меры для соблюдений процедуры привлечения общества к налоговой ответственности; общество, не зная, что в отношении него проводится выездная проверка, не противодействовало проведению мероприятий налоговой контроля.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 № 65 законность оспариваемого решения должна оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения.

Суд первой инстанции отказал в ходатайстве ООО «Тандем» в приобщении документов первичной бухгалтерской отчетности по спорным контрагентам в объеме 30 коробок, поскольку не обосновало представление указанных документов в ходе налоговой проверки.

Налоговой орган ссылается на положения абзаца 3 пункта 78 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 57), согласно которому сбор и раскрытие доказательств осуществляются как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии проведения мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения спора. Поскольку вышеуказанные документы не были представлены заявителем ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе досудебного разрешения спора, объективных и уважительных причин, объясняющих невозможность своевременного представления документов обществом не приведено, налоговый орган ссылается на критическое отношение к данным документам.

В этой связи суд первой инстанции признал, что совокупность собранных по настоящему делу доказательств и установленных обстоятельств свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделкам с вышеназванными контрагентами.

Однако, судом первой инстанции не учтено следующее.

В абзаце 3 пункта 78 Постановления N 57 Пленум ВАС РФ разъяснил, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляются как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии проведения мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения спора.

В случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство. При этом в целях получения доказательств, опровергающих дополнительные доказательства, лицо, участвующее в деле, вправе заявлять ходатайство об истребовании судом необходимых доказательств с обоснованием причин невозможности самостоятельного получения этих доказательств (абзац 4 пункта 78 Постановления N 57).

Таким образом, возможность представления в суд дополнительных доказательств, не раскрытых в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора, не исключена.

По смыслу определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О налогоплательщик не лишен права представлять суду документы, подтверждающие правильность исчисления и уплаты налогов, независимо от того, были они исследованы и истребованы налоговым органом или нет.

Следовательно, непредставление доказательств в ходе налоговой проверки не исключает возможность их представления в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам статей 66 - 71 АПК РФ.

В подтверждение уважительности непредставления указанных доказательств ООО «Тандем» на стадии проведения мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения спора общество ссылается, что находилось на стадии реорганизации, и часть документов к моменту выемки уже была передана правопреемнику ООО «Феррум» в Краснодарский край либо просто не изъята Инспекцией. Впоследствии, после признания данной записи недействительной, ООО «Феррум» не вернул ООО «Тандем» все документы, в связи с чем ООО «Тандем» восстанавливало часть документов, в связи с чем, часть документов была представлена инспекции в виде дубликатов.

Апелляционный суд соглашается с данным доводом общества об уважительности причин нераскрытия доказательств в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора в связи с реорганизацией, как подтвержденный материалами дела.

Таким образом, заявленное налогоплательщиком ходатайство в суде первой инстанции о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, которые не приняты судом первой инстанции, не исследованы и не получили правовую оценку.

Суд первой инстанции не учел вышеприведенные правовые позиции и уклонился от оценки доказательств по ходатайству заявителя.

Так, 17.12.2019 в судебном заседании суда апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство заявителя и предложено заявителю представить в ИФНС №30 по г.Москве первичную бухгалтерскую документацию и иные документы о финансово-хозяйственной деятельности, которые ООО «ТАНДЕМ» заявляло в обоснование своих доводов и заявления в суде первой инстанции.

Во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 17.12.2019 ООО «Тандем» 26.12.2019 представило в ИФНС №30 по г.Москве первичную бухгалтерскую документацию и иные документы о финансово-хозяйственной деятельности в количестве 31 коробок, а именно, УПД, Торг-12, счета-фактуры по спорным контрагентам – ООО «Экарт», ООО «Аркада», ООО «Гелиос-Н», ООО «Плей-2001», книги покупок и книги продаж ООО «Тандем» за 2015-2016 гг., учетную политику ООО «Тандем» за 2014-2017 г., акты согласования цен, спецификации, приложения к договорам, счета.

22.01.2020 были также представлены документы по контрагентам ООО «ЮНИКС» и ООО «Сотеком» на 8 листах, в частности, по ООО «Сотеком» были представлены товарная накладная, счет-фактура, доверенность, Договор поставки, Акт сверки.

Апелляционный суд, полагает, что указанные документы, представленные налогоплательщиком в суд, в совокупности с иными доказательствами имеют значение для правильного разрешения спора о налоговой выгоде.

Инспекция полагает, что представленные Обществом документы первичной бухгалтерской отчетности по спорным контрагентам не подтверждают реальное осуществление хозяйственных операций. Ссылается, что представление каких-либо документов, за исключением платежных поручений, подтверждающих уплату сумм налога на добавленную стоимость, являющихся источником нарушений вида «налоговый разрыв» с аффилированными компаниями, не является и не может служить основанием для признания решения Инспекции незаконным и необоснованным. Также инспекция письмом №14-11/07157 от 01.03.2019 отказала обществу в представлении книг покупок и продаж по Декларациям НДС с детализацией по операциям и контрагентам за период с 2015 по 2016 включительно.

Общество по настоящему делу обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием обязать Инспекцию выдать книги покупок и продаж по Декларациям НДС с детализацией по операциям и контрагентам за период с 2015 по 2016, суд в удовлетворении требований отказал.

Апелляционный суд приходит к выводу, что представленные обществом документы первичной бухгалтерской отчетности УПД, Торг-12, счета-фактуры по спорным контрагентам фактически подтверждают реальное осуществление хозяйственных операций: отгрузку и приобретение материальных ценностей, то есть подтверждают реальное осуществление ООО «Тандем» деятельности по купле-продаже товаров (в частности, кормов, шоколадной продукции). При этом наличие движения денежных средств по счетам ООО «Тандем» и спорных контрагентов подтверждает факт реальных хозяйственных операций по купле-продаже товаров. Указанные документы свидетельствуют о том, что ООО Тандем» правомерно была уменьшена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет на налоговые вычеты.

Именно из-за непредставления ООО «Тандем» первичных бухгалтерских документов, а также счетов-фактур в ходе выездной налоговой проверки Инспекция сделала вывод о подконтрольности спорных контрагентов ООО «Тандем», о мнимости совершенных хозяйственных операций.

В письменных пояснениях Инспекция ссылается, что представленные документы не подтверждают правомерность действий общества. При этом сами пояснения не содержат ссылок на конкретные документы, которые вызвали сомнение Инспекции. В пояснении отсутствует мотивированные возражения по каждому представленному документу первичной бухгалтерской отчетности, что является недопустимым, поскольку счет-фактуры по конкретным хозяйственным операциям изменяет объем налоговых обязательств общества.

ООО «Тандем» ссылается, что инспекции представлена только часть документов в виде дубликатов, остальная часть представлена виде оригиналов. Документы по взаимоотношениям с компаниям ООО «Плей-2001», ООО «ЮНИКС» и ООО «Сотеком» были представлены в оригиналах, однако их оценка вообще не была произведена. Указанные доводы общества не опровергаются инспекцией.

Между тем, вычет сумм НДС может быть произведен на основании копии (дубликата) счета-фактуры, заверенной продавцом в установленном порядке, если счет-фактура покупателем утрачен. Данный вывод подтверждается в частности, действующим в настоящее время Письмом УМНС РФ по г. Москве от 01.08.2003 № 24-11/42672, в котором указано: «Покупателю допускается использовать копию (дубликат) счета-фактуры, заверенную в установленном порядке».

Также Инспекция ссылается, что в исследуемых налоговой инспекцией книг-покупок продаж за 2015 -2016 года имеются арифметические ошибки.

Между тем, налоговой инспекцией принято решение о проведение выездной налоговой проверки в отношении ООО «Тандем» в тот период, когда ООО «Тандем» было реорганизовано и присоединено к ООО «Феррум» все первичные бухгалтерские документы были переданы правопреемнику в полном объеме, а при возврате документов, частично документация была утеряна, в том числе и книги покупок-продаж. Учитывая данное обстоятельство, после этого ООО «Тандем» обратилось в ИФНС №30 г. Москвы с запросом о предоставлении дубликата книги-покупок продаж в целях актуализации и сопоставления данных налоговой и бухгалтерской отчетности, однако в соответствии с решением руководителя ИФНС № 30 г. Москвы № 14-11/07157 от 01.03.2019 г.в предоставлении Обществу с ограниченной ответственностью «Тандем» книг покупок и продаж по Декларациям НДС с детализацией по операциям и контрагентам за период с 2015 по 2016 г.г. включительно отказано.

С данным решением налогового органа ООО «Тандем» не согласилось и подало соответствующее заявление о признании незаконным Решения ИФНС №30 по г. Москве, выразившегося в письме № 14-11/07157 от 01.03.2019 г. об отказе в предоставлении Обществу с ограниченной ответственностью «Тандем» книг покупок и продаж по Декларациям НДС с детализацией по операциям и контрагентам за период с 2015 по 2016 г.г. включительно в Арбитражный суд г. Москвы, дело № А40-113219/19, по результатам судебного разбирательства Арбитражным судом г. Москвы вынесено решение об отказе в удовлетворении требований ООО «Тандем» к ИФНС №30 г. Москвы о признании незаконным решения об отказе в предоставлении вышеуказанных книг покупок-продаж.

Довод налогового органа, что арифметические ошибки свидетельствуют о недостоверности данных, в виду частичной корректировки регистров, не имеет под собой никаких реальных оснований, так как не указано какие именно сведения по какому контрагенту, по какой именно операции и в соответствии с каким счетом-фактурой являются недостоверными и не отражены в книге покупок-продаж, а также на какой именно позиции и в каких именно регистрах содержаться данные сведения.

Учитывая, что налоговый орган с учетом выемки документов в отличие от общества, обладал как первичной документацией, переданной в их адрес, так и книгами покупок-продаж за проверяемый период, налоговый орган не провел анализ представленной документации на соответствии с книгами покупок-продаж, в ином случае было бы указание на конкретные показатели и суммы недостоверных сведений.

Таким образом, Инспекция не надлежащим образом провела исследование представленных документов, в связи с чем не могут быть положены в основу решения суда апелляционной инстанции, как необоснованные и искажающие реальный характер представленных документов. Вывод о фиктивности сделок со спорными контрагентами, в том числе был сделан, поскольку Инспекцией при выемке по месту расположения ООО «Тандем» не были обнаружены документы по взаимоотношениям с контрагентами - О «Юникс», ООО «Плей-2001», ООО «Сотеком».

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), предусмотренных ст. 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Апелляционный суд установил следующее обстоятельства.

В отношении ООО «Сотеком».

22.01.2020 ООО «Тандем» представлены документы по контрагенту ООО «Сотеком» в частности, были представлены оригиналы товарной накладной, счета-фактуры, доверенности, Договора поставки, Акта сверки.

В решении выездной проверки Инспекция указала, что компания находится по адресу «массовой» регистрации: <...>, что не соответствует действительности, поскольку указанный дом является Торговым-Бизнес Центром, в котором действительно располагается большое количество юридических лиц, однако точным адресом компании является: <...>, эт.4, пом.I, ком.37,38. Сведений о недостоверности адреса в ЕГРЮЛ не имеется. Таким образом, Инспекция исказила данные для признания сделок с ООО «Сотеком» мнимыми.

Также Инспекция в решении указала, что за период с 2014 по 2016 год в компании числилось 15 работников, что свидетельствует о реальной деятельности компании, однако данные обстоятельства Инспекция не учла.

Общества ссылается, что согласно сведениям Контур-Фокус, в настоящее время компания действующая, по итогам 2018 года чистая прибыль составила 8 млн. рублей. Учредителем и Директором, как и указывала Инспекция, также является ФИО9 Только, то обстоятельство, что она не явилась на допрос в Инспекцию не может быть расценен, как факт того, что хозяйственные операции с ООО «Сотеком» были мнимые. ООО «Тандем» не может нести ответственность за ведение бухгалтерских документов контрагентами, а также их не явку в Инспекцию по вызовам.

Вывод о фиктивности сделок с ООО «Сотеком» Инспекцией сделан исключительно на том основании, что при выемке по месту расположения ООО «Тандем» не были обнаружены документы по взаимоотношениям с ООО «Сотеком». Так, из решения следует: «в ходе осуществления выемки по месту осуществления деятельности ООО «Тандем» документы по взаимоотношениям с ООО «Сотеком» не обнаружены, таким образом, финансово-хозяйственные операции не подтверждены» (л.д.115, т.1, л.д.85).

Далее Инспекция ссылается, что «ООО «Тандем» не правомерно уменьшена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет на налоговые вычеты в размере 1 491 864,41 рублей в отсутствие соответствующих первичных документов, а также счетов-фактур: по следующим периодам:

- 1 кв.2015 – 1491 864,41 руб.»

Между тем компания находилась в реорганизации, следовательно, часть документов к моменту выемки уже могла быть передана правопреемнику либо просто не изъята Инспекцией.

Поскольку в настоящее время ООО «Тандем» представил документы по взаимоотношениям с ООО «Сотеком», то они должны быть учтены и налоговое обязательство ООО «Тандем» на сумму 1 491 864,41 рублей исключено.

В отношении ООО «Плей-2001».

В решении выездной проверки Инспекция пришла к выводу о видимости хозяйственных операций ООО «Тандем» с ООО «Плей-2001», указав, что по результатам проведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией установлены факты получения ООО «Тандем» необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношения с ООО «Юникс, в связи с чем указанные вычеты признаны неправомерными (Том 1, л.д.84).

Далее, в решении выездной проверки Инспекция пришла к выводу: «ООО «Тандем» не правомерно уменьшена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет на налоговые вычеты в размере 44 900 629,41 рублей в отсутствие соответствующих первичных документов, а также счетов-фактур, по следующим периодам:

-1 кв.2015 – 20 174 560 руб.

-2 кв.2015 – 14 816 472,21 руб.

- 4 кв.2016 – 9 909 957,20 руб (л.д.114, Том 1, л.д.84)

В решении все претензии к ООО «Тандем» по взаимоотношениям с ООО «Плей-2001» сводятся к тому, что источник не сформирован для возмещения сумм НДС по спорным контрагентам, так как все контрагенты по цепочке исчисляют минимальную сумму НДС к уплате, имеют высокий уровень налоговых вычетов.

Инспекция в решении указывает о том, что счета-фактур были взаимно отражены ООО «Тандем» и ООО «Плей-2001» в книгах покупок-продаж 2015,2016 гг., однако были нивелированы налоговыми вычетами с иными организациями подконтрольными бенефициарами.

В опровержение данных выводов общество представило документы по взаимоотношениям с ООО «Плей-2001» (УПД, ТОРГ-12), подтверждающие реальность хозяйственных операций по поставке товаров. Данное обстоятельство подтверждает в том числе и то обстоятельство, что ООО «Тандем» за приобретенные товары оплатило ООО «Плей-2001» в 2015 году сумму 1 037 964 905,05 рублей, а в 2016 г. – 875 213 676,85 рублей. Таким образом, обороты, отраженные в бухгалтерской отчетности ООО «Тандем» полностью совпадают с документами, подтверждающими фактическое приобретение товаров (УПД, ТОРГ-12), а также количеством денежных средств перечисленных ООО «Плей 2001» за товары. Однако в своих письменных пояснениях оценка представленных документов Инспекцией вообще не была дана, при том, что ООО «Плей-2001» является крупнейшим контрагентом и ООО «Тандем» было представлены оригиналы документов (УПД, ТОРГ -12) по 17 двухсторонним описям за 2015 год и 16 двухсторонним описям за 2016 год.

Таким образом, суд первой инстанции в решении пришел к необоснованному выводу о видимости хозяйственных операций ООО «Тандем» с ООО «Плей-2001».

В отношении ООО «Гелиос-Н».

В решении выездной проверки Инспекция пришла к выводу о видимости хозяйственных операций ООО «Тандем» с ООО «Гелиос-Н», поскольку «документов по взаимоотношениям с ООО «Гелиос-Н» не обнаружено, таким образом финансово-хозяйственные отношения не подтверждены» ( т. 1, л.д.23 оборотная сторона).

Такой вывод инспекции и суда противоречит материалам дела.

Так, общество представило документы по взаимоотношениям с ООО «Гелиос-Н», подтверждающие реальность хозяйственных операций по поставке товаров. Также Инспекция указала, что оплаты по банковским счетам от ООО «Тандем» в адрес ООО «ГЕЛИОС-Н» не поступало. Однако ООО «Тандем» представлена копия решения Тушинского районного суда гор.Москвы от 15 октября 2019 года, вступившее в законную силу 19.11.2019, которым с ООО «Тандем» была взыскана задолженность по договору поставки №ГНТ/01-06/15, заключенным с ООО «ГЕЛИОС-Н», в размере 88 145 886 руб. 68 коп., неустойка в размере 30 000 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 60 000 руб., а всего 118 205 886 руб. 68 коп.

Согласно ч.3 ст.69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

При этом, решением Тушинского районного суда гор.Москвы от 15 октября 2019 года было установлено, что «01.06.2015 года между ООО «ГЕЛИОС-Н» и ООО «Тандем» заключен договор поставки № ГНТ/01-06/15, в соответствии с которым ООО «ГЕЛИОС-Н» обязуется поставить в определенный договором сроки корма для животных покупателю, а покупатель (ООО «Тандем») обязуется принять указанный товар и оплатить его стоимость (л.д. 20-25). Согласно товарным накладным ООО «ГЕЛИОС-Н» поставило ООО «Тандем» товар на сумму 88 145 886 руб. 68 коп. Таким образом, свою часть обязательств ООО «ГЕЛИОС-Н» добросовестно исполнило по условиям заключенного договора. Поскольку ответчик не исполнил свои обязательства по оплате поставленного товара …… суд взыскивает с ответчика в пользу истца задолженность по договору поставки в размере 88 145 886 руб. 68 коп.»

При таких обстоятельствах, апелляционный суд установил фактическое исполнение договора поставки, что имеет преюдициальное значение для дела, поскольку ИФНС №30 в оспариваемом решении указало на наличие умысла в действиях Общества при создании видимости хозяйственных операций с ООО «Гелиос-Н» а также, что оплаты по банковским счетам от ООО «Тандем» в адрес ООО «Гелиос-Н» не поступало.

Таким образом, решение Тушинского районного суда гор.Москвы от 15.10.2019 опровергает выводы ИФНС о фиктивности отношений ООО «Тандем» с ООО «Гелиос-Н», поскольку суд в ходе рассмотрения дела установил факт поставки ООО «Гелиос-Н» товаров и наличие задолженности по данному договору. Именно поэтому по банковским счетам не было фактического перечисления денежных средств от ООО «Тандем» в пользу ООО «Гелиос-Н».

Однако, судом первой инстанции не дана оценка решению Тушинского районного суда гор.Москвы от 15.10.2019.

В отношении ООО «Экарт».

В решении выездной проверки Инспекция указала: «ООО «Тандем» не правомерно уменьшена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет на налоговые вычеты в размере 31 412 761,5 рублей в отсутствие соответствующих первичных документов, а также счетов-фактур» (л.д.14,27, т. 1, л.д.30 оборотная сторона).

Таким образом, исходя из решения Инспекции, вывод о неправомерном уменьшении ООО «Тандем» НДС был сделан, именно, в связи с непредоставлением первичных документов.

26.12.2019 общество представило первичную документацию для опровержения неправомерного уменьшения ООО «Тандем» НДС и подтверждения реальности хозяйственных операций. Данное обстоятельство подтверждается перечислением денежных средств ООО «Тандем» в адрес ООО «Экарт» на сумму 615 208 054,51 руб., что подтверждается банковскими выписками.

Кроме того, в письменных пояснениях Инспекция указала на то, что подписи от имени ООО «Экарт» изготовлены в виде факсимиле и абсолютно идентичны друг другу, что направлено на воспрепятствование возможности установления лица, фактически их изготовившего от имении ФИО10, учитывая факт его непричастности к деятельности ООО «Экарт», что нашло отражение в письменном объяснении, содержащимся на странице 38 Решения.

Между тем на странице 38 Решения содержится лишь список спорных счет-фактур по ООО «Плей-2001», а на странице 13 Решения, касающейся ООО «Экарт» указано, что на допрос сотрудники, в том числе ФИО10 не явился (Том 1, л.д.28, оборотная сторона).

Неявка на допрос не является подтверждением «непричастности к деятельности ООО «Экарт»», как указал представитель Инспекции.

В отношении ООО «АРКАДА»

Согласно решения Инспекции налоговые вычеты в рамках взаимоотношений ООО Тандем» и ООО «Аркада» отражены в размере 7 547 072 рублей по 1 кварталу 2015 года.

Как указано в решении «в ходе проведения выемки по месту осуществления деятельности ООО Тандем» документов по взаимоотношениям с ООО «Юникс» не обнаружено, таким образом финансово-хозяйственные отношения не подтверждены»(т.1, л.д.35).)

Далее, в решении выездной проверки Инспекция указала: «ООО «Тандем» не правомерно уменьшена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет на налоговые вычеты в размере 7 547 072 руб. в отсутствие соответствующих первичных документов, а также счетов-фактур, по следующим периодам:

- 1 кв.2015 – 7547 072 руб.(л.р.20, т.1, л.д.36 оборотная сторона).

Также Инспекция указала, что счет-фактура по операциям в книге покупок-продаж ООО «Аркада» не отражена.

При таких данных, Инспекция, по сути, признала хозяйственные операции мнимыми.

Суд апелляционной инстанции считает, что Инспекцией не доказано отсутствие финансово-хозяйственных отношений ОО Тандем» и ООО «Аркада».

Так, 26.12.2019 ООО «Тандем» представил в Инспекцию УПД, ТОРГ 12 за 2015 год на сумму 49 475249,78 рублей, включая НДС 7 547 072 рубля. Более того, реальность хозяйственных операций подтверждается фактическим перечислением ООО Тандем» в 2015 году денежных средств ООО «Аркада» за поставленные товары, что Инспекцией в решении не было учтено.

В отношении ООО «ЮНИКС».

В решении выездной проверки Инспекция пришла к выводу о видимости хозяйственных операций ООО «Тандем» с ООО «Юникс», поскольку «документов по взаимоотношениям с ООО «Юникс» не обнаружено, таким образом финансово-хозяйственные отношения не подтверждены» (т. 1, л.д.30, оборотная сторона).

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией установлены факты получения ООО «Тандем» необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношения с ООО «Юникс, в связи с чем указанные вычеты признаны неправомерными (л.д.20).

Далее, в решении выездной проверки Инспекция указала: «ООО «Тандем» не правомерно уменьшена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет на налоговые вычеты в размере 6 708 813,56 рублей в отсутствие соответствующих первичных документов, а также счетов-фактур, по следующим периодам:

- 4 кв.2016 – 6 708 813,56 руб. (л.д.20, т.1, л.д.35).

Именно для опровержения данного вывода общество представило документы по взаимоотношениям с ООО «Юникс», подтверждающие реальность хозяйственных операций по поставке товаров. Однако в своих письменных пояснениях оценка представленных документов Инспекцией не была дана.

Данные обстоятельства не могут являться основанием для отказа в получении вычета по НДС, реально выплаченных лицом другому взаимозависимому лицу при условии реальности сделок.

Ведение хозяйственной деятельности общества не противоречит принципу налогового законодательства об индивидуальном исполнении налоговой обязанности (ст. 45 НК РФ) и является обычной деловой практикой.

С учетом указанного обстоятельства Пленум ВАС N 53 и сложившаяся в его развитие судебная практика (Определение ВС РФ от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 и проч.) подчеркивает значимость позитивного доказывания налоговым органом не только факта взаимозависимости, но и ее влияния на конкретные сделки, включая примеры сговора контролирующих лиц.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что инспекция не доказала аффилированность компаний между собой.

Взаимозависимость по ст. 105.1 НК РФ не установлена, т.к. ни одна из компаний не участвует прямо и (или) косвенно в другой организации; ни одно из физических лиц, являющихся учредителями или директорами организаций не участвует прямо и (или) косвенно в другой организации; ни одно из физических лиц, являющихся учредителями, директорами или просто сотрудниками организаций никогда не подчинялось любому лицу из другой организации по должностному положению; родственные связи между учредителями, директорами или сотрудниками компаний отсутствуют.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 факт таких нарушений налоговый орган сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В Определении Верховного Суда РФ N 308-КГ15-16651 от 11.04.2016 указано, что территориальные органы могут корректировать базу исходя из рыночных цен при наличии доказательств получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, но в таких случаях недостаточно установления одной лишь взаимозависимости контрагентов, и требуется доказывание факта осуществления операций вне связи с их реальным экономическим смыслом и без разумной деловой цели. Поэтому претензии в получении необоснованной налоговой выгоды в форме в частности НДС требуют соответствующего комплекса доказательств.

В решении Инспекция не привела конкретных доказательств мнимости сделок, ограничившись лишь указанием об умышленном выборе контрагентом проверяемой организацией ООО «Тандем» в качестве контрагентов – поставщиков ряда подконтрольных компаний.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что представленные обществом документы первичной бухгалтерской отчетности по спорным контрагентам, вопреки мнению инспекции, подтверждают реальное осуществление хозяйственных операций.

Поскольку судом первой инстанции не в полном объеме установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, не дана оценка всем доводам налогоплательщика и представленным доказательствам, решение суда подлежит отмене.

Руководствуясь положениями статей 169, 171, 172, 252 НК РФ, Федерального закона "О бухгалтерском учете", Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", принимая во внимание неполное выяснение Инспекцией обстоятельств финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика и его контрагентов, реальность осуществления сделок, а также то, что контрагенты заявителя не обладают признаками фирм-однодневок, решение Тушинского районного суда г. Москвы, отсутствие противоречия в документах, служащих основанием для отнесения спорных затрат в состав расходов и применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, отсутствие

взаимозависимости контрагентов, а также наличие сведений об исполнении обязанности по уплате в бюджет контрагентами сумм налогов по спорным сделкам, апелляционный суд считает неправомерным перерасчет налоговых обязательств.

Установив совокупность обстоятельств, которые в силу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются основанием для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции, исходя из того, что законность оспариваемого решения налогового органа не подтверждена документально.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение МИФНС России N 30 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.01.2018 № 20-10/292, является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд считает, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2019 по делу № А40-110059/19 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС России №30 по г. Москве № 20-10/292 от 26.01.2018 о привлечении к ответственности ООО «Тандем» за совершение налогового правонарушения в полном объеме.

Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.В. Бекетова

Судьи: С.Л. Захаров

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.