Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобуобщества с ограниченной ответственностью «СВТ МЕДИА» (ул. Спортивная, д. 7, эт. 2, ком. 63, г. Щербинка 108851, Москва, ОГРН <***>) на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2021 по делу № А40-11235/2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2021, по тому же делу

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «СВТ МЕДИА» к обществу с ограниченной ответственностью «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ» (пр-д Берёзовой Рощи, д. 12, эт. 2, комн. 4, 125252, Москва, ОГРН <***>) о взыскании компенсации.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «СВТ МЕДИА» - ФИО1 (генеральный директор, решение от 01.09.2020 № 9).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СВТ МЕДИА» (далее – истец, общество «СВТ МЕДИА», абонент) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ» (далее – ответчик, общество «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ», регистратор, исполнитель) о взыскании компенсации в размере 580 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2021, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с обжалуемыми судебными актами, общество «СВТ МЕДИА» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просило отменить обжалуемые судебные акты, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Определением Арбитражного суда Московского округа от 29.09.2021 кассационная жалоба общества «СВТ МЕДИА» передана для рассмотрения в Суд по интеллектуальным правам.

По мнению подателя кассационной жалобы, содержащиеся в оспариваемых судебных актах выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, также судами неправильно применены нормы материального права.

Так, в нарушение положений статей 71 и 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по мнению кассатора, суды первой и апелляционной инстанций не дали правовой оценки представленным истцом доказательствам.

Кассатор полагает, что ответчик в нарушение норм материального права скопировал, опубликовал и передал исключительные права третьим лицам на принадлежащую истцу программу для ЭВМ.

Кассатор утверждает, что в соответствии с условиями заключенного между истцом и ответчиком договора ответчик не вправе самостоятельно (без разрешения истца) передавать, хранить и обрабатывать информацию, размещаемую истцом, а также копировать программу за пределами арендованного виртуального сервера, публиковать программу в интернете, передавать на неё исключительные права третьим лицам.

Податель кассационной жалобы утверждает, что копирование и передача исключительных прав на программу для ЭВМ возможны только при наличии соответствующего договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора. При этом истец указывает, что ответчик не заключал с истцом лицензионного договора, а заключенный между истцом и ответчиком договор таковым не является.

Кассатор указывает, что ответчик не оспаривает копирование и загрузку на сайт virustotal.com файл исполнения программы размером в 157Kb в отсутствие разрешения истца. Формат файла - ELF(англ. Executable and Linkable Format) – формат исполнимых и компонуемых файлов. Данный файл является программой, и любой, кто получит к ней доступ, сможет запустить её и воспользоваться её функционалом. С помощью декомпиляции, как указывает кассатор, возможно изучать и редактировать указанную программу.

Таким образом, истец утверждает, что ответчик, скопировав и разместив на сайте virustotal.com программу, предоставил третьим лицам (VirusTotal и пользователям сайта virustotal.com) возможность декомпиляция программы для ЭВМ с целью возможной модификации, копирования или взлома. При этом истец отмечает, что для совершения вышеперечисленных действий с программой истца исходный код программы не требуется.

Помимо прочего, кассатор указывает, что ответчик не предоставил доказательств того, что установленное истцом программное обеспечение представляло угрозу функционирования оборудованию ответчика или представляло опасность для данных (файлов, сайтов) иных лиц, пользующихся услугами ответчика. Результаты проверки не показали вредоносность программы. Помимо прочего, податель кассационной жалобы отмечает, что виртуальный сервер изолирован от других виртуальных серверов ответчика, таким образом, работа программы не могла принести вреда другим абонентам.

Податель кассационной жалобы указывает, что истец не обращался к ответчику с просьбой устранить какую-либо техническую проблему в работе своего программного обеспечения, у ответчика не имелось полномочий на самостоятельное определение перечня мер, в том числе на копирование и передачу данных, размещенных истцом на виртуальном сервере ответчика, третьим лицам с целью устранения технических проблем в работе сервера.

Помимо прочего, истец считает ошибочным н не соответствующим положениям части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) вывод суда о том, что ответчик сканировал на вирусы не все файлы истца, а только один размером в 157 Kb, и что в соответствии с выпиской из Росреестра программа «Гибридная Операционная Сетевая Платформа» имеет размер в 90 килобайт, что не соотносится с файлом, направленным на проверку антивирусом.

Согласно пояснениям истца в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции 90 Кб – размер исходного кода, а не размер программы, размер программы имеет второстепенное значение и может быть указан приблизительно.

Кассатор также считает неверным вывод судов о том, что размещение программного обеспечения истца на сайте virustotal.com является обычной процедурой проверки программного обеспечения на наличие вирусов, в результате которой антивирусная программа получает доступ к файлу с целью ею проверки на наличие вредоносного программного обеспечения, что, в свою очередь, не влечет нарушения авторских прав.

При этом общество «СВТ МЕДИА» обращает внимание на то, что регистратор сам приводит пример, как проводить проверку на виртуальном сервере (установка антивируса на сервер), однако вместо этого воспользовался посторонним сервисом, нарушив собственные рекомендации.

Помимо прочего податель кассационной жалобы указывает, что в соответствии с условиями лицензионного соглашения сайта virustotal.com лицо, разместившее программу на сайте virustotal.com, должно являться первоначальным владельцем загружаемой программы, либо иметь необходимые права на безвозвратное внесение программы и передачу её и информации о ней владельцам сайта и его посетителям.

При этом общество «СВТ МЕДИА» утверждает о наличии особенности работы сайта virustotal.com, которая заключается в том, что сначала происходит публикация файла и передача на него исключительных прав, затем копии файла передаются партнёрам VirusTotal, и он становится доступным пользователям virustotal.com, и только потом начинается сканирование, при этом каждый, кто просканировал файл, публикует отчёт на сайте virustotal.com.

Общество «СВТ МЕДИА» также считает несоответствующим действительностивывод суда о том, что ссылка, которая предоставлялась клиенту с сайта антивируса, является лишь текстовым отчетом проверки одного файла, и что данная ссылка не содержит возможности на скачивание программы и не отражает какую-либо информацию о ней, кроме факта наличия вредоносного кода.

В этой связи кассатор утверждает, что сайт virustotal.com не является антивирусом, а также то, что отсутствие ссылки на странице с отчётом не означает, что программу нельзя скачать. При этом кассатор указывает, что загрузка на сайт является публикацией с передачей исключительных прав на файл. Доступ к загруженным образцам получают пользователи virustotal.com.

Податель кассационной жалобы также не согласен с выводом суда о том, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил доказательств того, что именно «Гибридная Операционная Сетевая Платформа» (свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ № 2019660812) была просканирована ответчиком.

При этом кассатор указывает на то, что им были представлены результаты экспертизы, в соответствии с которыми программа принадлежит истцу (так как только у истца есть исходный код), и именно она зарегистрирована в Роспатенте под номером № 2019660812, а также то, что именно это программа была загружена ответчиком на сайт virustotal.com.

Истец считает противоречащим законодательству вывод судов о том, что истец не представил доказательств того, что программа, зарегистрированная за номером 2019660812 в реестре ЭВМ, даже если была загружена в сервис антивируса, была использована в какой-либо форме.

Кассатор ссылается на положения статьи 1261 ГК РФ и указывает, что авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы.

По мнению кассатора, копирование и декомпиляция программы для ЭВМ лицом, неправомерно владеющим экземпляром программы, является нарушением авторских прав.

Истец утверждает, что факт непосредственного использования программного обеспечения для привлечения к гражданско-правовой ответственности значения не имеет, правовое значение имеет сам факт размещения ответчиком программы, принадлежащей истцу, на соответствующем сайте с предоставлением права редактировать, размещать, хранить, воспроизводить, изменить, передавать и т.д.

В судебном заседании 19.01.2022 представитель общества «СВТ МЕДИА» поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Ответчик надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явился, явку своего представителя не обеспечил, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, регистратор предоставлял обществу «СВТ МЕДИА» услуги хостинга на основании договора-оферты регистратора №2572987\х.

В период оказания услуги истцу направлено уведомление относительно того, что производен запуск вредоносного программного обеспечения, в связи с чем установлены ограничения на сервере, осуществлена проверка специальным программным обеспечением Virustotal на поиск вируса в программном обеспечении истца.

На основании анализа представленных в материалы дела доказательств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у ответчика имелось право на проведение сканирования (диагностики) файлов, размещённых посредством услуги хостинга, предоставляемой истцу. Данное право ответчик реализовал как для обеспечения нормального функционирования собственного оборудования, так и для обеспечения безопасности данных (файлов сайтов) иных лиц, пользующихся услугами ответчика и, соответственно, его оборудованием.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в соответствии с описанием на сайте самого сервиса по адресу https://support.virustotal.сom/hc/en-us/articles/115002126889-How-it works,Virustotal – является антивирусной программой.

При этом суд первой инстанции указал, что ответчик сканировал на вирусы не все файлы истца, а только один. Ответчик загрузил в сервис Virustotal один файл, размером в 157 Кb (157 килобайт; 0,15 мегабайта). Исходный код программного обеспечения не был отправлен на проверку. На проверку направлен только один файл исполнения, который не содержит подробностей работы программы.

Суд первой инстанции указал, что истец не представил доказательств того, что именно «Гибридная Операционная Сетевая Платформа» (свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ № 2019660812) просканирована ответчиком, документально не подтвердил, что именно программа, зарегистрированная за номером 2019660812 в реестре ЭВМ, проверена на наличие вирусов.

Кроме того, по мнению суда первой инстанции, файл исполнения является только частью программы, не являясь её исходным кодом.

При этом суд первой инстанции указал, что истец не представил доказательств нарушения его прав на программу ЭВМ.

Ссылка, которая предоставлялась клиенту с сайта антивируса, является лишь текстовым отчетом проверки одного файла. Данная ссылка не содержит возможности на скачивание программы и не отражает какую-либо информацию о ней кроме факта наличия вредоносного кода. При загрузке на указанный сервис файл не становится общедоступным для скачивания.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, оставил оспариваемое решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационный жалобе, заслушав мнение представителя истца, явившегося в судебное заседание, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к выводу о наличии правовых оснований для их отмены в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ).

В силу положений статьи 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

В соответствии со статьей 1261 ГК РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ, автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению, за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;

8.1) ретрансляция, то есть прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания;

9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Согласно пункту 4 статьи 1270 ГК РФ правила подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Согласно пункту 89 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10) использование произведения науки, литературы и искусства любыми способами, как указанными, так и не указанными в подпунктах 1-11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, допускается только с согласия автора или иного правообладателя, за исключением случаев, когда Гражданским кодексом Российской Федерации допускается свободное использование произведения.

В силу пункта 1 статьи 1280 ГК РФ лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:

1) осуществлять действия, необходимые для функционирования программы для ЭВМ или базы данных (в том числе в ходе использования в соответствии с их назначением), включая запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), внесение в программу для ЭВМ или базу данных изменений исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя, исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем;

2) изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели, указанные в подпункте 1 настоящего пункта, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным.

Как предусмотрено пунктом 2 статьи 1280 ГК РФ, лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 настоящей статьи.

Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий:

1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;

2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;

3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ (пункт 3 статьи 1280 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 1280 ГК РФ применение положений, предусмотренных настоящей статьей, не должно противоречить обычному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.

Согласно пункту 101 Постановления № 10 право совершения в отношении программы для ЭВМ или базы данных действий, предусмотренных статьей 1280 ГК РФ, принадлежит только лицу, правомерно владеющему экземпляром такой программы для ЭВМ или базы данных (пользователю). Такое право у пользователя возникает в силу закона.

При этом лицо, записавшее программу для ЭВМ или базу данных в память ЭВМ (подпункт 1 пункта 1 статьи 1280 ГК РФ), когда оно правомерно владело экземпляром такой программы или базы данных, должно удалить соответствующую программу или базу данных из памяти принадлежащей ему ЭВМ в случае продажи или иного отчуждения экземпляра программы или базы данных.

Судебная коллегия полагает заслуживающими внимания доводы кассационной жалобы в силу следующего.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии оснований для взыскания компенсации ввиду отсутствия нарушения исключительных прав истца сделаны без учета положений статьи 1261 ГК РФ, согласно которой авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы.

Также заслуживают внимания и доводы кассатора со ссылками на положения подпункта 1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ, согласно которым использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что истцом не представлено доказательств использования ответчиком в какой-либо форме программы для ЭВМ, о том, что ответчик использовал только файл исполнения программы, являющийся лишь частью программы и не являющейся ее исходным кодом, а также о том, что отсутствует факт использования программы третьими лицами, ввиду чего, по мнению судов первой и апелляционной инстанций, отсутствуют нарушения исключительных прав истца, не основаны на нормах права и представленных в материалы дела доказательствах.

Из обжалуемых судебных актов не следуют мотивированные выводы со ссылкой на соответствующие нормы материального и процессуального права и разъяснения высшей судебной инстанции, на основании чего суды первой и апелляционной инстанций отклонили соответствующие аргументы истца и пришли к выводу о том, что допущенное ответчиком использование части программы для ЭВМ (в отсутствие разрешения истца) не представляет собой нарушения исключительных прав истца на данный объект интеллектуальной собственности.

Судебная коллегия также отмечает, что согласно пункту 4 статьи 1280 ГК РФ применение положений, предусмотренных настоящей статьей, не должно противоречить обычному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что в настоящем деле судами не установлены все юридические значимые обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему делу, а также не дана надлежащая оценка представленным доказательствам.

Таким образом, суд кассационной инстанции, проверив в пределах доводов кассационной жалобы законность судебных актов, приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции приняты с нарушением норм материального и процессуального права, а выводы, содержащиеся в судебных актах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем данные судебные акты не могут быть признаны законными и подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

При новом рассмотрении суду надлежит устранить указанные недостатки, исследовать и оценить существенные для правильного рассмотрения дела и входящие в предмет доказывания обстоятельства, результаты такой оценки изложить в судебном акте, принять законный и обоснованный судебный акт, а также распределить судебные расходы.

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2021 по делу
№ А40-11235/2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2021 по тому же делуотменить.

Направить дело № А40-11235/2021 на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья		Ю.В. Борисова
Судья		Р.В. Силаев
Судья		Д.И. Мындря