Гражданский кодекс часть 1

Акционерное общество «ТОРГОВЫЙ ДОМ «ПЕРЕКРЕСТОК» (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, Управление) о признании недействительным решения от 11.07.2018 № 14-18р/56 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением от 16 июля 2021 года суд в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 3 (далее - МИФНС № 3).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 июля 2021 года требования Общества удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2021 года, решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июля 2021 года отменено.

В удовлетворении требований АО «ТОРГОВЫЙ ДОМ «ПЕРЕКРЕСТОК» отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом суда апелляционной инстанции, АО «ТОРГОВЫЙ ДОМ «ПЕРЕКРЕСТОК» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятое по делу постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2021 года, требование АО «ТОРГОВЫЙ ДОМ «ПЕРЕКРЕСТОК» удовлетворить.

В суд округа от АО «ТОРГОВЫЙ ДОМ «ПЕРЕКРЕСТОК» поступило ходатайство об отказе от кассационной жалобы в части.

Рассмотрев указанное ходатайство об отказе от кассационной жалобы в части, суд кассационной инстанции полагает возможным принять данный отказ от кассационной жалобы в части доначисления налога на прибыль и пени в сумме 152 513 862 руб. и 66 029 168,07 руб. соответственно в результате исключения из состава расходов по налогу на прибыль за 2013 год процентов по договорам займа; доначисления налога на доходы иностранных организаций по ставке, не превышающей 5%, и пени в сумме 31 635 684,50 руб. и 15 556 584,22 руб. соответственно в результате переквалификации в дивиденды выплаченных Обществом в 2013 году процентов по договорам займа.

В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2021 года по делу № А40-118073/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В соответствии с части 1 статьи 282 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции прекращает производство по кассационной жалобе, если после принятия кассационной жалобы к производству суда от лица, ее подавшего, поступило ходатайство об отказе от кассационной жалобы и отказ принят судом в соответствии со статьей 49 названного Кодекса.

Прекращая производство по кассационной жалобе АО «ТОРГОВЫЙ ДОМ «ПЕРЕКРЕСТОК» в части, суд округа исходит из того, что ходатайство об отказе от кассационной жалобы не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем арбитражный суд кассационной инстанции считает возможным принять отказ заявителя от кассационной жалобы в части и прекратить производство по кассационной жалобе в этой части.

Представители сторон, явившиеся в судебное заседание кассационного суда, поддержали свои доводы и возражения.

Письменные отзывы представлены в материалы дела.

От АО «ТОРГОВЫЙ ДОМ «ПЕРЕКРЕСТОК» поступили дополнения к кассационной жалобе, которые принятые судебной коллегией в части судебной практике, в качестве правовой позиции.

Поскольку арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу, а также по исследованию ранее не представленных доказательств (часть 3 статьи 286 АПК РФ), приложенные заявителем к кассационной жалобе дополнительные доказательства в обоснование кассационной жалобы не подлежат приобщению к делу и исследованию.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Как установлено судами двух инстанций в ходе рассмотрения дела по существу, МИФНС России № 48 по г. Москве (далее - Инспекция) на основании решения от 02.04.2014 № 777/23/179 проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013, по результатам которой Инспекцией составлен акт от 03.06.2014 № 1274/23-15/27 и вынесено решение от 08.07.2014 № 311/23-15/53 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 51 978 521 руб.

В порядке контроля за деятельностью Инспекции Управлением на основании решения от 30.12.2016 № 14-32/266 проведена повторная выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2013.

По результатам повторной выездной налоговой проверки Управлением составлен акт от 20.02.2018 № 14-18а/56 и вынесено решение, в соответствии с которым Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций и налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в общей сумме 1 582 960 765 руб., начислены пени в сумме 789 681 688,40 руб.

Не согласившись с решением Управления, Общество обратилось в Федеральную налоговую службу, решением которой от 08.02.2019 № СА-4-9/2205@ апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, что явилось основанием для обращения с настоящим заявлением в суд.

Суды установили и что следует из материалов дела, Общество входит в группу компаний X5 (далее - «Группа X5»). Материнской компанией Группы Х5 является публичная компания X5 Retail Group N.V. (Нидерланды) (далее - «Х5 Retail Group»).

Согласно протоколу Правления X5 Retail Group от 09.09.2013 в 2013 году Группой Х5 было принято решение об осуществлении реструктуризации, целями которой являлись придание структуре Группы X5 большей прозрачности для потенциальных инвесторов, повышение ее инвестиционной привлекательности путем перевода на Общество российских компаний Группы X5, изначально находившихся во владении иностранных компаний, а также создание на базе Общества консолидированной группы налогоплательщиков в соответствии с российским законодательством (далее - «КГН»).

В соответствии с требованиями п. п. 3 п. 5 ст. 32 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» согласно решению от 14.08.2013 № АК/31709 план изменения холдинговой структуры был рассмотрен и согласован Федеральной антимонопольной службой (далее - «ФАС России»), а также Люксембурга (ходатайство с отметкой Департамента прямых налогов Великого Герцогства Люксембург).

Общество в целях реализации согласованного плана приобрело доли в уставном капитале ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг», находившиеся во владении иностранных компаний.

Для оплаты долей в данной сделке Общество не использовало заемные средства и процентных обязательств у Общества не имелось.

Расходы на приобретение долей в ООО «Агроаспект» Общество не учитывало при исчислении налога на прибыль на основании пп. 10 п. 7 ст. 272 НК РФ. При перечислении X5 Retail Group оплаты долей в ООО «Агроаспект» Общество не исчисляло и не удерживало налог на основании п. 2 ст. 309 НК РФ.

Для оплаты долей, приобретенных у X5 Retail Group, Общество не использовало заемные средства и процентных обязательств у Общества не имелось.

Так, из материалов дела, исследованного судами, установлено, что 07.10.2013 Общество по договору купли-продажи приобрело у компании Speak Global Ltd. (Кипр) (далее - «Speak») доли в размере 83,4075654% в уставном капитале ООО «Агроторг» за 82 490 082 000 руб.

В части 11 500 000 000 руб. обязательство Общества по оплате было погашено путем зачета встречных требований.

В остальной части, поскольку Общество не обладало достаточным количеством свободных денежных средств, обязательство по оплате было новировано в заем.

В части 66 267 000 000 руб. обязательство новировано в заем с условием выплаты процентов по ставке 4,15% годовых (Договор от 07.10.2013 № 1) (далее - «Договор займа № 1») (т. 4 л.д. 38-41). Позднее права требования по Договору займа № 1 были уступлены компании Х5 Retail Holding Limited (Кипр) (далее - «Х5 Retail Holding»).

19.12.2013 Общество перечислило в адрес Х5 Retail Holding сумму процентов по Договору займа № 1 в размере 632 713 685 руб. Всего начисленные проценты по данному договору за период до 31.12.2013 составили 640 157 375,34 руб.

Расходы в виде процентов по Договору займа № 1 были учтены Обществом для целей исчисления налога на прибыль на основании ст. ст. 252, 264 и 269 НК РФ.

При выплате процентов в пользу X5 Retail Holding Общество не исчисляло и не удерживало налог на основании п. 1 ст. 11 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 (далее - «СоИДН с Кипром»).

В части 4 732 082 000 руб. обязательство новировано в заем с условием выплаты процентов по ставке 11% годовых (Договор от 07.10.2013 № 2) (далее - «Договор займа № 2»).

31.12.2013 проценты в размере 96 721 232,88 руб., начисленные по Договору займа № 2, были зачтены против встречного однородного требования Общества к Speak по договору займа, в рамках которого Общество выступало заимодавцем, а Speak заемщиком. Всего начисленные проценты по данному договору за период до 31.12.2013 составили 122 411 933,48 руб.

Расходы в виде процентов по Договору займа № 2 были учтены Обществом для целей исчисления налога на прибыль на основании ст. ст. 252, 264 и 269 НК РФ.

Приобретение Обществом долей в ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг» позволило Обществу обеспечить выполнение требования пп. 1 п. 5 ст. 25.2 НК РФ для создания КГН. 22.10.2013 налоговые органы зарегистрировали договор о создании КГН с 01.01.2014.

Из оспариваемого решения Управления следует, что сделки приобретения Обществом долей в ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг» направлены на вывод денежных средств из РФ в интересах иностранных компаний без уплаты налогов в РФ.

Так, заинтересованное лицо указывает, что на момент совершения Обществом сделок купли-продажи долей участия в уставных капиталах ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг» данные компании уже входили в состав Группы Х5 и находились под контролем Х5 Retail Group. С позиции конечной материнской компании положение ее основных активов не изменилось, равно как и не изменилась инвестиционная привлекательность группы в целом.

Передача в рамках реструктуризации всех остальных активов Группы Х5, также находившихся под контролем Х5 Retail Group, не предполагала оплату в денежной форме (получены в качестве вклада в уставный капитал). Сделки купли-продажи при этом не совершались.

Кроме того, перечисление оплаты долей в ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг» в пользу Х5 Retail Group и выплата процентов в пользу Х5 Retail Holding являются «скрытым» распределением прибыли КГН в интересах компаний холдинга без намерения уплатить причитающиеся налоги на территории РФ и потому должны рассматриваться как дивиденды в адрес акционеров Группы Х5.

Таким образом, как верно указали суды, Управление переквалифицировало оплату Обществом долей в ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг» в пользу Х5 Retail Group в дивиденды и, признав Х5 Retail Group лицом, не имеющим фактическое право на доход, доначислила налог на доходы иностранных организаций за 2013 год по ставке 15% в размере 1 335 533 850 руб., соответствующие суммы пени.

Также Управление переквалифицировало выплаченные Обществом проценты по Договору займа № 1 в пользу Х5 Retail Holding в дивиденды и, признав Х5 Retail Holding лицом, не имеющим фактическое право на доход, доначислило налог на доходы иностранных организаций за 2013 год по ставке 15% в размере 94 907 053 руб., соответствующие суммы пени; исключило из состава расходов по налогу на прибыль за 2013 год суммы процентов по Договорам займа № 1 и № 2 в общем размере 762 569 308 руб. и доначислило налог на прибыль в размере 152 513 862 руб., суммы пени в размере 66 029 168,07 руб.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Управлением не приведено достаточных доказательств для подтверждения фиктивного характера спорных сделок, Общество имело деловую цель, для достижения которой совершены спорные сделки в проверяемый период, посчитал не имеющими преюдициального характера обстоятельства, установленные судами при рассмотрении дела А40-118135/2019, возврат в итоге денежных средств в Российскую Федерацию в распоряжение Общества подтверждает доводы Общества об отсутствии умысла на вывод денежных средств в иностранную юрисдикцию.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами суда апелляционной инстанции, что судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 23.12.2009 № 20-П, налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны. Их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, то есть налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны.

Участие в гражданских правоотношениях, а именно вступление в договорные отношения является основанием формирования налоговых обязательств перед государством. Обязанность по уплате налогов зависит, в том числе, от исполнения гражданско-правовых обязательств. Для налогообложения правовое значение имеет фактическое исполнение сделки.

Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», далее Постановление № 53, судебная практика разрешения налоговых споров должна исходить из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Недобросовестность налогоплательщика определяется как совокупность фактов, опровергающих наличие цели деятельности, с осуществлением которой связано возникновение прав либо надлежащее исполнение обязанностей в сфере налогообложения. Налоговым органам надлежит выявить недобросовестность налогоплательщика, выразившуюся в отсутствие деловой цели деятельности, направленной на систематическое получение дохода в процессе взаимоотношений между участниками гражданского оборота и установить цель необоснованного приобретения права, связанного с предъявлением требований о возмещении налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении продукции.

Ссылаясь на недобросовестность налогоплательщика, при рассмотрении налогового спора налоговый орган обязан представить в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

На основании пункта 3 статьи 247 Налогового кодекса для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со статьей 309 Налогового кодекса. Налог в этом случае согласно подпункту 1.1 статьи 309, пункту 1 статьи 310 Налогового кодекса взимается посредством удержания его налоговым агентом - российской организацией, выплачивающей доход.

Учитывая изложенное выше, не исключается возможность изменения налоговым органом квалификации выплат, произведенных иностранной организации, если доходы от активных операций (реализации товаров, работ или услуг, отчуждения имущественных прав) в действительности представляют собой скрытую форму выплаты пассивного дохода (дивидендов, процентов, роялти и аналогичных платежей) и подлежали отражению в учете в таком качестве.

Суд округа считает, что апелляционный суд правомерно поддержал доводы налогового органа относительно применения в настоящем деле выводов судебных инстанции, сделанных при рассмотрении дела А40-118135/19.

Так вопреки выводам суда первой инстанции, в деле А40-118135/19 судами была дана оценка законности следующих сделок, которые являются предметом рассмотрения и в настоящем деле.

Также судами был рассмотрен вопрос наличия у компаний Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды), Х5 Retail Holding Limited (Кипр), Х5 Capital S.a.r.l. (Люксембург) фактического права на доход в целях применения международных соглашений по вопросам избежания двойного налогообложения.

Основаниями для указанного вывода послужили следующие обстоятельства.

С учетом указанных обстоятельств затраты налогоплательщика по договорам займа не были приняты для целей налогообложения, выплаты в пользу иностранных компаний были квалифицированы налоговым органом в качестве дивидендов, и обложены по ставке 15%, предусмотренной статьей 284 НК РФ.

Учитывая изложенные обстоятельства, судами в рамках дела А40-118135/19 сделан вывод о том, что сложный, структурированный характер сделок, последовательность и согласованность действий лиц, участвовавших в совершении сделок, небольшие временные разрывы между совершением сделок (а в большинстве случаев и совершение ряда сделок «день-в-день»), а также тот факт, что каждая последующая сделка была бы невозможна без совершения предыдущей, свидетельствуют о том, что все совершенные сделки представляют собой единый ряд, то есть фактически являются одной сделкой.

При этом вопреки доводам Общества и выводам суда первой инстанции обстоятельства дела подтверждают отсутствия у сторон договора намерения исполнять его условия в части оплаты, а также свидетельствует об искусственном создании видимости передачи активов на условиях возмездности, а также не подтверждают позицию общества о том, что выбранный им способ передачи активов направлен на соблюдение рыночных условий сделок между взаимозависимыми лицами.

Кроме того, оплата Обществом доли в ООО «Агроторг» осуществлена в 2013 и 2014 годах (22.10.2013 перечислено 120 000 000 руб., 11.11.2013 перечислено 4 903 000 000 руб. 22.01.2014 перечислено 73 490 000 руб.), о чем суды указали в судебных актах по указанному выше делу, следовательно, юридически значимый период в деле N А40-118135/2019 и настоящем дел частично совпадает, и был проанализирован, а обстоятельства сделки оценены при рассмотрении указанного дела судом.

Суд округа поддерживает выводы апелляционной коллегии, что материалам дела и установленным фактическим обстоятельствам соответствуют выводы налогового органа относительно того, что обе группы сделок (сделка по приобретению долей в ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг» у Х5 Retail Group и сделка по приобретению долей в ООО «Агроторг» у Speak Global Limited (Кипр) должны быть рассмотрены в совокупности.

Все указанные выше обстоятельства, позволили налоговому органу сделать вывод о том, что все совершенные сделки представляют собой единый ряд, то есть фактически являются одной сделкой (сделкой по шагам). Указанное обстоятельство позволяет рассматривать и оценивать экономическую и коммерческую сущность сделки в целом.

Суд округа считает, что с указанным выводом апелляционная коллегия, обоснованно согласилась.

В части доводов Общества и выводов суда первой инстанции, со ссылкой на согласование компетентных органов произведенной реструктуризации в части создания КГН, то, как верно указал налоговый орган, при отсутствии разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика при реализации указанного плана кроме как получения налоговой выгоды, которая сама по себе не может служить деловой целью, иных обстоятельств не установлено и налогоплательщиком не приведено.

Цель создания КГН не может оправдывать действия налогоплательщика и связанных с ним лиц по созданию условий для перечисления части выручки КГН в пользу иностранных юридических лиц, находящихся в юрисдикции с более льготным налогообложением.

Относительно обоснования вывода о неисполнении Обществом обязанности по исчислению, удержанию и уплате налога на доходы иностранных организаций при уплате покупной цены долей ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг».

Суд округа считает, что указанные доводы не могут быть приняты по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 9 Соглашения от 16 декабря 1996 «Между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Нидерландов об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» если: a) предприятие одного Договаривающегося Государства прямо или косвенно участвует в управлении, контроле или имуществе предприятия другого Договаривающегося Государства, или b) одни и те же лица прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или имуществе предприятия одного Договаривающегося Государства и предприятия другого Договаривающегося Государства, и в любом случае между двумя предприятиями в их коммерческих и финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми предприятиями, то любая прибыль, которая могла бы быть начислена одному из них при отсутствии таких условий, но из-за наличия этих условий не была ему начислена, может быть включена в прибыль этого предприятия и, соответственно, обложена налогом.

В настоящем случае в ходе проверки было установлено, что на момент совершения АО «ТД «Перекресток» сделок купли-продажи долей участия в уставном капитале ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект» данные компании уже входили в состав группы Х5 и находились под контролем ее конечного акционера компании CTF Holdings Limited (Гибралтар) через Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды).

Судом первой инстанции установлены обстоятельства, свидетельствующие, что между продавцом и покупателем создавались условия отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми предприятиями.

В настоящем случае перечисленные покупателем денежные средства были сразу же возвращены ему продавцом на безвозмездных основаниях, следовательно, между сторонами создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми предприятиями, следовательно, имеется второе условие, предусмотренное статьей 9 Соглашения с Нидерландами, так как очевидно, что между независимыми предприятиями не могли сложиться условия, при которых продавец имущества вернул бы полученные от покупателя денежные средства на безвозмездных основаниях.

Таким образом, положения соглашения с Нидерландами прямо предусматривают возможность вменения предприятию договаривающегося государства дохода, который им в действительности был получен.

В соответствии с пунктом 1 статьи 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Установленные в данном случае налоговым органом обстоятельства указывают на то, что в данном случае стороны под видом сделок купли-продажи ООО «Агроторг» и ООО «Агроаспект» стремились создать условия, которые бы позволили материнским компаниям группы получить доход от деятельности в Российской Федерации без его налогообложения у источника в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии со статьей 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Статья 170 ГК РФ предусматривает, что притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

Следовательно, в настоящем случае налоговый орган также руководствовался специальными нормами законодательства, регулирующими правовые последствия совершения недействительных сделок.

Как уже было отмечено Управлением выше, факт перехода права собственности на доли в ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг» не может свидетельствовать о наличии деловой цели в действиях налогоплательщика поскольку: в рамках сделки реструктуризации передавались активы, которые уже принадлежали на праве собственности группе XS; переход права собственности на доли к обществу в рамках вертикально интегрированной группы лиц носил формальный характер и не сопровождался получением налогоплательщиком контроля над активом, который как и ранее осуществлялся материнскими компаниями группы, расположенными в иностранных юрисдикциях; по сделкам-купли продажи не происходило уплаты денежных средств, так как они были либо новированы в долговые обязательства перед продавцом, либо очищенные от налогообложения в Российской Федерации денежные средства возвращались к налогоплательщику в виде финансирования и займов; Группа Х5 самостоятельно квалифицировала полученные ею из России доходы не как процентные выплаты, а как дивиденды в ходатайстве о предоставлении налоговых преференций в Люксембурге международного соглашения существуют два судебных акта.

В деле № А40-118135/2019, рассмотренном Арбитражным судом г. Москвы по заявлению ООО «Агроаспект», суд уже сделал вывод об отсутствии у компании фактического права на доход.

В настоящем деле рассматриваются сделки налогоплательщика (договоры купли-продажи долей в ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг» у компании Х5 Retail Group N.V. (Нидерланды) и ООО «Агроторг» у Speak Global Ltd. (Кипр). По итогам указанных сделок у налогоплательщика не возникла контролируемая задолженность перед иностранными организациями, следовательно, пункт 4 статьи 269 НК РФ в настоящем деле не подлежал применению.

Напротив, обязанность удержать налог с доходов иностранной организации возникла в силу совершения налогоплательщиком действий, направленных на уклонение от налогообложения, следовательно, подлежали применению нормы законодательства Российской Федерации направленные на противодействие злоупотребления правом (статьи 10, 167, 168 ГК РФ), постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», которые были учтены судом в деле № А40-118135/2019, на которое ссылалось Управление.

Относительно применения налоговым органом ставки 15% налога на дивиденды в отношении оплаты долей в ООО «Агроаспект» и ООО «Агроторг».

Выводы судов первой и апелляционной инстанций корреспондируют правовой позиции, изложенной в Определениях от 06.03.2018 № 304-КГ17-8961 и от 05.04.2018 № 305-КГ17-20231, что выявление необоснованной налоговой выгоды предполагает доначисление суммы налога, подлежащей уплате в бюджет таким образом, как если бы налогоплательщик (налоговый агент) не злоупотреблял правом, а не применение дополнительной санкции в виде отказа в использовании надлежащей ставки налога (использования более высокой ставки).

Однако поскольку налоговым органом выявлено злоупотребление правом со стороны налогоплательщика с учетом статьи 170 ГК РФ, 10 ГК РФ и указанное обстоятельство, являющееся безусловным основанием для отказа иностранным организациям в праве на применение положений международных соглашений по вопросам устранения двойного налогообложения (далее - международные соглашения).

Невозможность применения международных соглашений в данном случае следует из следующих из совокупного толкования норм статьи 309 НК РФ, пунктом 2 статьи 310 НК РФ, комментариями к Модельной Конвенции по вопросам устранения двойного налогообложения, которая согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654/11 (Согласно пунктам 9.4 и 9.5. Комментариев к статье 1 Модельной Конвенции: «договаривающиеся государства не обязаны предоставлять преимущества, предусмотренные положениями Соглашения, при наличии намеренных действий, направленных на уклонение от налогообложения. Основной принцип заключается в том, что преимущества по Соглашению об избежании двойного налогообложения не должны предоставляться в тех случаях, когда основной целью заключения сделок или совершения действий является обеспечение более выгодного налогового положения и когда достижение такого выгодного налогового положения в конкретных условиях противоречит целям и задачам соответствующих положений Соглашения».

Соглашение Российской Федерации с Королевством Нидерланды также не содержит положений, допускающих применение налоговых льгот в случае злоупотребления правом.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод, что выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют, что влечет отказ Обществу в удовлетворении заявленных требований. Выводы суда первой инстанции об обратном, ошибочны.

Приведенные в кассационной жалобе доводы не свидетельствуют о нарушении судом апелляционной инстанции материального и процессуального права, а фактически указывают на несогласие с выводами суда, основанными на исследовании имеющихся в деле доказательств, которым судом дана надлежащая правовая оценка, и направлены на переоценку исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств, что в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ АО «ТОРГОВЫЙ ДОМ «ПЕРЕКРЕСТОК» от части кассационной жалобы, прекратить производство по кассационной жалобе АО «ТОРГОВЫЙ ДОМ «ПЕРЕКРЕСТОК» в части доначисления налога на прибыль и пени в сумме 152 513 862 руб. и 66 029 168,07 руб. соответственно в результате исключения из состава расходов по налогу на прибыль за 2013 год процентов по договорам займа; доначисления налога на доходы иностранных организаций по ставке, не превышающей 5%, и пени в сумме 31 635 684,50 руб. и 15 556 584,22 руб. соответственно в результате переквалификации в дивиденды выплаченных Обществом в 2013 году процентов по договорам займа.

Председательствующий-судья

О.В. Каменская

Судьи

А.А. Гречишкин

Ю.Л. Матюшенкова