Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве – ФИО2, представитель по доверенности от 6 октября 2021 года;

от акционерного общества «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» - ФИО3, представитель по доверенности от 14 апреля 2021 года;

рассмотрев 10 ноября 2021 года в судебном онлайн - заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве и акционерного общества «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях»

на решение от 17 февраля 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 21 июня 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу № А40-136557/20,

по заявлению открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: акционерное общество «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях»

об оспаривании решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2021 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2021 года, удовлетворено заявление открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД») о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 19 июня 2020 года по делу № 077/01/10-12677/2019.

Не согласившись с выводами судов, Московское УФАС России и акционерное общество «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» (далее – АО «Концерн Росэнергоатом» обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

До рассмотрения кассационных жалоб по существу определением Арбитражного суда Московского округа от 10 ноября 2021 года произведена замена судьи Кузнецова В.В. на судью Гречишкина А.А.

Кассационная жалоба рассмотрена с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание).

В судебном заседании представитель Московского УФАС России поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель АО «Концерн Росэнергоатом» поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ОАО «РЖД» возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в целях осуществления деятельности АО «Концерн Росэнергоатом» в лице филиала «Смоленская атомная станция» эксплуатирует железнодорожный путь необщего пользования ОАО «РЖД» протяженностью 24 900 метров, примыкающий стрелочным переводом N 6 к пути N 3 станции Аселье Московской железной дороги.

Между АО «Концерн Росэнергоатом» и ОАО «РЖД» действовал договор N 13/1 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования АО «Концерн Росэнергоатом» сроком действия с 01 января 2018 года по 31 декабря 2018 года.

В проект договора N 13/1 на 2019 год ОАО «РЖД» также включило условие по оплате пользования железнодорожным путем необщего пользования, принадлежащим перевозчику, на ежесуточной основе за 24 900 м пути из расчета 3 230 руб. на 1 км, на момент направления проекта договора плата за пользование путем составляет 80 427 руб. в сутки.

АО «Концерн Росэнергоатом» обратилось в антимонопольный орган с заявлением, согласно которому в действиях ОАО «РЖД» содержаться признаки нарушения антимонопольного законодательства, с просьбой принять меры антимонопольного реагирования в отношении Общества. Заявление было мотивировано тем, что ОАО «РЖД» навязывает невыгодные условия договора на подачу и уборку вагонов путем указания в проекте договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования АО «Концерн Росэнергоатом» условия о взимании ежесуточной платы за пользованием путями необщего пользования при отсутствии фактического оказания услуг по подаче и уборке вагонов на станции Аселье Московской железной дороги, а именно за тот период, когда подача и уборка вагонов и пользование железнодорожным путем фактически не осуществляется, плата за работу локомотива не взимается.

В связи с наличием в действиях (бездействии) занимающего доминирующее положение на рынке железнодорожных перевозок ОАО «РЖД», выразившихся в навязывании АО «Концерн Росэнергоатом» невыгодных условий договора N 13/1 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования, путем включения в указанный проект договора условия о взимании ежесуточной платы за услуги по использованию путей необщего пользования вне зависимости от фактического оказания услуг по подаче и уборке вагонов, признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), Московское УФАС России на основании статьи 39 Закона о защите конкуренции направило в адрес ОАО «РЖД» предупреждение от 25 января 2019 года N АХ/3038/19 о необходимости прекращения указанных действий путем предусмотрения в указанном договоре условия об оплате за пользование железнодорожным путем необщего пользования исходя из фактического оказания услуги по подаче и уборке вагонов в течение месячного срока с момента его получения.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 06 июня 2019 года по делу № А40-57114/2019 предупреждение от 25 января 2019 года N АХ/3038/19 признано законным.

В связи с не устранением нарушений закона, указанных в Предупреждении, и не заключением договора № 13/1 на не дискриминационных условиях, решением Московского УФАС России от 19 июня 2020 года по делу № 077/01/10-12677/2019 признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в в злоупотреблении доминирующим положение на рынке услуг железнодорожных перевозок в границах Российской Федерации, в том числе в границах Московской железной дороги, путем навязывания АО «Концерн Росэнергоатом» невыгодных условий договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования в части включения в проект договора экономически необоснованного условия о взимании ежесуточной платы за услуги по использованию путей необщего пользования, принадлежащих перевозчику, вне зависимости от объемов оказания услуг, что могло привести к ущемлению интересов АО «Концерн Росэнергоатом».

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал предписание, в соответствии с которым ОАО «РЖД» надлежит в месячный срок с даты его получения совершить действия, направленные на урегулирование договорных отношений с АО «Концерн Росэнергоатом» путем определения экономически обоснованного порядка взимания платы за использование пути необщего пользования ОАО «РЖД», примыкающего стрелочным переводом N 6 к пути N 3 станции Аселье Московской железной дороги, в том числе с учетом объема оказания услуг.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Проанализировав положения статей 421, 422, 445, 446 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 58 Федерального закона от 10 января 2003 года N 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации», статьи 16 Федерального закона от 10 января 2003 года N 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», учитывая, что ОАО «РЖД» является владельцем железнодорожного пути необщего пользования, суды установили, что отсутствие государственного регулирования не исключает компенсацию расходов ОАО «РЖД» на содержание инфраструктурной составляющей и фактически является оплатой за одну из оказываемых перевозчиком услуг.

Суды указали, что ежесуточная плата за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО «РЖД», предусмотренная в договоре, уплачивается в возмещение расходов перевозчика на содержание принадлежащего ему железнодорожного пути необщего пользования, при этом ежесуточное взимание такой платы, не привязанное к количеству выходов локомотива, обусловлено необходимостью для перевозчика содержать принадлежащий ему железнодорожный путь и поддерживать его в надлежащем состоянии на постоянной основе с целью обеспечения исполнения своих обязательств по договору в части подачи и уборки вагонов в любой момент, а также. Установленная плата за использование пути должна обеспечивать получение прибыли.

Суды также исходили из того, что ОАО «РЖД» на безвозмездной основе предоставляет Концерну железнодорожный путь протяженностью 24,9 м. несмотря на то обстоятельство, что соглашение по указанным разногласиям не достигнуто.

На основании изложенного, суды пришли к выводу о наличии правовых оснований для признания решения и предписания Московского УФАС России незаконными, как нарушающими права и законные интересы заявителя.

Суд округа полагает, что выводы судов основаны на неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения спора.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Под понятием «навязывание невыгодных контрагенту условий договора» понимается направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако, данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.

Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора.

Положение хозяйствующего субъекта доминирующим на рынке определенного товара определяется в соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 мая 2012 года N 345 и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 года N 220.

Естественная монополия - состояние рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественных монополий, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи, с чем спрос на данном товарном рынке в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (статья 3 Закона «О естественных монополиях»).

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно выводам антимонопольного органа ОАО «РЖД» является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг перевозки грузов железнодорожным транспортом и услуг подачи и уборки вагонов в границах объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта Московской железной дороги, в том числе, оказания услуг по подаче и уборке вагонов на железнодорожные пути необщего пользования, примыкающего стрелочным переводом N 6 к пути N 3 станции Аселье Московской железной дороги.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 14 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 04 марта 2021 года N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», злоупотреблением доминирующим положением может быть признано использование хозяйствующим субъектом своего положения на рынке для установления невыгодных условий договора или условий, не относящихся к предмету договора (пункт 3 части 1 статьи 10 Закона).

При рассмотрении споров, связанных с применением указанной нормы, судам необходимо исходить из того, что навязанными невыгодными условиями могут быть признаны условия, которые иной участник рынка не принял бы, исходя из своих разумно понимаемых экономических (коммерческих) интересов, и которые позволяют доминирующему на рынке субъекту извлекать выгоду посредством ограничения свободы ведения экономической деятельности его контрагентов. При оценке наличия факта злоупотребления доминирующим положением в указанных случаях судам также необходимо учитывать, имеется ли у доминирующего на рынке хозяйствующего субъекта законный интерес в установлении соответствующих условий договора, являются ли налагаемые на контрагентов ограничения соразмерными этому интересу.

В спорной ситуации АО «Концерн Росэнергоатом» не согласно с взиманием платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику, по договору на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования N 13/1 на условиях, определенных перевозчиком в одностороннем порядке - ежесуточно, без учета объемов фактического использования АО «Концерн Росэнергоатом» указанного пути, так как пользование АО «Концерн Росэнергоатом» железнодорожными путями необщего пользования, принадлежащими ОАО «РЖД», носит не ежесуточный характер, а происходит с периодичностью, имеются периоды, в которых предоставление данной услуги со стороны ОАО «РЖД» отсутствует. При этом указанные периоды могут составлять от одного до нескольких месяцев.

Исходя из позиции Президиума Верховного Суда РФ 20 декабря 2017 года, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции, оспаривая условие договора о внесении платы за пользование принадлежащим перевозчику путем необщего пользования, сторона вправе ссылаться на то, что сделка совершена на крайне невыгодных условиях, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств, чем другая сторона воспользовалась (пункт 3 статьи 179 ГК РФ), данное условие явно обременительно для присоединившейся стороны, и она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы его при наличии возможности участвовать в его определении (пункт 2 статьи 428 ГК РФ).

При этом АО «Концерн Росэнергоатом» представлено обоснование невыгодности навязываемых ОАО «РЖД» условий договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования в части взимания платы за использование железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО «РЖД».

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела установлено, что АО «Концерн Росэнергоатом» в 2018 году ОАО «РЖД» оказывало услуги по подаче и уборке вагонов 44 раза (44 дня), в 2019 году - 68 раз (68 дней).

Таким образом, в 2018 году плата за использование пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику исходя из установленной в 2018 году ставки, равной 3 230 руб. за 1 км, и 44 дней оказания услуги, составила бы 3 538 788 руб. без учета НДС.

В 2019 году плата за использование пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику исходя из установленной в 2019 году ставки, равной 3 343 руб. за 1 км, и 68 дней оказания услуги, составила бы 5 660 367 руб. без учета НДС.

Вместе с тем, в соответствии с проектом договора плата за использование пути необщего пользования ОАО «РЖД» (без стоимости выхода локомотива) на 2018 год на условиях перевозчика исходя из ежесуточного характера данной платы (за 365 дней) составит 27 856 252, руб. (из расчета 76 318,5 руб. в сутки, с учетом того, что в договоре применена ставка платы за использование пути 3 065 руб, которая была установлена на 2017 год), в соответствии с проектом договора на 2019 год - 29 355 855 руб. (из расчета 80 427 руб. в сутки, с учетом того, что в договоре применена ставка платы за использование пути 3 230 руб., которая была установлена на 2018 год).

При сопоставлении стоимости оказываемых ОАО «РЖД» услуг, указанных в проектах договоров с АО «Концерн Росэнергоатом» на 2018 и 2019 год, на разовой основе и ежесуточной в течение года наблюдается разница в стоимости для АО «Концерн Росэнергоатом» в 2018 году - в 7,87 раз, в 2019 году - в 5,18 раза.

В свою очередь ОАО «РЖД» не представлено доказательств экономической обоснованности требуемой ежесуточной платы, а также несения реальных затрат на содержание путей необщего пользования, в том числе участка путей необщего пользования, используемого АО «Концерн Росэнергоатом».

Данные обстоятельства судами исследованы не были.

В нарушение положений статьи 71 АПК РФ судом не проверены и не опровергнуты доводы АО «Концерн Росэнергоатом» о том, что существует нарушение баланса интересов сторон, которое выражается в ущемлении интересов АО «Концерн Росэнергоатом» при взимании ОАО «РЖД» с АО «Концерн Росэнергоатом» ежесуточной платы за использование железнодорожным путем необщего пользования, в период, когда использование железнодорожного пути фактически не осуществляется.

Суды проверили представленный ОАО «РЖД» расчет ставки платы за железнодорожные подъездные пути, составленный по Методическими рекомендациями по определению договорных тарифов на работы и услуги, выполняемые железными дорогами по просьбам грузоотправителей, грузополучателей, цены на которые не указаны в тарифном руководстве (утв. указанием МПС России от 21 декабря 2001 года N И-1947у), но не оценили расчеты АО «Концерн Росэнергоатом».

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 16 Федерального закона от 10 января 2003 года N 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», владелец железнодорожных путей необщего пользования обеспечивает за свой счет их содержание с соблюдением требований безопасности движения и эксплуатации железнодорожного транспорта, а также осуществляет совместно с грузоотправителями и грузополучателями освещение таких путей в пределах занимаемой ими территории или в местах погрузки, выгрузки грузов и проводит очистку железнодорожных путей необщего пользования от мусора и снега.

Содержание железнодорожных путей необщего пользования указывает на необходимость обеспечения их функционирования, то есть проведение мероприятий, направленных на обеспечение работоспособности данного объекта инфраструктуры. Указанная норма определяет данные обязанности владельца по содержанию железнодорожного пути необщего пользования.

Собственником железнодорожного пути необщего пользования является ОАО «РЖД».

Статьей 210 ГК РФ установлено, что собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Следовательно, случаи возложения бремени содержания имущества лицом, не являющимся его собственником, могут быть установлены лишь федеральными законами или договором.

В рассматриваемой правовой ситуации ОАО «РЖД» в одностороннем порядке возлагает обязанность по содержанию путей необщего пользования на АО «Концерн Росэнергоатом».

Для применения ставки платы за железнодорожные подъездные пути распоряжением ОАО «РЖД» от 30 мая 2012 года N 1056р введен в действие Временный порядок определения платы за пользование железнодорожными путями необщего пользования, принадлежащими ОАО «РЖД», при осуществлении операций по подаче и уборке вагонов (далее - Временный порядок), который обеспечивает получение ОАО «РЖД» указанной платы в экономически обоснованном размере.

Приведенный судами в решении и постановлении расчет ставки базируется на перечне расходов 2010 года (документально не подтвержденных) путем последующего индексирования, при том, что спорный договор заключен на период с 01 января 2018 года по 31 декабря 2018 года.

Соответственно, судами ненадлежащим образом проверен и расчет ОАО «РЖД», положенный в основу спорного договора, заключенного с АО «Концерн Росэнергоатом».

В обоснование незаконности решения антимонопольного органа судами первой и апелляционной инстанций указано, что, несмотря на наличие разногласий ОАО «РЖД» на безвозмездной основе предоставляет Концерну железнодорожный путь протяженностью 24,9 м. Между тем, указанное не может являться обстоятельством, исключающим злоупотребление доминирующим положением, а также навязывания контрагенту невыгодных условий договора.

При этом, судами не принято во внимание факт наличия данных разногласий между АО «Концерн Росэнергоатом» на протяжении длительного времени, а именно с 2015 года, до настоящего момента, в судебном порядке разногласия не урегулированы, наличие выданного административным органом предупреждения, признанного законным и отсутствии каких либо доказательств о намерении ОАО «РЖД» урегулировать в досудебном порядке возникший спор и прийти к соглашению о размере платы за использование пути с контрагентом.

Соответственно несостоятелен и опровергается указанными обстоятельствами вывод судов о том, что между сторонами договора фактически велась обычная, установленная законом, процедура согласования его условий, что не может рассматриваться как действия по навязыванию контрагенту условий договора.

Суд округа считает, что выводы судов о том, что решение и предписание Московского УФАС России не соответствуют закону и нарушают прав заявителя, преждевременны.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия полагает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт.

Учитывая, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, проверить доводы о том, что существует нарушение баланса интересов сторон, которое выражается в ущемлении интересов АО «Концерн Росэнергоатом» при взимании ОАО «РЖД» с АО «Концерн Росэнергоатом» ежесуточной платы за использование железнодорожным путем необщего пользования, проверить расчет ОАО «РЖД» и контррасчет АО «Концерн Росэнергоатом», правильно применив нормы материального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2021 года по делу № А40-136557/20 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

А.А. Гречишкин

Е.Е. Шевченко