Гражданский кодекс часть 1

акционерное общество «Мособлгаз» (далее – АО «Мособлгаз», общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – управление) об оспаривании решения и предписания от 10.04.2018 по делу № 07-32-9041/18 по жалобе на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров.

В качестве третьего лица в деле участвует общество с ограниченной ответственностью «Еврогаз» (далее – ООО «Еврогаз»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2018 по делу № А40-138431/2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2018 по тому же делу, заявление АО «Мособлгаз» удовлетворено.

В кассационной жалобе управление просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное исследование доказательств по делу, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления АО «Мособлгаз».

ООО «Еврогаз», извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы кассационной жалобы, просил ее удовлетворить.

В судебном заседании представитель АО «Мособлгаз» возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее (приобщен к материалам дела), просили оставить названные судебные акты без изменения.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон спора, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, а также соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационной жалобы ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 2.1.1 Положения о закупке от 26.02.2018. утвержденного решением Совета директоров АО «Мособлгаз» (протокол от 26.02.2018) (далее – Положение о закупке, Положение), конкурентные способы закупки могут осуществляться с проведением или без проведения предварительного квалификационного отбора.

Руководствуясь этим Положением и Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), АО «Мособлгаз» организовало проведение предварительного квалификационного отбора (далее также – отбор) на право заключения договоров подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в период с марта 2018 года по март 2021 года (извещение о закупке № 31806127832 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок – www.zakupki.gov.ru (далее также – предварительный квалификационный отбор).

Начальная (максимальная) цена договора: 0.00 руб.

В соответствии с пунктом 3 извещения о проведении предварительного квалификационного отбора «Предмет договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам ПКО: Выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в рамках Программы Правительства Московской области «Развитие газификации в Московской области до 2025 года», утвержденной Постановлением Правительства Московской области от 20.12.2004 № 778/50 (в редакции от 19.12.2017 № 1102/46), Плана по реконструкции (модернизации) объектов газового хозяйства за счет амортизационных отчислений на 2018-2022 годы, Плана мероприятий по повышению надежности газоснабжения на 2018-2022 годы».

Приложение № 1 к извещению о проведении отбора касается объема выполняемых работ в рамках договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам отбора.

В этом приложении приведен перечень объектов для проведения предварительного квалификационного отбора в рамках упомянутой Программы Правительства Московской области, Плана по реконструкции (модернизации) объектов газового хозяйства за счет амортизационных отчислений на 2018-2022 годы, Плана мероприятий по повышению надежности газоснабжения на 2018-2022 годы.

Согласно пункту 1 извещения о проведении предварительного квалификационного отбора «Способ закупки, проводимой по результатам предварительного квалификационного отбора…: конкурентные способы закупки (конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок) на право заключения договоров подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в период с марта 2018 года по март 2021 года. Процедура ПКО проводится с целью определения претендентов, обладающих достаточной квалификацией для выполнения вышеуказанных работ».

При этом в качестве одного из требований к участникам предусмотрено наличие у участника опыта работы по выполнению строительно-монтажных работ по строительству и (или) реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения, подтверждающегося наличием не менее 12 заключенных и исполненных договоров за период с 01.01.2014 по дату размещения извещения о проведении предварительного квалификационного отбора, общей стоимостью не менее 394 500 000,00 рублей (пункт 4.3 приложения № 2 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора).

В пункте 4.3 приложения № 2 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора указано, что требование к опыту работ основано на средней стоимости выполнения строительно-монтажных работ по одному объекту, что составляет около 32,9 млн. руб., а также средней продолжительности реализации строительно-монтажных работ, составляющей 4 месяца.

Согласно пункту 54.1 Положения о закупке предварительный квалификационный отбор может проводиться как для отдельных закупок, так и на определенный срок с обязательным определением объема товаров, работ, услуг, планируемых к закупке. Предварительный квалификационный отбор может проводится для закупки товаров, работ, услуг, указанных в пп. 3 п. 8.2 настоящего Положения.

В соответствии с пунктом 54.4 Положения при проведении предварительного квалификационного отбора в Единой информационной системе заказчиком размещается извещение о проведении предварительного квалификационного отбора, в котором должны содержаться необходимые сведения, в том числе требования к квалификации участника закупки.

Согласно пункту 8.2 Положения наличие опыта выполнения аналогичных работ, в том числе за определенный промежуток времени, является одним из дополнительных требований, которые заказчик (АО «Мособлгаз») вправе устанавливать к участникам определенных видов закупок, перечисленных в подпункте 3 пункта 8.2 Положения о закупке.

Подпунктом 3 пункта 8.2 Положения предусмотрено, что дополнительные требования к участникам закупок, в том числе требования к опыту выполнения работ (квалификации), могут устанавливаться при закупке работ, связанных со строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объектов капитального строительства.

Результатом проведения предварительного квалификационного отбора является решение комиссии о включении или об отказе во включении участников предварительного квалификационного отбора в реестр потенциальных участников закупки (пункт 54.7 Положения).

Для участия к соответствующей процедуре закупки допускаются только участники, отобранные по результатам предварительного квалификационного отбора и включенные в реестр потенциальных участников закупки (пункт 54.9 Положения).

В управление поступила жалоба ООО «Еврогаз» на действия АО «Мособлгаз» при проведении названного предварительного квалификационного отбора.

В жалобе ООО «Еврогаз» сослалось на то, что при проведении отбора АО «Мособлгаз», действуя в качестве заказчика, нарушило нормы Закона о закупках в части установления требования о подтверждении наличия опыта работы (наличие не менее 12 заключенных и исполненных договоров за период с 01.01.2014 по дату размещения извещения о проведении отбора, общей стоимостью 394 500 000,00 рублей).

Рассмотрев жалобу ООО «Еврогаз», управление приняло решение от 10.04.2018 по делу № 07-32-9041/18, которым признало ее обоснованной, действия заказчика (АО «Мособлгаз») – нарушающими часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9 статьи 4, пункты 1, 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, действия Квалификационной комиссии – нарушающими часть 6 статьи 3 Закона о закупках, и на основании данного решения выдало АО «Мособлгаз», Квалификационной комиссии обязательное для исполнения предписание от 10.04.2018 по делу № 07-32-9041/18 об устранении допущенных нарушений.

К выводам о таких нарушениях управление пришло, полагая, что действия АО «Мособлгаз», установившего в пункте 4.3 требований к участнику закупки, являющихся приложением № 2 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора требование о подтверждении наличия опыта работы по выполнению строительно-монтажных работ по строительству и (или) реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения, подтверждающегося наличием не менее 12 заключенных и исполненных договоров за период с 01.01.2014 по дату размещения извещения о проведении предварительного квалификационного отбора, общей стоимостью не менее 394 500 000,00 рублей, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, ограничивают конкуренцию по отношению к участникам закупки, не позволяют подать заявку на участие в предварительном квалификационном отборе лицам, относящимся к субъектам малого и среднего предпринимательства, а действия Квалификационной комиссии по отклонению заявки ООО «Еврогаз» не соответствуют части 6 статьи 3 Закона о закупках.

Не согласившись с управлением, АО «Мособлгаз» оспорило решение и предписание управления от 10.04.2018 по делу № 07-32-9041/18 в судебном порядке.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, руководствуясь нормами статей 1, 2, пункта 3 части 1, частей 2, 6 статьи 3, частью 9, пунктами 1, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, приведенными нормами Положения о закупках, принимая во внимание Программу Правительства Московской области «Развитие газификации в Московской области до 2025 года», утвержденную Постановлением Правительства Московской области от 20.12.2004 № 778/50 (в редакции от 19.12.2017 № 1102/46), План по реконструкции (модернизации) объектов газового хозяйства за счет амортизационных отчислений на 2018-2022 годы, План мероприятий по повышению надежности газоснабжения на 2018-2022 годы, установили, что включение упомянутого дополнительного требования к участникам предварительного квалификационного отбора вызвано высокой социальной значимостью проводимых работ, а именно: строительством и реконструкцией газораспределительных сетей, предназначенных для газификации населенных пунктов, значительной протяженностью газораспределительных сетей, подлежащих строительству и реконструкции, исчисляемых в десятках километрах, общей протяженностью 1 891,73 км.; неисполнение подрядными организациями договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам предварительного квалификационного отбора, приведет к срыву мероприятий, предусмотренных указанными Программой и Планами, и как следствие к социальному «взрыву» в Московском регионе, что АО «Мособлгаз», являясь газораспределительной организацией и поставщиком газа, не вправе допустить; такой опыт работ имеет множество подрядных организаций, что подтверждается подачей 10 организациями заявок на участие в предварительном квалификационном отборе, в составе которых представлены копии договоров соответствующих указанному дополнительному требованию (согласно представленным декларациям в предварительном квалификационном отборе участвовали организации, относящиеся к субъектам малого и среднего предпринимательства, а именно: АО "Газстрой", ООО "Газстрой-89", ООО "Газ", ООО "УИР 701", ООО "Контактгазсервис", ООО "Косма", ЗАО "Сафоновский промкомбинат", ООО "Газстроймонтаж"; эти участники по итогам проведения предварительного квалификационного отбора были допущены к участию в конкурентных способах закупки, что подтверждается решением квалификационной комиссии АО «Мособлгаз» от 22.03.2018; кроме того, данный критерий является оценочным согласно пункту 2 приложения № 4 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора, с учетом чего пришли к выводу о том, что данным дополнительным требованием к участникам предварительного квалификационного отбора АО «Мособлгаз» не ограничивало круг его участников, а выявляло в результате его проведения, исполнение договоров, заключаемых на основании закупки, проводимой по результатам предварительного квалификационного отбора, в наибольшей степени будет отвечать предмету договоров, целям эффективного использования источников финансирования, получения наилучшего качества и сроков исполнения договоров, что соответствует нормами Закона о закупках.

При этом суды приняли во внимание, что в рассмотренном деле требования к опыту участника позволяют судить о его способности выполнить объем работ, предусмотренный документацией о предварительном квалификационном отборе, в связи с чем использование такого критерия допуска к участию в отборе является обоснованным; установленные АО «Мособлгаз» требования о наличии вышеуказанного опыта работ в равной мере применяются ко всем участникам предварительного квалификационного отбора и, следовательно, не приводят к исключению из числа его участников хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика; сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным АО «Мособлгаз» требованиям, также не означает, что действия АО «Мособлгаз» повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Суды также отметили, что АО «Мособлгаз» не ограничивало участие в предварительном квалификационном отборе лиц, относящихся к субъектам малого и среднего предпринимательства, предусмотрев в подпункте 4 пункта. 3 порядка проведения предварительного квалификационного отбора, являющегося приложением № 3 к извещению о проведении предварительного квалификационного отбора, предоставление субъектом малого и среднего предпринимательства декларации о соответствии субъектов малого и среднего предпринимательства требованиям, установленным статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209 «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации».

Суды также признали ошибочным, несоответствующим содержанию пункта 1 извещения о проведении предварительного квалификационного отбора мнение управления о том, что в извещении о проведении предварительного квалификационного отбора отсутствует информация о способах проводимых закупок на право заключения договоров подряда на выполнение строительно-монтажных работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства системы газораспределения в период с марта 2018 года по март 2021 года.

Исходя из указанного суды признали незаконным оспариваемое решение управления и основанное на нем предписание управления.

Вопреки доводам кассационной жалобы управления, выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и на правильном применении норм материального права.

Доводы кассационной жалобы управления не свидетельствуют о нарушении судами норм права, направлены на иную оценку установленных по делу обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, в связи с чем отклоняются судом кассационной инстанции.

Оснований, в том числе предусмотренных частью 4 статьи 288 АПК РФ, для отмены или изменения обжалуемых судебных актов, не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2018 по делу № А40-138431/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий судья Е. Е. Шевченко

Судьи О. В. Каменская

Р. Р. Латыпова