Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "КИБЕРТЕХНИКА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2020 по делу № А40-138976/19 по иску АО Воентелеком (ИНН <***> , ОГРН <***>) к АО "КИБЕРТЕХНИКА" (ИНН <***> , ОГРН <***>) о взыскании задолженности, по встречному исковому заявлению о взыскании задолженности,

меется с него денедыскания с него денедных то 111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 26.02.2020г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 16.03.2020г.,

УСТАНОВИЛ:

Определением от 10.06.2019г. принято к производству исковое заявление АО "ВОЕНТЕЛЕКОМ" к ответчику - АО "КИБЕРТЕХНИКА" о расторжении

дополнительного соглашения от 18.05.2018 г. № 7 к договору от 31.03.2017 г. № 1620187346311412539005687/ВТК-366/17-0411, взыскании неустойки в размере 25 588 085,13 руб., взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 23 620 247,30 руб.

Определением от 25.09.2019 г. принято к производству встречное исковое заявление АО "КИБЕРТЕХНИКА" к ответчику - АО "ВОЕНТЕЛЕКОМ" о взыскании суммы основного долга по Договору в размере 79 816 325,05 руб., пени в размере 4 763 704,33 руб. для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением суда от 03.02.2020дополнительное соглашение №7 от 18.08.2018г. к договору №1620187346311412539005687/ВТК-366/17-0411 от 31.03.2017г., заключенное между АО "ВОЕНТЕЛЕКОМ" и АО "КИБЕРТЕХНИКА" расторгнуто.

С АО "КИБЕРТЕХНИКА" в пользу АО "ВОЕНТЕЛЕКОМ" взысканы: неустойка по договору от 31.03.2017г. в размере 25.588.085 (двадцать пять миллионов пятьсот восемьдесят восемь тысяч восемьдесят пять) руб. 13 коп., проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 23.620.247 (двадцать три миллиона шестьсот двадцать тысяч двести сорок семь) руб. 30 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 206.000 (двести шесть тысяч) руб. 00 коп.

В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

АО "КИБЕРТЕХНИКА", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, суд первой инстанции пришел к неверному выводу о нарушении АО "КИБЕРТЕХНИКА" сроков поставки продукции, поскольку сегмент поставляемой продукции не требовал инспекционного контроля производственной площадки, а у АО "ВОЕНТЕЛЕКОМ" отсутствовала обязанность по инициированию данного контроля.

Также указывает на то, что суд первой инстанции не в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела и пришел к выводу о необходимости расторжения дополнительного соглашения №7 (ДС №7) к договору о привлечении АО "КИБЕРТЕХНИКА" к ответственности за несвоевременность его исполнения.

Кроме этого считает, что судом первой инстанции, при рассмотрении настоящего дела применён закон, не подлежащий применению. Данный спор, по мнению ответчика, должен рассматриваться с учетом законодательства, регулирующего выполнение государственного оборонного заказа.

Помимо этого, по мнению ответчика, удержание денежных средств АО "ВОЕНТЕЛЕКОМ" незаконно.

Также заявитель приводит довод, о том, что суд первой инстанции необоснованно признал требование АО "ВОЕНТЕЛЕКОМ" о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом, начисленных на денежные средства, не принадлежащие АО "ВОЕНТЕЛЕКОМ".

Заявитель приводит довод, о том, что вывод суда первой инстанции о незначительности изменений, отраженных в дополнительных соглашениях, не соответствует обстоятельствам дела.

Неверным также считает вывод Арбитражного суда г. Москвы об отсутствии в материалах дела доказательств невозможности отказаться от заключения договора на указанных в нем условиях.

Приводит довод о несправедливости размера назначенного штрафаАО "КИБЕРТЕХНИКА" за несвоевременное предоставление отчетной калькуляции.

В своей жалобе, заявитель указывает, что суд первой инстанции, принимая решение, вышел за рамки исковых требований АО "ВОЕНТЕЛЕКОМ", также необоснованно отказал АО "КИБЕРТЕХНИКА"в применении ст.333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Судом установлено, что между АО «Воентелеком» (Заказчик) и АО «Кибертехника» (Исполнитель) по результатам процедуры закупки в форме открытого конкурса заключен договор от 31.03.2017 № 1620187346311412539005687/ВТК-366/17-0411 (далее - Договор) на изготовление и поставку продукции (далее - Продукция), в рамках исполнения государственного контракта от 23.09.2016 № 1620187346311412539005687, заключенного между Министерством обороны Российской Федерации и АО «Воентелеком» в целях исполнения государственного оборонного заказа.

18.05.2018г. между сторонами заключено Дополнительное соглашение № 7 к договору от 31.03.2017 № 1620187346311412539005687/ВТК-366/17-0411 на изготовление и поставку узла комплексного инфо-телекоммуникационного оснащения на основе модульных северных платформ общего назначения «Блейд» (с ЗИП), в соответствии с которым увеличен объем поставки, цена поставки, установлен срок поставки.

Цена Договора составляет 274 610 881,72 рублей (пункт 3.1 Договора, в редакции Дополнительного соглашения № 7 к Договору).

Согласно Графику поставки, Приложение № 3 к Договору, срок изготовления и поставки Продукции не позднее 10.09.2017, а по Продукции, поставляемой по дополнительному соглашению от 18.05.2018 № 7 к Договору (далее - ДС № 7) срок поставки 67 календарных дней с даты подписания ДС № 7, до 24.07.2018.

Датой поставки Продукции является дата подписания Заказчиком товарной накладной (ТОРГ-12) в порядке, предусмотренном Договором (пункт 6.9 Договора).

В соответствии со ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статье 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

В силу пункта 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

По общему правилу, факт поставки (то есть передачи товара покупателю) подтверждается первичными учетными документами (товарной накладной, универсальным передаточным документов, актом приема-передачи и пр.), а в случае доставки товара транспортом - товарно-транспортной накладной.

Судом первой инстанции было установлено, что Исполнителем были нарушены обязательства по Договору, часть Продукции по Договору поставлена с нарушением срока, что подтверждается ТОРГ-12; Продукция по ДС № 7 Исполнителем не поставлена; отчетная калькуляция затрат представлена Заказчику с нарушением срока, что подтверждается письмом от 12.12.2018 № 332 (вх. от 13.12.2018 № 18445).

Так, по товарной накладной от 02.07.2018 г. по форме ТОРГ-12 № 5 на сумму 128 346 973,50 руб., подписанной 25.07.2018 г., просрочка составляет 317 дней; по товарной накладной от 02.07.2018 г. № 7 на сумму 111 234 043,70 руб., подписанной 25.07.2018 г., просрочка составляет 317 дней; по товарной накладной от 26.07.2018 г. № 11 на сумму 9 360 469,82 руб., подписанной 10.08.2018 г., просрочка составляет 333 дня; по товарной накладной от 08.11.2017 г. № 22 на сумму 8 556 464,90 руб., подписанной 30.05.2018 г., просрочка составляет 261 день; по товарной накладной от 09.08.2017 г. № 22 на сумму 8 556 646,90 руб., подписанной 24.09.2018 г., просрочка составляет 378 дней.

Ответчиком не поставлена продукция по дополнительному соглашению от18.05.2018г. № 7 на сумму 8 556 464,90 руб. со сроком поставки 67 календарных дней с даты подписания дополнительного соглашения, то есть до 24.07.2018 г.

Доводы Ответчика, что просрочка исполнения обязательств по Договору, обусловлена несвоевременным проведением инспекционного контроля производственной площадки, также не могли быть приняты судом первой инстанции, так как было установлено, что по данному Договору осуществлялась поставка Продукции «Блейд» с открытым сегментом, не требующим инспекционного контроля производственной площадки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Как предусмотрено пунктом 2 названной статьи, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

-при существенном нарушении договора другой стороной;

-в иных случаях, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или договором.

При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора (п. 3 ст. 453 ГКРФ).

В настоящем случае Продукция по ДС № 7 Исполнителем не поставлена, доказательств обратного материалы дела не содержат. Ссылка ответчика на переписку, подтверждающую поставку продукции, судом отклоняется, поскольку в силу п. 6.9 Договора датой поставки продукции я является дата подписания заказчиком товарной накладной (ТОРГ-12), в порядке, предусмотренном настоящим Договором.

Арбитражным судом первой инстанции было установлено, что в связи с тем, что Ответчик не выполнил обязательства по ДС № 7 к Договору Истец обращением исх. от 03.08.2018 № 366-01/14038 направил в адрес Ответчика дополнительное соглашение № 8 к Договору (далее - ДС № 8), которым предложил исключить из объема поставки Продукцию согласованную ДС № 7 к Договору и потребовал оплатить штраф за нарушения срока поставки Продукции.

Обращением от 07.08.2018 № 207 Ответчик выразил согласие на подписание ДС № 8 к Договору при условии исключения из его редакции положений об оплате штрафа.

Суд первой инстанции отклонил довод Исполнителя, что Заказчик на основании пункта 2.3.2 Договора может воспользоваться своим правом одностороннего отказа от исполнения Договора и своим обращением от 03.08.2018 № 366-01/14038 фактически реализовал свое право на одностороннее расторжение дополнительного соглашения от 18.05.2018 № 7 к Договору.

Принимая во внимание, что стороны не достигли согласия (по факту Ответчик не совершил никаких действий, которые могли быть расценены как конклюдентные):

ДС № 8 к Договору подписан не был; штрафные санкции за нарушение обязательств по поставке дополнительной Продукции, согласованной сторонами в ДС № 7 к Договору, Ответчиком не признаны, акцепт предложения Истца о расторжении ДС № 7 к Договору со стороны Ответчика не произошел и правовых оснований считать ДС № 7 к Договору прекратившим свое действие, не имеется, в том числе ввиду отсутствия соглашения по существенному условию - дате расторжения ДС № 7 и, соответственно, дате прекращения обязательств сторон.

При таких обстоятельствах требование о расторжении дополнительного соглашения № 7 подлежало удовлетворению.

В части требования о взыскании неустойки судом первой инстанции было установлено следующее.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме по правилам, установленным пунктами 2, 3 статьи 434 ГК РФ, независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ). Несоблюдение письменной формы такого соглашения влечет его ничтожность (пункт 2 статьи 162, статья 331, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Согласно пункту 9.3 Договора в случае нарушения Исполнителем обязательств по Договору Заказчик имеет право взыскать, а Исполнитель при этом обязан будет оплатить по усмотрению Заказчика штраф в размере 5% от цены Договора за каждый факт нарушения срока, качества, гарантийных и иных обязательств, предусмотренных Договором, или неустойку за каждый день исполнения обязательств с нарушением Договора. Неустойка устанавливается в размере 0,1% от цены Продукции, в отношении которой допущены нарушения.

Истцом начислена неустойка в размере 86 499 786,90 руб. за нарушение сроков изготовления и поставки продукции из расчета 0,1 % от цены Продукции, в отношении которой допущены нарушения.

Сумма произведенного Заказчикам удержания не покрыла всей суммы штрафных санкций по Договору, так за нарушение срока поставки Продукции удержана неустойка в размере 60 911 701,77 рублей, тогда как общая сумма неустойки за нарушение срока поставки Продукции по Договору составляет 86 499 786,90 рублей, из которой по ТОРГ-12 № 5 неустойка составила 40 685 990,60 рублей;по ТОРГ-12 № 7 неустойка составила 35 261 191,85 рублей; по ТОРГ-12 № 11 неустойка составила 3 117 036,45 рублей; по ТОРГ-12 № 22 неустойка составила 2 233 237,34 рублей; по ТОРГ-12 № 22 неустойка составила 3 234 343,73 рублей; по ДС № 7 за период с 24.07.2018 по 11.03.2019 неустойка составила 1 967 986,93 рублей.

Остаток неустойки за нарушение срока поставки Продукции по Договору после удержания составил 25 588 085,13 рублей, который был предъявлен к взысканию Заказчиком по первоначальному иску.

Арбитражным судом г. Москвы был проверен расчет неустойки и признан правильным. Ответчиком расчет не оспорен и контррасчет не представлен.

В части требований о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом судом установлено следующее.

Во исполнение обязательств по Договору Заказчик перечислил Исполнителю аванс в размере 186 238 091,77 рублей, что подтверждается платежным поручением от 14.04.2017 № 41905.

В соответствии с пункт 4.10 Договора в случае нарушения Ответчиком срока выполнения обязательств по Договору, предусмотренного Графиком поставки, Приложение № 3 к Договору, последний лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Суд первой инстанции принял во внимание, что заключая Договор, Ответчик согласился с его условиями, и в соответствии со своим волеизъявлением принял на себя все права и обязанности, определенные Договором.

Пунктом 2 статьи 1 ГК РФ предусмотрено, что юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 ГК РФ договоры являются основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей.

Статья 421 ГК РФ регламентирует принцип свободы договора, в частности свободы определения сторонами условий, подлежащих включению в договор, который может быть ограничен лишь случаями, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом (статья 422 ГК РФ).

-определять примерные условия государственных контрактов, контрактов;

а в свою очередь Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения государственного оборонного заказа вправе:

-устанавливать меры экономического стимулирования головного исполнителя, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

В п. п. «ж» п. 13 Постановления Правительства Российской Федерации № 1275 «О примерных условиях государственных контрактов (контрактов) по государственному оборонному заказу» указано, что в государственном контракте независимо от способа определения головного исполнителя и соответствующего ему порядка формирования цены указывается порядок и условия авансирования государственным заказчиком головного исполнителя, а условия авансирования головным исполнителем исполнителей по заключенным с ними контрактам определяется положениями государственного контракта и государственным оборонным заказом на соответствующий год и плановый период с учетом требований Федерального закона «О государственном оборонном заказе».

Пунктом 10.11 Контракта предусмотрено условие использование аванса, как меры экономического стимулирования бесплатно на аналогичных условиях, указанных в пункте 4.10 Договора.

Материалами дела не подтверждено, что Ответчик не имел возможности отказаться от заключения Договора на указанных в нем условиях, Ответчик не представил соответствующих доказательств.

Условия о коммерческом кредите основаны на принципе свободы Договора (ст. 421 ГК РФ).

Согласно положениям ст. 166 ГК РФ сторона, из поведения которой явствует ее воля сохранить силу сделки, не вправе оспаривать сделку по основаниям, о котором эта сторона знала или должна была знать при проявлении ее воли.

Истцом был представлен расчет процентов за пользование коммерческим кредитом на общую сумму 23 620 247,30 руб. исходя из размера аванса 186 238 091,77 руб., исчисленный поставке рефинансирования.

Судом первой инстанции был проверен расчет процентов и признан правильным. Ответчиком расчет неоспорен.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд первой инстанции признал исковые требования АО "ВОЕНТЕЛЕКОМ" подлежащими удовлетворению в полном объеме.

В части требований встречного иска АО "КИБЕРТЕХНИКА" судом первой инстанции было установлено следующее.

Между АО «Воентелеком» (Заказчик) и АО «Кибертехника» (Исполнитель) по результатам процедуры закупки в форме открытого конкурса заключен договор от 31.03.2017 № 1620187346311412539005687/ВТК-366/17-0411 (далее - Договор) наизготовление и поставку продукции (далее - Продукция), в рамках исполнения государственного контракта от 23.09.2016 № 1620187346311412539005687, заключенного между Министерством обороны Российской Федерации и АО «Воентелеком» в целях исполнения государственного оборонного заказа.

18.05.2018 г. между сторонами заключено Дополнительное соглашение № 7 к договору от 31.03.2017 № 1620187346311412539005687/ВТК-366/17-0411 на изготовление и поставку узла комплексного инфо-телекоммуникационного оснащения на основе модульных северных платформ общего назначения «Блейд» (с ЗИП), в соответствии с которым увеличен объем поставки, цена поставки, установлен срок поставки.

Арбитражным судом г. Москвы было установлено, что АО "КИБЕРТЕХНИКА" были нарушены обязательства по Договору, часть Продукции по Договору поставлена с нарушением срока, что подтверждается ТОРГ - 12; Продукция по ДС № 7 Исполнителем не поставлена; отчетная калькуляция затрат представлена Заказчику с нарушением срока, что подтверждается письмом от 12.12.2018 № 332 (вх. от 13.12.2018 № 18445). Просрочки поставки по товарным накладным составляют от 261 до 378 дней, что установлено судом выше.

АО "КИБЕРТЕХНИКА" не поставлена продукция по дополнительному соглашению от 18.05.2018 г. № 7 на сумму 8 556 464,90 руб. со сроком поставки 67 календарных дней с даты подписания дополнительного соглашения, то есть до 24.07.2018 г.

Довод Ответчика, что нарушение срока выполнения обязательств по ДС № 7 произошло из-за отсутствия авансирования со стороны Истца, судом первой инстанции был отклонен. Так, согласно пункту 4.4 Договора стороны согласовали, что отсутствие авансирования не является основанием для невыполнения обязательств по Договору. Дополнительное авансирование не предусмотрено условиями Договора и не было согласовано при заключении ДС № 7.

Указание АО "КИБЕРТЕХНИКА" на встречное неисполнение АО "ВОЕНТЕЛЕКОМ" обязательств по Договору, в связи с чем, последний лишается права требования штрафных санкций, Арбитражный суд первой инстанции отклонил в виду следующего.

Исполнитель указал, что после заключения Договора выяснилось, что Спецификация, Техническое задание и конструкторская документация не соответствует друг другу, ввиду чего результат сборки не мог пройти технический контроль из-за несоответствия Техническому заданию. Соответствующий довод опровергается материалами дела, из которых следует, что заключение Договора проводилось на конкурсной основе. Согласно извещению о проведении конкурса от 16.02.2017 № 000017510, до общества были доведены условия заключаемого Договора и документация к нему. Извещение содержит указание, что документация предоставляется в период со дня размещения извещения на официальном сайте. В случае необходимости дополнительного ознакомления с какой-либо документацией сторона-участник мог ознакомиться с необходимыми документами по адресу Заказчика.

Заявление АО "КИБЕРТЕХНИКА", что последний не имел возможности для ознакомления с конструкторской документацией, поскольку она являлась конфиденциальной безосновательно, в связи с тем, что между Истцом и Ответчиком заключено соглашение о конфиденциальности и неразглашении информации от 09.09.2015 № ВТК-080/15-1429 (со сроком действия до 09.09.2018 (пункт 2.2).

Заключение дополнительных соглашений № 3 - 6 к Договору, на которые ссылается Исполнитель, также не могут свидетельствовать о встречном неисполнении обязательств, так как все они заключены за сроками выполнения обязательств по Договору.

Судом первой инстанции было установлено, что вносимые изменения в Договор, оформленные дополнительными соглашениями № 3 - 6, связаны с изменением маркировки закупленной Продукции, снятия с производства - которые произошли за сроками выполнения обязательств по Договору и соответственно не влияли на выполнение обязательств Исполнителем в установленный срок, что подтверждается в представленными в материалы дела письмами от 26.10.2017 № 435, от 03.11.2017 № 452, от 10.11.2017 № 469, от 05.12.2017 № 527, от 16.07.2017 № 46.

Суд первой инстанции также принял во внимание, то, что заключенный Договор по своей природе является смешанным, по условиям Договора Исполнитель взял на себя обязательства по изготовлению и поставке Продукции.

Согласно ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

При этом в силу ч. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолжавший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Между тем, АО "КИБЕРТЕХНИКА" не представило в материалы дела доказательства о приостановке работ, не представило суду доказательств уведомления Заказчика об обстоятельствах невозможности выполнения обязательств по Договору в срок.

Арбитражный суд первой инстанции посчитал обоснованным удержание штрафа за нарушение срока предоставления отчетной калькуляции ввиду следующего.

Стороны согласовали обязанность Исполнителя, в течение 10 (десяти) рабочих дней после завершения поставки по Договору, предоставить Заказчику отчетную калькуляцию затрат сформированную в соответствии с требованиями приказа Минпромэнерго Российской Федерации от 20.08.2006 № 200, по форме, утвержденной приказом Федеральной службы по тарифам от 18.04.2008 № 118 (далее - Отчетная калькуляция) (пункт 3.2 Договора).

Учитывая, что Продукция поставлялась партиями, и последняя партия Продукции поставлена Ответчиком АО "КИБЕРТЕХНИКА" 24 сентября 2018 г. (ТОРГ-12 от 09.08.2017 № 22), Отчетная калькуляция должна была быть представлена не позднее 09 октября 2018 г.

АО "КИБЕРТЕХНИКА" обязательства были не исполнены, отчетная калькуляция направлена в адрес Заказчика только 12.12.2018 за исх. № 332 (вх. от 13.12.2018 № 18445).

После проверки представленной по Договору отчетной калькуляции Заказчик направил в адрес Исполнителя ряд замечаний исх. от 29.03.2019 № 366-01/140-3725, которые до настоящего времени не устранены.

В соответствии с пунктом 9.5 Договора Заказчик вправе удержать суммы штрафных санкций с Исполнителя при окончательных расчетах при условии письменного уведомления последнего об этом.

Согласование в Договоре условия об удержании штрафных санкций при окончательных расчетах возможно в силу принципа свободы договора, закрепленного в статье 421 ГК РФ, согласно которому стороны могут определять условия договора по своему усмотрению, кроме случаев, когда их содержание предписано законом или иными правовыми актами.

При таких обстоятельствах истец обоснованно воспользовался правом удержания штрафных санкций при окончательном расчете по Договору, направив в соответствии с пунктом 9.5 Договора в адрес Исполнителя уведомление от 19.04.2019 № 366-01/140-4667 об удержании штрафных санкций на сумму 88 372 789,95 рублей.

Суд первой инстанции также принял во внимание, что государственное регулирование цен на продукцию по ГОЗу осуществляется посредством обеспечения оплаты головному исполнителю, исполнителю экономически обоснованных затрат, связанных с выполнением ГОЗ и осуществления государственного контроля за применением цен на продукцию по ГОЗ (ст. 10 Федерального закона № 275-ФЗ).

В соответствии со ст. 12 Федерального закона № 275-ФЗ выплачиваемые финансовые средства предназначаются только для расходов на выполнение ГОЗ и авансирование соответствующих затрат.

С учетом требований Федерального закона № 275-ФЗ денежные средства на оплату оборонной продукции выделяются только после проверки затрат, понесенных исполнителями, так как все исполнители ГОЗ обязаны отчитываться перед стоящими выше его по цепочке контрагентом о целевом расходовании выделенных бюджетных средств, что подтверждается письмом ВАС Российской Федерации от 19.02.1996 № С5 -7ЮЗ-93 «О Федеральном законе «О государственном оборонном заказе».

В целях проверки затрат пунктом 2.2.4., 2.2.5 Договора предусмотрена обязанность Исполнителя обеспечить раздельный учет затрат и представление отчетной калькуляции, которую в свою очередь Заказчик представляет Государственному заказчику для перевода ориентировочной цены в фиксированную, для последующей оплаты.

В целях надлежащего выполнения Исполнителем обязательств по Договору, условиями Договора предусмотрен механизм штрафных санкций, который призван дисциплинировать сторону, взявшую на себя обязательства.

При таких обстоятельствах требования встречного иска АО "КИБЕРТЕХНИКА" удовлетворению не подлежали.

Рассмотрев ходатайство Ответчика об уменьшении штрафных санкций в порядке ст. 333 ГК РФ Арбитражный суд первой инстанции не нашел оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 333 ГК РФ, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Определение неустойки в договоре, в том числе, ставки для ее расчета, направлено не только на обеспечение обязательств, но также и на компенсацию вреда, причиняемого стороне договора. Под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться произвольно, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (статья 9 АПК РФ).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 01.12.2015 № 81-КГ15-25, Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Снижение размера неустойки не должно вести к необоснованному освобождению должника от ответственности за просрочку исполнения обязательства.

Конституционный Суд Российской Федерации в абзаце 3 пункта 10 Решения "Об утверждении Обзора практики Конституционного Суда Российской Федерации за первый квартал 2015 года" от 23 апреля 2015 года указал, что положения законодательства "не допускают возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность".

В соответствии с разъяснениями, данными в пунктах 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333 ГК РФ) суду необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки (п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Из пункта 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума № 7) следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Доказательств, свидетельствующих о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, доказательств, свидетельствующих о том, что взыскание неустойки в предусмотренном Договором размере привело к получению кредитором (истцом) необоснованной выгоды, Ответчиком не было представлено.

Арбитражный суд г. Москвы принял во внимание, что предметом Договора, является выполнение обязательств в рамках государственного оборонного заказа.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» государственный оборонный заказ - установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

Специфика обязательств Ответчика по Договору заключается в том, что поставляемый им товар необходим для поддержания обороноспособности и безопасности государства, что накладывает на Ответчика дополнительную ответственность, поскольку нарушение Ответчиком обязательств по Договору срывает выполнение государственного оборонного заказа.

Таким образом, принимая во внимание нарушение обязательств по Договору, а также отсутствие в материалах дела доказательств исключительности случая для снижения договорной неустойки, а также ее несоразмерности последствиям нарушенного обязательства, основания для снижения отсутствовали.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Довод Ответчика, в котором он указывает, что не согласен со штрафными санкциями, поскольку считает, что нарушение срока выполнение обязательств по Договору допущено по вине Истца, последнем не был своевременно произведен инспекционный контроль производственной площадки, на которой осуществлялось изготовление средств защиты информации, является несостоятельным.

В соответствии с пунктом 1.1 Договора предметом Договора является изготовление и поставка продукции в соответствии со Спецификацией (Приложение № 2 к Договору), требованиями к продукции, указанными в Техническом задании (Приложение № 1 к Договору).

В соответствии с Приложением № 2 к Договору «Спецификация продукции» АО «Кибертехника» обязалась изготовить и поставить в адрес АО «Воентелеком» следующую продукцию:

-узел комплексного инфо-телекоммуникационного оснащения на основе модульных серверных платформ общего назначения «Блейд» ТЛВА.466535.001-11 (с ЗИП);

-узел комплексного инфо-телекоммуникационного оснащения на основе модульных серверных платформ общего назначения «Блейд» ТЛВА.466535.001-15 (с ЗИП);

-узел комплексного инфо-телекоммуникационного оснащения на основе модульных серверных платформ общего назначения «Блейд» ТЛВА.466535.001-16 (с ЗИП).

В состав каждого Узла «Блейд» входит сервер общего назначения (далее - СОН) ТЛВА 466216.001-03 (далее - Изделие), что подтверждается пунктами 1.5, 2.4 и 3.3 Таблицы № 2 Приложения № 1 к Договору.

В соответствии с пунктом 3.2.7.3 Технического задания (Приложения № 1 к Договору) сервер общего назначения (далее - СОН) должен иметь в своем составе программное обеспечение, реализующее следующие функции информационной безопасности:

-комплекс средств защиты информации от НСД;

-система обнаружения атак;

-защита от случайных воздействий и аварийных ситуаций;

-антивирусная защита.

В соответствии с пунктом 2.1.3 Приложения № 1 к Договору покупные комплектующие изделия должны иметь соответствующие сертификаты, а именно в части СОН покупное программное обеспечение должно соответствовать требованиям руководящего документа «Защита от несанкционированного доступа к информации. Часть 1. Программное обеспечение средств защиты информации. Классификация по уровню контроля отсутствия недекларированных возможностей» (Гостехкомиссия России, 1999 г.) по 2 уровню контроля.

Программное обеспечение, указанное в пункте 4 Технического задания к Договору:

п.п. 1.5.2, 2.4.2, 3.3.2 - МСВС 3.0;

п.п. 1.5.3, 2.4.3, 3.3.3 - система обнаружения атак;

п.п. 1.5.4, 2.4.4, 3.3.4 - комплекс средств защиты информации;

п.п. 1.5.5, 2.4.5, 3.3.5 - СУБД «Линтер-ВС»;

п.п. 1.5.6, 2.4.6, 3.3.6 - КСЗИ СВАС;

п.п. 1.5.7, 2.4.7, 3.3.7 - ПС «Сервер ОЭС»;

п.п. 1.5.8, 2.4.8, 3.3.8 - комплекс программного обеспечения «Справочник абонентов и ресурсов»;

п.п. 1.5.9, 2.4.9, 3.3.9 - комплекс программного обеспечения «Система электронной почты» поставляется с действующими сертификатами предприятий изготовителей-поставщиков, что не мешало Ответчику осуществить поставку.

Узел «Блейд» ТЛВА.466535.001-11, ТЛВА.466535.001-15, ТЛВА.466535.001-16 не является средством защиты информации, эти исполнения предназначены для применения в открытом сегменте, что подтверждается описанием в формуляре и технических условиях на изделие.

В соответствии с заявкой на проведение инспекционного контроля средства защиты информации в системе сертификации Министерства обороны Российской Федерации от 24.10.2017 № 080-01/17524 (том 2 л.д. 127-134) «Блейд» ТЛВА.466535.001-11, ТЛВА.466535.001-15, ТЛВА.466535.001-16 в заявку на сертификацию не входил.

Сертификат № 3246 на который ссылается Ответчик (том 8 л.д.73) содержит иные исполнения и не включает в себя ТЛВА.466535.001-11, ТЛВА.466535.001-15,

ТЛВА.466535.001-16 по спорному Договору.

Соответствующий сертификат выдавался в рамках иных договоров заключенных между АО «Воентелеком» и АО «Кибертехника» на поставку изделий закрытого сегмента.

В рамках исполнения государственного контракта, заключенного между Минобороны России и АО «Воентелеком», АО «Воентелеком» заключило с АО «Кибертехника» 3 (три) договора (от 31.03.2017 №ВТК-366/17-0385; №ВТК-366/17-0411; № ВТК-366/17-0412) с разными требованиями и техническими характеристиками.

Судом первой инстанции было установлено, что переписка, представленная в суд, Исполнителем является общей, и относится к Продукции «Блейд», как с закрытым, так и открытым сегментом.

По договору от 31.03.2017 №ВТК-366/17-0411 (рассматриваемому по настоящему делу) изготовление и поставка Продукции осуществлялась с открытым сегментом, соответственно не требовалось включение Исполнителя в качестве изготовителя в сертификат, что подтверждается отсутствием в материалах дела сертификатов с включением АО «Кибертехника» в качестве изготовителя.

Кроме того, Договор не содержит требований, АРМ ОБИ и ФИО4 должны соответствовать требованиям руководящего документа «Средства вычислительной техники. Защита от несанкционированного доступа к информации. Показатели защищенности от несанкционированного доступа к информации» (Гостехкомиссия России, 1992 г.) по 3 классу защищенности информации от несанкционированного доступа, которые содержатся в договорах на поставку изделий закрытого сегмента.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Ответчика о невозможности поставки Продукции открытого сегмента по причине позднего проведения инспекционного контроля производственной площадки Заказчиком.

В апелляционной жалобе Ответчик указывает, что Истец на основании пункта 2.3.2 Договора может воспользоваться своим правом одностороннего отказа от исполнения Договора и своим обращением от 03.08.2018 № 366-01/14038 фактически реализовал свое право на одностороннее расторжение дополнительного соглашения от 18.05.2018 № 7 к Договору (далее - ДС № 7), в связи с чем ДС № 7 расторгнуто 13.08.2019.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела стороны согласовали заключение ДС № 7 к Договору о поставке дополнительной Продукции на сумму 8 556 464,90 рублей в срок 67 календарных дней с даты подписания ДС № 7 - до 24 июля 2018 г. (том 1 л.д. 104).

Согласно пункту 13.2 разделу 13 Договора «порядок изменения и расторжения договора» сторона, намеренная расторгнуть Договор направляет письменное уведомление об этом другой стороне по адресу, указанному в Договоре, с приложением подписанного ею соглашения о расторжении Договора.

Сторона, получившая уведомление и соглашение о расторжении Договора, при согласии подписывает его и направляет другой Стороне в течение 20 (двадцати) календарных дней с даты получения уведомления.

С момента подписания обеими сторонами соглашения о расторжении Договора, Договор считается расторгнутым.

В связи с тем, что Ответчик не выполнил обязательства по ДС № 7 к Договору Истец, руководствуясь пунктом 13.2 Договора, обращением исх. от 03.08.2018 № 366-01/14038 направил в адрес Ответчика дополнительное соглашение № 8 к Договору (далее - ДС № 8), которым предложил исключить из объема поставки Продукцию согласованную ДС № 7 к Договору и потребовал оплатить штраф за нарушения срока поставки Продукции (том 1л.д. 125).

Согласно пункту 5 ДС № 8 соглашение вступает в силу с момента подписания его сторонами.

В соответствии со ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Согласно ст. 453 ГК РФ, при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Принимая во внимание, что стороны не достигли согласия:

-ДС № 8 к Договору подписан не был;

-штрафные санкции за нарушение обязательств по поставке дополнительной Продукции, согласованной сторонами в ДС № 7 к Договору, Ответчиком не оплачены и не признаются последним;

-акцепт предложения Истца о расторжении ДС № 7 к Договору со стороны Ответчика не произошел и правовых оснований считать ДС № 7 к Договору прекратившим свое действие, не имеется, в том числе ввиду отсутствия соглашения по существенному условию - дате расторжения ДС № 7 и, соответственно, дате прекращения обязательств сторон.

Ссылка Ответчика на Определение Верховного суда Российской Федерации от 26.12.2016 № 309-ЭС16-14273 основана на неверном его толковании, т.к. согласно отсылки на пункт 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» «совершение лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий (уплата соответствующей суммы) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Так как иных оснований для непризнания действий арендатора акцептом не было, возражений по условиям арендной платы, предложенной арендодателем, не заявлено, действия товарищества должны расцениваться как его согласие на внесение изменений в договор аренды».

В настоящем споре, Ответчик согласился только на часть предложенного Истцом, соответственно соглашение о расторжении Договора не было достигнуто, что и стало основанием для обращения в суд.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о расторжении договора правомерным.

В апелляционной жалобе Ответчик указывает, что нарушение срока выполнения обязательств по ДС № 7 произошло из-за отсутствия авансирования со стороны Истца.

Вместе с тем, согласно пункту 4.4 Договора стороны согласовали, что отсутствие авансирования не является основанием для невыполнения обязательств по Договору.

Кроме того, дополнительное авансирование не было предусмотрено условиями Договора и не было согласовано при заключении ДС № 7.

Также Ответчик ссылается, что в соответствии с пунктом 4 Положения о примерных условиях государственных контрактов (контрактов) по государственному оборонному заказу, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 №1275(далее - Постановление 1275), условия контракта, заключаемого головным исполнителем с исполнителем, определяются условиями соответствующего государственного контракта, заключенного государственным заказчиком с этим головным исполнителем.

То есть условия Договора, в том числе штрафные санкции за нарушение срока выполнения обязательств по Договору, должны соответствовать государственному контракту, заключенному между АО «Воентелеком» и Минобороны России и соответственно не могут составлять более 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, соответственно общий размер неустойки по ДС № 7 может составить не более 16 542,50 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает данный довод необоснованным.

Согласно статье 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В целях исполнения государственного контракта от 23 сентября 2016 г. № 1620187346311412539005687 (далее - Государственный контракт), заключенного между АО «Воентелеком» (Исполнитель) и Министерством обороны Российской Федерации (Минобороны России, Государственный заказчик), на электронной торговой площадке АО «Воентелеком» было размещено извещение о проведении открытого конкурса, соответствующая документация о проведении конкурса, в состав которой входил в качестве неотъемлемой части проект договора, содержащий все существенные условия, в том числе условие об ответственности сторон в случае ненадлежащего исполнения обязательств сторонами.

Ответчиком была подана заявка, в которой он однозначно выразил согласие на выполнение обязательств по договору в соответствии с требованиями документации (представлена в материалы дела).

Запросов о разъяснении положений документации о проведении конкурса от данного участника закупок в адрес Истца не поступало.

По результатам конкурса в адрес Ответчика был направлен протокол рассмотрения, оценки и сопоставления предложений с приложением проекта договора, который был подписан со стороны Ответчика без протокола разногласий.

По условиям заключенного между АО «Воентелеком» (Заказчик) и АО «Кибертехника» (Исполнитель) Договора, Исполнитель обязуется изготовить и поставить продукцию (далее - Продукция) в точном соответствии со Спецификацией (Приложение № 2 к Договору), требованиями к Продукции, указанными в Техническом задании (далее - ТЗ) (Приложение № 1 к Договору) в составе, приведенном в Детализации поставки Оборудования, согласно требованиям раздела 4 Приложения № 1 к Договору, а Заказчик обязуется принять и оплатить Продукцию на условиях Договора.

Неустойка устанавливается в размере 0,1% от цены Продукции, в отношении которой допущены нарушения.

В связи с тем, что Исполнитель нарушил срок выполнения обязательств по Договору, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, Заказчик, руководствуясь пунктом 9.3 Договора, потребовал оплату штрафных санкций.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Согласно пункту 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме по правшам, установленным пунктами 2, 3 статьи 434 ГК РФ, независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Несоблюдение письменной формы такого соглашения влечет его ничтожность (пункт 2 статьи 162, статья 331, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Учитывая изложенное, Договор заключен по результатам конкурса, Ответчику были известны условия Договора, в том числе касающиеся сроков выполнения обязательств и ответственности за их нарушение.

Ответчик согласился с условиями Договора об ответственности за нарушение им обязательств по Договору. Ответчик не представил в материалы дела доказательств того, что заключение Договора в предложенной редакции являлось для него вынужденным, соответственно не вправе требовать от суда изменение условий Договора.

В жалобе Ответчик указывает, что применимая ставка штрафных санкций за несвоевременную поставку должна составлять одну трехсотую действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, что также подтверждается условиями Государственного контракта, в связи с чем неустойка за нарушение срока выполнения обязательств по Договору может составить не более 22 258 002,24 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает данный довод несостоятельным, поскольку, соответствующий довод сделан с нарушением ст.ст. 1, 8, 421,422, 329, 330 ГК РФ, п.9.3 Договора.

Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности (Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 24 февраля 2004 г. № 3-П).

Учитывая, что условия о штрафных санкциях в случае неисполнения условий Договора были согласованы сторонами добровольно, Ответчик не вправе требовать от суда их изменение в одностороннем порядке.

Из преамбулы Постановления 1275, на применение которого настаивает Ответчик, следует, что предусмотренные условия контрактов являются примерными, требования к содержанию контрактов, изложенные в тексте Постановления 1275 носят рекомендательный, а не императивный характер.

Кроме того, ссылку Ответчика на Государственной контракт, как пример завышения штрафных санкций по Договору, также нельзя считать обоснованной, в связи с неверным толкованием Ответчиком пункта ответственности по Государственному контракту.

Согласно пункту 11.2 Государственного контракта в случае просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени).

Размер такой неустойки определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063(далее - Постановление № 1063).

Согласно пункту 6 Постановления № 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С.

Таким образом, Ответчик из Постановления № 1063 берет только часть - 1/300, а далее, что расчет складывается из коэффициентов, полученных арифметическим способом, он не учитывает.

Тогда как, 1/300 это лишь часть расчета участвующая в арифметической цепочке.

В таком случае, если Ответчик настаивает на аналогии применения штрафных санкций по Договору с Государственным контрактом, он должен был представить контррасчет с учетом всех коэффициентов Постановления № 1063.

Помимо этого, в апелляционной жалобе Ответчик указывает, что удержание штрафных санкций при окончательном расчете, можно рассматривать как злоупотребление правом и его применение является незаконным.

Указанный довод суд апелляционной инстанции считает несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно пункту 9.5 Договора Заказчик вправе удержать суммы штрафных санкций с Исполнителя при окончательных расчетах при условии письменного уведомления последнего об этом.

Судом первой инстанции установлено, что Заказчик, в связи с нарушением Исполнителем обязательств по Договору, реализовал свое право на удержание штрафных санкций, при окончательном расчете по Договору, в размере 88 372 789,95 рублей, направив в адрес Исполнителя соответствующие уведомление исх. от 19.04.2019 № 366-01/140-4667 (с приложением реестра подтверждающего почтовую отправку) (том 1 л.д. 117).

Таким образом, Заказчик удержал:

-штраф за непредставление отчетной калькуляции в размере 13 730 544,09 рублей;

-штраф за нарушение срока представления документов СП и СИ в размере 13 730 544,09 рублей;

-неустойку за нарушение срока выполнения работ по товарным накладным в размере 60 911 701,77 рублей (из которых по ТН от 02.07.2018 № 5 в размере 40 685 990,60 рублей; от 26.07.2018 № 11 в размере 3 117 036,45 рублей; от 08.11.2017 № 22 в размере 2 233 237,34 рублей; от 09.08.2017 № 22 в размере 3 234 343,73 рублей; от 02.07.2018 № 7 в размере 11 641 093,65 рублей).

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно отклонен довод Ответчика о незаконности удержания.

Довод ответчика, в котором он указывает, что включение в Договор пункта о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом является незаконным, в связи с тем, что АО «Воентелеком» не является распорядителем бюджетных средств, является необоснованным, поскольку во исполнение обязательств по Договору Заказчик перечислил Исполнителю аванс в размере 186 238 091,77 рублей, что подтверждается платежным поручением от 14.04.2017 № 41905 (представлено в материалы дела).

Из буквального толкования Договора сторонами достигнуто соглашение по вопросу, что в случае нарушения Ответчиком срока выполнения обязательств по Договору, предусмотренного Графиком поставки, Приложение № 3 к Договору, последний лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите (пункт 4.10 Договора).

Заключая Договор, Ответчик согласился с его условиями, и в соответствии со своим волеизъявлением принял на себя все права и обязанности, определенные Договором и Контрактом по государственному оборонному заказу.

В силу ст. 12 Федерального закона № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» Правительство Российской Федерации в целях обеспечения и стимулирования выполнения государственного оборонного заказа в соответствии с законодательством Российской Федерации вправе: определять примерные условия государственных контрактов, контрактов. А в свою очередь Государственный заказчик в целях обеспечения выполнения государственного оборонного заказа вправе: устанавливать меры экономического стимулирования головного исполнителя, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

В п.п. «ж» п. 13 постановления Правительства Российской Федерации № 1275 «О примерных условиях государственных контрактов (контрактов) по государственному оборонному заказу» указано, что в государственном контракте независимо от способа определения головного исполнителя и соответствующего ему порядка формирования цены указывается порядок и условия авансирования государственным заказчиком головного исполнителя, а условия авансирования головным исполнителем исполнителей по заключенным с ними контрактам определяется положениями государственного контракта и государственным оборонным заказом насоответствующий год и плановый период с учетом требований Федерального закона «О государственном оборонном заказе».

Пунктом 10.11 Государственного контракта предусмотрено условие использование аванса, как меры экономического стимулирования бесплатно на аналогичных условиях, указанных в пункте 4.10 Договора.

Условия о коммерческом кредите основаны на принципе свободы Договора (ст. 421 ГК РФ).

Ответчик приводит довод, что не согласен со штрафными санкциями, поскольку считает, что нарушение срока выполнение обязательств по Договору допущено по вине Истца.

Ответчик указывает, что после заключения Договора выяснилось, что Спецификация, Техническое задание и конструкторская документация не соответствует друг другу, ввиду чего результат сборки не мог пройти технический контроль из-за несоответствия Техническому заданию.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика в виду следующего.

Судом первой инстанции установлено, что заключение Договора проводилось на конкурсной основе.

Согласно извещению о проведении конкурса от 16.02.2017 № 000017510 (представлено в материалы дела), до Ответчика были доведены условия заключаемого Договора и документация к нему.

Извещение содержит указание, что документация предоставляется в период со дня размещения извещения на официальном сайте.

В случае необходимости дополнительного ознакомления с какой-либо документацией сторона-участник мог ознакомиться с необходимыми документами по адресу Заказчика.

Ответчик не представил в материалы дела доказательства отказа Истца в ознакомлении с документами Ответчику.

Заявление Ответчика, что последний не имел возможности для ознакомления с конструкторской документацией, поскольку она являлась конфиденциальной, также не было принято судом первой инстанции, поскольку в материалы дела представлено соглашение о конфиденциальности и неразглашении информации от 09.09.2015 № ВТК-080/15-1429 (со сроком действия до 09.09.2018 (пункт 2.2)), заключенное между Истцом и Ответчиком.

Таким образом, Ответчик был ознакомлен с предметом Договора, запросов о разъяснении положений документации от данного участника закупок в адрес Истца не поступало.

Указание Ответчика, что встречное неисполнение обязательств Истцом подтверждается заключенными дополнительными соглашениями № 3 - 6 к Договору, которыми корректировалась представленная Истцом документация, также не нашло подтверждение судом первой инстанции.

Дополнительное соглашение № 3 к Договору (далее - ДС № 3) заключено (за сроками Договора) (том 1 л.д. 98).

Дополнительное соглашение № 4 к Договору (далее - ДС № 4) заключено (за сроками Договора) (том 1 л.д. 100).

Дополнительное соглашение № 5 к Договору (далее - ДС № 5) заключено (за сроками Договора) (том 1 л.д. 101).

Дополнительное соглашение № 6 к Договору (далее - ДС № 6) заключено (за сроками Договора) (том 1 л.д. 103).

В связи со «сложностью» закупки Ответчиком необходимой Продукции, снятия с производства, изменением маркировки закупленной Продукции (к закупке которой Исполнитель приступил за сроками Договора) и т.д. Истец согласился заменить его Продукцией, не уступающей по характеристикам, с внесением соответствующих изменений в Договор, что подтверждается представленными в материалы дела письмами и которые были предметом рассмотрения судом первой инстанции.

Так судом первой инстанции было установлено:

Обращение от 26.10.2017 № 435 (том 5 л.д. 29), которым Ответчик сообщает, что в рамках исполнения обязательств по Договору были закуплены SFP модули под артикулом ML-VV-850-1G. На момент выполнения поставки, производитель модулей изменил артикул данной модели в целях унификации обозначений. О смене существующей маркировки на новую в отношении оптических приемопередатчиков производитель - ООО «Атри-Групп уведомил Ответчика 19.10.2017 (том 5 л.д. 30).

Таким образом, учитывая, что согласно Графику поставки, Приложение № 3 к Договору, срок изготовления и поставки Продукции не позднее 10.09.2017, а смена маркировки производителем произведена 19.10.2017, следует вывод, что соответствующие изменения произошли за сроком поставки Продукции, а соответственно не влияли на возможность выполнения Ответчиком обязательств по Договору в срок.

Обращением от 03.11.2017 №452 Ответчик уведомил Истца о невозможности осуществить поставку оборудования Средство Технологического Управления (СТУ) ДРТБ.4662.19.016 в количестве 32 шт. по Договору, в связи с тем, что изделие с децимальным номером ДРТБ.4662.19.016 снято с производства (том 5 л.д. 31).

В связи с чем, Ответчик просил Истца заключить дополнительное соглашение к Договору с внесением соответствующих изменений.

Ответчик, должен был уведомить Истца в период выполнения обязательств по Договору, тогда как информация поступила только через 2 месяца, после того как поставка Продукции должна была быть уже осуществлена.

Обращением от 10.11.2017 № 469 (за сроками поставки Продукции) Ответчик уведомил Истца, что в процессе поставки Продукции производителем был изменен артикул SFP модулей ML-MM-850-1G на ML-SG-05DFM-85LD (том 5 л.д. 32).

Обращением от 05.12.2017 № 527 (том 5 л.д. 41) Ответчик уведомил Истца о невозможности поставки продукции в связи с внесением изменений в конструкцию изделия «Шасси платформы серверной S-series» МГША.301142.001, к обращению прилагалось письмо от производителя ООО «Эдельвейс» от 16.07.2017 № 46 (том 5 л.д. 42).

Ответчик, должен был уведомить Истца в период выполнения обязательств по Договору, тогда как информация поступила только через 3 месяца, после того как поставка Продукции должна была быть уже осуществлена.

Учитывая, что нарушение срока выполнения обязательств по Договору было допущено по вине Ответчика, при заключении дополнительных соглашений №№ 3, 4, 5, 6 к Договору, новый срок исполнения обязательств, сторонами согласован не был.

Таким образом, указание Ответчика, что Спецификация, Техническое задание и конструкторская документация при заключении Договора не соответствовали друг другу, в связи с чем, были заключены дополнительные соглашения к Договору - безосновательно и соответственно не было принято судом первой инстанции.

АО «Кибертехника» нарушена ст. 716 ГК РФ, в связи с чем, не вправе ссылаться на обстоятельства невозможности поставки по вине Заказчика.

Согласно условиям Договора Исполнитель взял на себя обязательства по изготовлению и поставке Продукции.

Истец не приостанавливал работы, не уведомлял Ответчика об обстоятельствах препятствующих поставки Продукции, на которые ссылается в рамках рассмотрения дела, и о том, что указанные обстоятельства создают невозможность поставки Продукции в установленные сроки.

Уведомление Заказчика о возникающих препятствиях своевременного завершения работы и приостановка работ до получения от Заказчика указаний, либо необходимой информации, предусмотрена, в целях исключения срыва сроков выполнения работ, и оперативного решения возникающих вопросов.

Замечания по содержанию и объему представленной документации ответчиком в разумные сроки заявлены не были. Только в письме, направленном за один день до того, как работы должны были быть выполнены полностью, подрядчик заявил о невозможности выполнить работы своевременно в связи с наличием претензий к исходной документации. В апелляционной жалобе Ответчик указывает, что при заключении Договора, был поставлен Истцом в невыгодное для себя положение, срок предоставления отчетной калькуляции по Договору был слишком коротким, что изначально предполагало его нарушение.

Вместе с тем нормы действующего законодательства не содержат положений, обязывающих Ответчику заключить договор на условиях, предложенных Истцом, и не ограничивают переговорных возможностей сторон по договору.

Спорный Договор подписан без замечаний и протоколов разногласий, с требованием, либо предложением об изменении условий Договора, которые кажутся Ответчику неисполнимыми, последний не обращался, что свидетельствует о согласии стороны выполнить обязательство в условиях Договора.

Условия Договора были известны Ответчику заранее, и он был в состоянии оценить свои возможности по их выполнению и принять решение о подписании Контракта.

В силу ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск и направленная на систематическое получение прибыли.

Недооценка факторов, влияющих на условия поставки Продукции, является предпринимательским риском Ответчика и не может быть признана недобросовестным поведением Заказчика, либо основанием для освобождения от ответственности.

По смыслу правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 г. № 3-П, предпринимательская деятельность представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, цель которой - систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Учитывая, что последняя партия Продукции поставлена Ответчиком 24 сентября 2018 г. (ТОРГ-12 от 09.08.2017 № 22), Отчетная калькуляция должна быть представлена не позднее 09 октября 2018 г.

Ответчиком обязательства были не исполнены.

Обращением от 12.12.2018 № 332 (вх. от 13.12.2018 № 18445) Исполнитель с нарушением установленного Договором срока направил в адрес Заказчика отчетную калькуляцию по Договору.

Государственное регулирование цен на продукцию по ГОЗу осуществляется посредством обеспечения оплаты головному исполнителю, исполнителю экономически обоснованных затрат, связанных с выполнением ГОЗ и осуществления государственного контроля за применением цен на продукцию по ГОЗ (ст. 10 Федерального закона № 275- ФЗ). В соответствии со ст. 12 Федерального закона № 275-ФЗ выплачиваемые финансовые средства предназначаются только для расходов на выполнение ГОЗ и авансирование соответствующих затрат.

С учетом требований Федерального закона № 275-ФЗ денежные средства на оплату оборонной продукции выделяются только после проверки затрат, понесенных исполнителями, так как все исполнители ГОЗ обязаны отчитываться перед стоящими выше его по цепочке контрагентом о целевом расходовании выделенных бюджетных средств, что подтверждается письмом ВАС Российской Федерации от 19.02.1996 № С5-7ЮЗ-93 «О Федеральном законе «О государственном оборонном заказе».

В целях надлежащего выполнения Исполнителем обязательств по Договору, условиями Договора предусмотрен механизм штрафных санкций, который призван дисциплинировать сторону взявшую на себя обязательства.

В апелляционной жалобе Ответчик также указывает, что принимая Решение, суд первой инстанции вышел за рамки исковых требований АО «Воентелеком», взыскав с АО «Кибертехника» штраф за нарушение срока представления документов СПиСИ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод.

Предметом исковых требований АО «Воентелеком» было взыскание:

-неустойки (в части не покрытой удержанием) за нарушение срока выполнения работ по Договору по товарной накладной от 02.07.2018 № 7 за период с 12.09.2017 по 25.07.2018 в размере 23 620 098,20 рублей;

-неустойки за нарушение срока выполнения работ по ДС № 7 за период с 25.07.2018 по 11.03.2019 в размере 1 967 986,93 рублей;

- процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 23 620 247,30

рублей.

Штраф за нарушение срока предоставления документов СПиСИ не был предметом иска АО «Воентелеком», т.к. соответствующий штраф был удержан АО «Воентелеком» при окончательном расчете по Договору с АО «Кибертехника» (исх. от 19.04.2019 № 366-01/140-4667).

В жалобе Ответчик указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал АО «Кибертехника» в применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 01.12.2015 №81-КГ15-25, Ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Снижение размера неустойки не должно вести к необоснованному освобождению должника от ответственности за просрочку исполнения обязательства.

Согласно пункту 74 Постановления Пленума № 7 кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 10 апреля 2018 г. № 16-КГ17-59: «...кредитор при взыскании законной или договорной неустойки не обязан доказывать наличие убытков и их размер.

При этом определенный судом размер сниженной неустойки должен быть сопоставим с возможными убытками кредитора и не допускать извлечения должником преимущества из своего незаконного поведения.

При оценке степени соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства суд должен исходить из того, что ставка рефинансирования, являясь единой учетной ставкой Центрального банка Российской Федерации, по существу, представляет собой наименьший размер имущественной ответственности.

В силу диспозиции статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для ее применения может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Снижение размера неустойки не должно вести к необоснованному освобождению должника от ответственности за просрочку исполнения обязательства.

Данная позиция согласуется с основополагающими принципами гражданского законодательства, изложенными в пунктах 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым «никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования».

При этом необходимо отметить, что предметом Договора, является выполнение обязательств в рамках государственного оборонного заказа.

Таким образом, принимая во внимание нарушение обязательств по Договору, а также отсутствие в материалах дела доказательств исключительности случая для снижения договорной неустойки, а также ее несоразмерности последствиям нарушенного обязательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что основания для применения ст. 333 ГК РФ отсутствуют.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2020 по делу №А40-138976/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: В.И. Тетюк

Судьи: Е.Е. Кузнецова

В.Я. Гончаров